臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第三一七號
上 訴 人 丹華貿易股份有限公司法定代理人 蘇嘉斌被 上訴人 建頂企業有限公司法定代理人 王名弘右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年一月十八日台灣士林地方法院八十八年度訴字第一一八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
上訴人於被上訴人履行修補上訴人位於台北市○○區○○路○○○巷○弄○號二樓丹華辦公室工程地板凹凸不平、踢腳板反潮凹凸不平、公共廁所牆壁嚴重變形、辦公室牆靠公廁牆漏水生霉、總經理室廁所地面漏水至秘書室牆壁地板、開關板脫漏無法固定、牆壁嚴重變形以致門無法關上、嵌燈孔沒有支架、地面電話線盒沒收尾瑕疵之同時應給付被上訴人新台幣壹佰參拾捌萬陸仟壹佰陸拾玖元。
本判決第二項於被上訴人以新台幣肆拾陸萬元供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾捌萬陸仟壹佰陸拾玖元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘在第一審之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
四、如受不利判決，願供擔保請求准予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、由民法第四百九十二條、第四百九十三條之規定及最高法院七十二年台上字第四五三八號判決意旨可知，定作人原則上有瑕疵修補請求權，承攬人負有完成無瑕疵工作之義務，定作人就工作物上之瑕疵對承攬人有請求修補之履行請求權，且於承攬人修補瑕疵前得拒絕支付報酬。故被上訴人於修繕完成前，不得請求剩餘工程款之同時履行抗辯權之行使。
二、依工程慣例逾期違約金，以日為單位，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金，則被上訴人應賠償上訴人自約定完工日期八十六年八月三十一日起至同年十一月十五日止之損害賠償金額八十萬二千五百六十元。另系爭工程瑕疵部分之修繕，經通寶室內設計有限公司估價須一百二十一萬七千三百四十一元。縱上訴人對系爭工程款有給付義務，上訴人亦得以前開被上訴人遲延完工所應負之損害賠償金額及瑕疵修補費用於系爭工程款數額限度內與之相互抵銷。
三、上訴人之訴訟代理人雖於原審九十年一月四日言詞辯論期日撤回抵銷抗辯之主張，惟抵銷之意思表示於發生效力後，表意人應受其拘束，不得撤回，而於裁判上主張抵銷者，因兼具私法行為之性質，自亦不得以訴訟行為撤回之。是以上訴人訴訟代理人撤回抵銷抗辯主張之訴訟行為應無效，從而此攻擊、防禦方法仍存在，法院仍應審酌。縱此撤回抵銷抗辯之主張已生效，惟上訴人之訴訟代理人陳稱不主張抵銷之時間點並非書狀先行程序終結後第一次言詞辯論期日或準備程序期日，且關於該抵銷之爭點，亦未依辦理民事訴訟事件應行注意事項第十九之二項規定為之。而上訴人之瑕疵修補請求權、修補費用償還權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，在時效未完成前，其債務已適於抵銷，依民法第三百三十七條規定，自得為抵銷。
四、原審囑託台北市室內設計裝修商業同業工會就系爭工程瑕疵之修繕費用提出之鑑定總額顯然偏低，且未斟酌不同工作所需不同承攬所致修繕費用。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、承攬人因工作物有瑕疵，對定作人所負修補義務與定作人給付報酬之義務並無對價關係，並無適用民法第二百六十四條之餘地。而兩造就系爭工程報酬之給付方式，已於系爭工程合約書第十三條有特別約定，上訴人自應從其特約，於八十六年十月五日給付尾款予被上訴人。是其主張上訴人應於修補瑕疵後，方得請求給付報酬之同時履行抗辯權，並不可取。
