臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第六八號
上 訴 人 林明美訴訟代理人 林凱旋右當事人間請求異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十三年六月十四日臺灣士林地方法院八十三年度訴字第二三三號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，臺灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣士林地方法院（下稱士林地院）八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人對本件票款請求權之時效已消滅：
⒈支票持票人對發票人請求權之時效完成，其背書人亦同免責任：
本件本票債務人之責任，依票據法第五條、第一百二十一條準用第九十六條規定，對於持票人連帶負責，即為民法第二百七十二條第二項所定法律規定成立之連帶債務，並非學說上所謂不真正連帶債務。票據債務人為清償時得向其前手追索，直至發票人為止，為票據法有關求索權之特別規定，與連帶債務人間有關求償權之行使直至主債務人為止，其性質並無不同。票據法追索至發票人為止之特別規定，即為民法第二百八十條所謂連帶債務人相互間﹁法律另有規定﹂之分擔義務。依民法第二百七十六條第二項準用第一項之規定，發票人時效完成時，其後之背書人即同免責任。民法為免債權人對於時效尚未完成之連帶債務人尚得請求全部之履行，而為全部履行之債務人對於受時效完成利益之債務人得為求償，則其債務人結果不能享受時效完成之利益，而有上開同免責任之規定，以防求償關係之循環。被上訴人對本件發票人綺夢思化妝品有限公司（下稱綺夢思公司）之請求權，因罹於時效而消滅，上訴人依上開規定，亦同免責任。
⒉被上訴人對上訴人因背書關係連帶請求之本件票款請求權之時效亦已消滅：
抵押債權與票據債權為不同法律關係，被上訴人八十年八月三十一日聲請繼續執行拍賣抵押物係就抵押債權而為請求，其效力並不當然及於票據債權。被上訴人八十年八月三十一日之聲請狀係聲請繼續拍賣抵押物，對上訴人抵押債權之請求權時效中斷，對上訴人票據債權之請求權時效並不中斷。原審法院民事執行處將被上訴人聲請繼續拍賣抵押物之上開聲請狀併案執行，係對上訴人抵押債權為執行，非對上訴人之票據債權為執行。如該併案之執行標的為給付票款，執行對象為上訴人，就不應於該案因提供擔保二百萬元停止執行後，就同一案件再以本件八十三年度民執簡字第四二二號強制執行案另行執行，既有本件八十三年度民執簡字第四二二號給付票款強制執行案，足證所併之前案不是向上訴人執行給付票款。被上訴人雖於八十年八月三十一日檢具台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十七年度訴字第三七六七號判決書、 鈞院確定證明書影本，以書狀聲請繼續執行，該書狀理由中記載」據此以觀，林順萬提供系爭抵押物為物上擔保，擔保原審共同訴訟人林明美之債務，姑不論林順萬有無負責，而林明美部分已經確定，林碧霞自得依法聲請強制執行」，亦是對債務人葉振洲聲請繼續拍賣抵押物，求償抵押債權，非對上訴人聲請強制執行，求償本件票款債權。對上訴人之執行名義正本，繳納執行費，聲請對上訴人為強制執行，陳報本件上訴人應受執行之擔保金共有權，由原審執行處以本件八十三年度民執簡字第四二二號開始執行，對上訴人本件票款債權之請求權，已罹於時效而消滅。
㈡抵押債權已因抵銷而消滅，本件競合之請求權已消滅：
請求權競合之二債權，其一債權受償時，他債權亦同時消滅，不得重複請求，上訴人於七十六年間違法處分抵押物有上訴人所提出之不動產買賣契約書及登記簿謄本為證。 鈞院八十二年度上更㈢字第四○六號判決理由亦認定上訴人於七十六年間違法處分抵押物。林順萬及被上訴人等一再主張以所受損害抵銷，依民法第三百三十五條第一項、三百三十七條規定，上訴人主張之債務溯及損害時已消滅。
㈢最高法院判決指示算定賠償價格應以起訴時之市價為準：
兩造間塗銷抵押權事件，最高法院八十六年度台上字第三三六一號第四次發回判決指示算定賠償價格應以起訴時之市價為準，被上訴人於八十年起訴。 鈞院八十八年度上更㈤字第八號請求塗銷抵押權事件最高法院指示囑託中國不動產鑑定中心鑑定，被上訴人擅自處分供抵押之三重市○○○段長泰小段一○五－一一地號土地，八十年十一月之市價為新台幣（下同）四百九十七萬三千零八十九元，台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一、二樓之房地，八十年十一月之市價為八百七十五萬七千一百五十一元，已超過本件一百七十萬元債務，依民法第三百三十五條規定，上開損害與本件債務，溯及最初得為抵銷時而消滅。已超過上訴人所主張當時未到期之一百七十萬元債務。本件最高法院第一次發回意旨亦指示上註人等主張之損害，依法應予抵銷。
㈣被上訴人主張之土地增值稅不應由上訴人負擔：
姑不論上訴人違法處分抵押物所發生之土地增值稅不應由被上訴人等負擔，被上訴人等繼承林順萬之遺產，依土地稅法施行細則第四十八條規定，原不必繳納土地增值稅。
㈤士林地院八十五年度訴字第五三七號判決有違背法令之情形，業經上訴人提起上訴，不能為被上訴人有利之證據：
該判決得心證之理由三，認定被上訴人主張之所謂八十萬元支票之債權不存在。上訴人亦提出林凱旋詐欺案之上開刑事判決證明上訴人提出之借貸契約書影本利息欄下加填之「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」等字之字跡不同，且未經林順萬蓋章，顯係林凱旋有非法之意圖，而事後加填，原審亦調該刑事局卷查證。又該八十萬元支票並非「借方」開給「貸方」。該判決理由五亦認定處分系爭抵押物違反民法第八百七十三條第二項規定為無效，被上訴人並未舉證證明對於林明美有另筆八十萬元之債權存在，該判決卻認定被上訴人違法處分系爭抵押物與上開規定無違，不負損害賠償之責任，其理由前後矛盾，至為顯然，業經上訴人提起上訴，不能為被上訴人有利之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人對上訴人之本件票款請求權尚未罹於時效，時效未消滅：
⒈被上訴人八十年八月三十一日聲請繼續執行之執行名義為台北地院七十六年度
訴字第三七六七號判決，該申請繼續執行書狀理由中敘明「據此以觀，林順萬提供系爭抵押物為物上擔保，擔保原審共同訴訟林明美之債務，估不論林順萬有無負債，而林明美部分已經確定, 林碧霞自得依法聲請強制執行」，此聲明繼續執行雖形式上為聲請對於前之七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物事件為繼續執行，但因被上訴人另檢具確定判決及其書狀中已敘明對於上訴人部分依法聲請強制執行，且其執行名義為台北地院七十七年度訴字第三七六七號確定判決，已屬另一執行事件，固經士林地院執行處另分八十年度民執第三四二三號執行事件辦理，復因執行標的物同一，故併入七十七年度民執第六三一號拍賣抵押物事件中併案執行，經 鈞院前審調閱七十七年度民執第六三一