二、上訴人原主張以被上訴人遲延完工所應負之損害賠償金額及修補費用與系爭工程款抵銷，嗣後又變更主張，不主張抵銷，並已經原審法官曉諭。則上訴人於本院復重行主張抵銷，有違民事訴訟法第四百四十七條之規定，應駁回該攻擊、防禦方法。
三、上訴人就其主張之瑕疵，於八十六年間即已發現，卻遲至九十年四月十五日被上訴人收受上訴理由狀時始主張之，已逾越民法第五百十四條第一項規定之權利行使期間，因而不得再行主張。況上訴人主張之逾期違約金之依據及計算標準均乏明文或約定。
四、原第一次鑑定單位就上訴人主張之瑕疵項目，已於鑑定報告書內詳述有無瑕疵，並就修復費用詳列其金額，上訴人僅以己意率為認定未予估價或估價過低，委無的放矢。
理 由
一、查上訴人之名稱為丹華貿易股份有限公司，而非丹華貿易有限公司，有上訴人所提出之台北市政府營利事業登記証卷可參，自應予以更正先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：兩造訂有系爭工程合約書，約定由上訴人施作系爭房屋工程，詎系爭工程完工後，上訴人除支付第一、二期及第三期部分之工程款外，尚有給付日為八十六年八月十日之第三期部分工程款及給付日為同年十月五日之尾款未付，合計新台幣一百三十八萬六千一百六十九元，經被上訴人屢次催討未果，爰依系爭工程合約書之約定，求為命上訴人給付前開款項之本息之判決。上訴人則以：系爭工程合約書第十六條、第十八條分別約定工程應經正式驗收完成後提出驗收證明單，被上訴人既未履行驗收工作，則系爭工程尚未完工，是被上訴人既未完成工作，自不得請求給付全部工作完成後應得之工程款，被上訴人應依約修繕系爭工作物之瑕疵後，始得請求給付上開工程款等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其與上訴人定有系爭工程合約書，依該合約書之約定，上訴人應分別於八十六年八月十日及八十六年十月五日給付被上訴人第三期之工程款及尾款，惟上訴人僅給付第三期之部分款項，現尚有剩餘第三期工程款及尾款共一百三十八萬六千一百六十九元尚未給付，而上訴人已於八十六年十一月十五日遷入系爭房屋作辦公之用迄今等事實，業據被上訴人提出與所述相符之系爭工程合約書影本及中壢二一支局第三一五號存證信函影本各一份附卷可稽，復為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、被上訴人主張依系爭工程合約書之約定，上訴人本應按期給付被上訴人第三期全部工程款及尾款，惟上訴人迄今仍積欠部分第三期工程款及尾款共一百三十八萬六千一百六十九元未付等語；上訴人對於尚有上開工程款未給付之事實不爭執，惟辯稱依系爭工程合約書第十六條及第十八條約定，被上訴人尚未履行驗收手續，是系爭工程尚未完成，且被上訴人所提供之工作物有如前述之瑕疵，是於被上訴人修繕完成前，被上訴人不得請求就全部工程完成後應得之工程款云云，資為抗辯。是本件應探究者厥為１、本件工程已否完工？２、本件工程有否瑕疵？
３、上訴人有否依法行使修補瑕疵請求？４上訴人可否主張修補瑕疵之同時履行抗辯？
１、依系爭工程合約書第十六條之約定：「乙方（指被上訴人）應於簽約同時，附上【驗收證明單】，並與甲方（指上訴人）協議驗收日期，確實履行驗收要求」。經查，上訴人已於八十六年十一月廿四日由系爭工程合約書第五條所授權之上訴人代表洪旭東簽名驗收，此有被上訴人所提出之丹華辦公室工程驗收証明影本一紙在卷可稽 ( 見原審卷第五九頁)，依該驗收證明之「驗收結果」欄第一點載明：「依約定，會同驗收工程合約書範圍，定製財物之目視規範圍與包裝等同意驗收」，另就第二點觀之，就系爭工程究有幾項驗收不合格及何時約定複驗部分，則均未填寫，至於「要求更正項目」欄內，所記載者則多屬不妨礙整體工作結果之瑕疵，諸如梯間走道之清潔、機房木作之隔板、機房之洩水孔、天花板之補孔、油漬（窗框、門片、維修口、染色）、玻俐門片之門檔、馬桶之拉把、鐵捲門之頻率、廁所積水、廁所隔間及門片傾斜、總經理室玻俐隔屏（毛毯及玻俐貼紙）、總經理室門片栓之套子及避震墊、業務主管室窗簾拉把換邊、總經理室廁所線板等事項；另證人洪旭東於原審到庭證稱：「是我簽名的（指工程驗收證明），但本份資料非正式驗收証明。這是檢查發現有部分瑕疵的證明，是要求改正的証明。當初只是初步看一下，有這些缺點。至於其他部分，可能會因為使用之後發生瑕疵，即不清楚。至於我所要求改正部分，是否已修改完成，因為還沒去看，所以不清楚」、「因為跟原告是朋友，丹華又是我姐姐公司，所以有些瑕疵，只是以口述沒有記下來。例如花台有一個洞打入室內，要求他們補，還沒有補」等語 (見原審卷第六九頁)可知，洪旭東於驗收之際，確有發現部分瑕疵，惟因基於與雙方皆熟識，故有部分瑕疵並未記錄於驗收證明，僅口頭告知被上訴人要求修補，是足認系爭工程已於八十六年十一月二十四日完工交付上訴人，僅係求被上訴人應修補瑕疵。再參以上訴人公司已於八十六年十一月十七日遷入系爭房屋使用至今，有被上訴人提出之三一五號存證信函 (見原審卷第一六、一七頁)載明上訴人於八十六年十一月十七日遷入，而上訴人於以一○五六號存證信函 (見原審卷第三一、三二) 回覆被上訴人時，對此並未爭執，僅就瑕疵部份請求修補，足認被上訴人系爭承攬工程確已完工交付上訴人。被上訴人請求給付報酬為有理由。
２、上訴人辯稱被上訴人所完成之工作有如地板不平產生龜裂、踢腳板反潮凹凸不平、公共廁所牆壁嚴重變型、辦公室牆壁靠公廁牆漏水生霉、總經理室廁所地面漏水至秘書室牆壁地板、開關板脫漏無法固定、牆壁嚴重變形以致門無法關上、嵌燈孔沒有支架、地面電話線盒沒收尾等瑕疵之事實；被上訴人固不否認開關板脫落為其疏忽所致，惟否認他項瑕疵為其施工不良所造成云云。經查：
①、上訴人主張系爭工程有上開瑕疵，業經原審法院勘驗現場屬實，此有勘驗筆錄附卷可稽。
② 依台北室內設計裝修商業同業工會於八十九年十一月十五日以設銳會字第八九○○八○號函函覆原審法院，其鑑定結果如下（見原審卷第一百四十三頁）：
㈠地板不平產生龜裂：此係因塑膠地磚厚度較薄，以機器保養所產生凸凹不平的現象為正常現象，至於損壞部份應整修。
㈡踢腳板反潮凹凸不平：係施工不良所致。
㈢公共廁所牆壁嚴重變形：係因施工不良所致。
㈣辦公室牆靠公廁牆漏水生霉：辦公室牆靠公廁牆漏水生霉是因第三項漏水所致，第三項若修復完畢，此項亦解決。
㈤總經理室廁所地面漏水至秘書室牆壁地板：因施工不良所致。
㈥開關板脫漏無法固定：係因施工不良所致。
㈦牆壁嚴重變形以致門無法關上：此係因上述第三項及第五項漏水所致，若上述修繕完畢，此項亦解決。
㈧嵌燈孔沒有支架：係因施工不良所致。
㈨地面電話線盒沒收尾：係因施工不良所致。
③依高雄市室內設計裝修商業同業工會於九十年十月二日以鑑定委案號第0000000號鑑定報告書函覆本院鑑定結果如下：
㈠地板不平產生龜裂：因地坪水泥粉光施工不良；多處原有隔間牆經更改設置後，其地坪交接處原有高差未妥善整平導致表面塑膠地磚材無法完全平貼，又經長久時間人行踩踏，及重物輾壓，因而造成龜裂。
㈡踢腳板受潮凹凸不平：因塑膠踢腳板受潮而材質延展，導致部分段落與牆面脫離。
㈢公共廁所牆壁嚴重變形：因隔間底材受潮（因防水層功能不良）變形導致表面黏貼壁磚翹起。
㈣辦公室牆靠公廁牆漏水生霉：因改建公廁地坪增高新作防水層功能不良導致水滲流於週邊相較低處，亦造成分間牆牆面受潮，漆面生霉。
㈤總經理室廁所地面漏水至秘書室牆面地板：因廁所隔間木作底材受潮而變形以致與原有結構牆結合不能緊密並已有部份龜裂現象導致滲水。
㈥開關板脫漏無法固定，嵌燈孔沒有支架，地面電話線盒沒收尾：因施工固定不良導致經長期使用而脫漏。
④由上可知，不論是台北市或高雄市室內設計裝修商業同業工會對於上開工程有實有
踢腳板反潮凹凸不平、公共廁所牆壁嚴重變形、辦公室牆靠公廁牆漏水生霉、總經理室廁所地面漏水至秘書室牆壁地板、開關板脫漏無法固定、牆壁嚴重變形以致門無法關上、嵌燈孔沒有支架、地面電話線盒沒收尾等之施工不良產生之瑕疵，雖二者鑑定施工不良之原因或有不同，但均認被上訴人有施工上之瑕疵。
⑤至於地板不平產生龜裂部份：依台北市室內設計裝修商業同業工會之鑑定報告認此
係因塑膠地磚厚度較薄，以機器保養所產生凸凹不平的現象為正常現象，至於損壞部份應整修。而高雄市室內設計裝修商業同業工會之鑑定報告則認為地板不平產生龜裂：因地坪水泥粉光施工不良；多處原有隔間牆經更改設置後，其地坪交接處原有高差未妥善整平導致表面塑膠地磚材無法完全平貼，又經長久時間人行踩踏，及重物輾壓，因而造成龜裂。然查依上訴人所提八十七年九月十五日即已傳真通知被上訴人應為修補之項目即有地板凹凸不平，現已產生龜裂，有該傳真在卷可參 (見原審卷第二九頁)，復依八十七年十一月五日上訴人予被上訴人之催告函 (見原審卷第三十頁) 亦有提出相同之問題，距離上訴人開始使用期間不長，顯非單純因係因塑膠地磚厚度較薄，以機器保養所產生凸凹不平的現象為正常現象之情形，而以高雄市室內設計裝修商業同業工會之鑑定報告為可採，係有因地坪水泥粉光施工不良；多處原有隔間牆經更改設置後，其地坪交接處原有高差未妥善整平導致表面塑膠地磚材無法完全平貼之施工不良所致之瑕疵，又經長久時間人行踩踏，及重物輾壓，因而造成龜裂。因此被上訴人上述工程亦有地板凹凸不平之瑕疵。
３、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。民法第四百九十三條定有明文。又定作人之瑕疵修補請求權因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。同法第五百十四條定有明文。
經查，上訴人已於八十六年十一月廿四日由系爭工程合約書第五條所授權之上訴人代表洪旭東簽名驗收，此有被上訴人所提出之丹華辦公室工程驗收証明影本一紙在卷可稽 (見原審卷第五九頁)，依該驗收證明之「驗收結果」欄第一點載明：「依約定，會同驗收工程合約書範圍，定製財物之目視規範圍與包裝等同意驗收」，另就第二點觀之，就系爭工程究有幾項驗收不合格及何時約定複驗部分，則均未填寫，至於「要求更正項目」欄內，所記載者之瑕疵，諸如梯間走道之清潔、機房木作之隔板、機房之洩水孔、天花板之補孔、油漬（窗框、門片、維修口、染色）、玻俐門片之門檔、馬桶之拉把、鐵捲門之頻率、廁所積水、廁所隔間及門片傾斜、總經理室玻俐隔屏（毛毯及玻俐貼紙）、總經理室門片栓之套子及避震墊、業務主管室窗簾拉把換邊、總經理室廁所線板等事項是上訴人於八十六年十一月二十四日已發現部份瑕疵，並已請求被上訴人修補，有前述証人洪旭東之証言可証，又依上訴人所提出被上訴人不爭執真正之予被上訴人之存証信函(見原審卷第三十頁)記載：台端承攬本公司裝潢工程，完工至今，尚有下列之問題未解決：(一)地板凹凸不平，現已產生龜裂、(二)踢腳板反潮凹凸不平 (三)公共廁所牆壁嚴重變型 (四)辦公室牆壁靠公廁牆漏水生霉 (五)總經理室廁所地面漏水至秘書室牆壁地板 (六)開關板著床不牢，脫漏後沒有角料或其他可固定。----經本公司多次電話聯絡，且在九月十五日傳真，至今皆未出面解決問題。
敬請台端接函後儘速處理，否則本公司將自行處理，費用由台端負責支付。可知上訴人於八十六年十一月二十四日驗收，並知部份瑕疵，請求被上訴人修補，其後陸續發現瑕疵，然上訴人已於瑕疵發現後一年間之八十七年九月十五日依法催告被上訴人修補，有上訴人收受存証信函之回証影本（見原審卷第三十頁）及傳真(見原審卷第二十九頁)在卷可參，是上訴人業已合法行使瑕疵修補請求權。
４、上訴人已依法請求被上訴人瑕疵修補，而被上訴人並未修補，對於被上訴人之報酬請求權是否得主張同時履行抗辯？①按民法第四九二條規定承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又依同法第四九三條規定工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。由此可知定作人原則上有瑕疵修補請求權。民法所以設此異於買賣契約（尤其特定物買賣）之規定，乃鑒於承攬人之義務在於完成一定之工作，通常具有除去瑕疵之能力。就法律性質而言，應認承攬人負有完成無瑕疵工作之義務，工作之無瑕疵係屬承攬人之履行義務。在承攬契約，其構成對待給付關係者，在承攬人為一定工作之完成，在定作人為約定報酬之支付，定作人就工作物之瑕疵對承攬人有請求修補之權利，性質上屬於履行請求權，承攬人交付之工作具有瑕疵，定作人應得援用民法第二六四條第一項規定主張在承攬人修補瑕疵前，拒絕支付報酬。最高法院七二年台上字第四五三八號判決（見最高法院民事裁判專輯有關房屋合建契約之裁判第四四七頁） 可為參考。（參王澤鑑教授所著民法學說與判例研究第六冊七十三年八月版第一六二及一六三頁）②參最高法院七七年度第七次民事庭會議決議：出賣人就其交付之買賣標的物有應
負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。
二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。
③由上述可知，本件工程之瑕疵確係施工不良產生之瑕疵，上訴人自得依法主張瑕
疵修補之同時履行抗辯，況本件之瑕疵為可歸責於被上訴人施工不良之事由所致，承攬人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，定作人依法主張承攬人應負瑕疵擔保責任中之瑕疵修補責任時，自得對承攬人之報酬請求主張同時履行抗辯。因此本件定作人即上訴人既已合法行使瑕疵修補請求權，對於承攬人即被上訴人之報酬請求自得行使同時履行抗辯。
５、綜上所述，被上訴人請求給付一百三十八萬六千一百六十九元為有理由，而上訴人主張同時履行抗辯亦有理由，則上訴人於被上訴人履行修補前述地板不平產生龜裂、踢腳板反潮凹凸不平、公共廁所牆壁嚴重變形、總經理室廁所地面漏水至秘書室牆壁地板、開關板脫漏無法固定、嵌燈孔沒有支架、地面電話線盒沒收尾瑕疵之同時應給付被上訴人一百三十八萬六千一百六十九元。
五、被上訴人主張被告給付一百三十八萬六千一百六十九元之自最後給付期限後之八十六年十月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部份是否有理由?查依兩造之工程契約所載上訴人應付工程款之期限為第三期款係八十六年八月十日應給付一百五十八萬四千元，而尾款一百零三萬一千元則應於八十六年十月五日給付，因此上訴人之第三期款部份分別八十六年八月十一日及八十六年十月六日起應負遲延責任，惟查上訴人已於八十六年十一月二十四日驗收之同時即已主張同時履行瑕疵修補，有前述証人洪旭東於原審之証言及工程驗收証明 (見原審卷第五九頁)載明要求更正項目，八十七年九月十五日亦有請求被上訴人瑕疵修補有上訴人之傳真及存証信函 (見原審卷第二十九、三十頁)可稽，上訴人業分別於八十六年十一月二十四日及八十七年九月十五日業已主張瑕疵修補同時履行抗辯，而拒付被上訴人之第三期部份款項及尾款。因此被上訴人請求上訴人給付第三期部份工程款及尾款共一百三十八萬六千一百六十九元自八十六年十月五日 (原審誤為八十六年十月十五日)起至清償日止按年息百分之五計算之利息部份之請求為無理由。
六、上訴人主張：依工程慣例逾期違約金，以日為單位，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金，則被上訴人應賠償上訴人自約定完工日期八十六年八月三十一日起至同年十一月十五日止之損害賠償金額八十萬二千五百六十元。另系爭工程瑕疵部分之修繕，經通寶室內設計有限公司估價須一百二十一萬七千三百四十一元。縱上訴人對系爭工程款有給付義務，上訴人亦得以前開被上訴人遲延完工所應負之損害賠償金額及瑕疵修補費用於系爭工程款數額限度內與之相互抵銷。上訴人之訴訟代理人雖於原審九十年一月四日言詞辯論期日撤回抵銷抗辯之主張，惟抵銷之意思表示於發生效力後，表意人應受其拘束，不得撤回，而於裁判上主張抵銷者，因兼具私法行為之性質，自亦不得以訴訟行為撤回之。是以上訴人訴訟代理人撤回抵銷抗辯主張之訴訟行為應無效，從而此攻擊、防禦方法仍存在，法院仍應審酌。縱此撤回抵銷抗辯之主張已生效，惟上訴人之訴訟代理人陳稱不主張抵銷之時間點並非書狀先行程序終結後第一次言詞辯論期日或準備程序期日，且關於該抵銷之爭點，亦未依辦理民事訴訟事件應行注意事項第十九之二項規定為之。而上訴人之瑕疵修補請求權、修補費用償還權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，在時效未完成前，其債務已適於抵銷，依民法第三百三十七條規定，自得為抵銷。被上訴人則以：上訴人原主張以被上訴人遲延完工所應負之損害賠償金額及修補費用與系爭工程款抵銷，嗣後又變更主張，不主張抵銷，並已經原審法官曉諭。則上訴人於本院復重行主張抵銷，有違民事訴訟法第四百四十七條之規定，應駁回該攻擊、防禦方法。上訴人就其主張之瑕疵，於八十六年間即已發現，卻遲至九十年四月十五日被上訴人收受上訴理由狀時始主張之，已逾越民法第五百十四條第一項規定之權利行使期間，因而不得再行主張。況上訴人主張之逾期違約金之依據及計算標準均乏明文或約定為辯。
１、按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。(參最高法院50年度台上字第291號判例)又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。(參高法院22年度上字第1112號判例) 抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院判決之必要，此固係指雙方無爭執之債務而言，但如雙方對其債務有爭執，自可由法院予以裁判（最高法院五六年台上字六○六號判決裁判類編九冊六○七頁）。被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（參最高法院六十七年臺上字第一六四七號）。抵銷不以雙方之債權明確為要件，主張抵銷之一方，祇須對於他方確已備抵銷之債權即可，至他方對其主張抵銷之債權縱有爭執，非不得由事實審法院調查確定其債權金額，以供抵銷。(參最高法院83年度台上字第3099 號判決)因此本件上訴人於原審主張抵銷，就被上訴人遲延完工所應負之損害賠償金額及瑕疵修補費用於系爭工程款數額限度內與之相互抵銷。因該抵銷行為為單獨行為業經上訴人以八十八年十一月十五日答辯書狀於同日送達被上訴人代理人 (見原審卷第二十七至二十八頁)即已發生消滅前開債務之抵銷效力，惟因其所主張之抵銷債權被上訴人尚有爭執，自應由法院加以裁判，上訴人尚不得對已生效之抵銷行為再為撤回，因此本件上訴人主張抵銷部份，自應由法院加以裁判，被上訴人抗辯依民事訴訟法第四百四十七條之規定，應駁回該攻擊、防禦方法，尚不足採。
２、上訴人主張：依工程慣例逾期違約金，以日為單位，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金，則被上訴人應賠償上訴人自約定完工日期八十六年八月三十一日起至同年十一月十五日止之損害賠償金額八十萬二千五百六十元主張抵銷。被上訴人則以：上訴人主張之逾期違約金之依據及計算標準均乏明文或約定為辯。查依民法第二百五十條第一項固規定當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違約金，但查兩造之契約並無約定工程逾期之違約金，有上訴人所附兩造不爭執之契約書在卷可稽 (見原審卷第十頁至第十四頁) ，因此上訴人主張依工程慣例逾期違約金，以日為單位，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金，則被上訴人應賠償上訴人自約定完工日期八十六年八月三十一日起至同年十一月十五日止之損害賠償金額八十萬二千五百六十元主張抵銷，上訴人並未証明確有此損害，其請求自無理由。
３、上訴人主張：系爭工程瑕疵部分之修繕，經通寶室內設計有限公司估價須一百二十一萬七千三百四十一元。縱上訴人對系爭工程款有給付義務，上訴人亦得以前開瑕疵修補費用於系爭工程款數額限度內與之相互抵銷云云。
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一項定有明文。惟按定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第四百九十三條第二項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件。（參最高法院八十年度台上字第四六五、七九九號判決）查本件上訴人迄今並未主張或舉証業已自行修補，且歷經台北市及高雄市室內設計裝修商業同業工會鑑定期間亦未提出上訴人業經修補完成，因此上訴人請求被上訴人給付修補費用並主張抵銷，核無理由。
六、綜上所述，被上訴人主張給付承攬報酬一百三十八萬六千一百六十九元為可採，遲延利息部份無理由；上訴人主張瑕疵修補之同時履行抗辯有理由，至於上訴人主張抵銷部份則無理由。從而，上訴人應於修補前述瑕疵之同時給付被上訴人一百三十八萬六千一百六十九元，原審雖判命上訴人如數給付，但駁回上訴人之同時履行抗辯於法並不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。上訴人應於被上訴人履行修補上訴人位於台北市○○區○○路○○○巷○弄○號二樓丹華辦公室工程地板凹凸不平、踢腳板反潮凹凸不平、公共廁所牆壁嚴重變形、辦公室牆靠公廁牆漏水生霉、總經理室廁所地面漏水至秘書室牆壁地板、開關板脫漏無法固定、牆壁嚴重變形以致門無法關上、嵌燈孔沒有支架、地面電話線盒沒收尾瑕疵之同時給付該報酬。被上訴人遲延利息則無理由，應駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，分別請求假執行或免為假執行，經審核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第、第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條書，七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 游 婷 麟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。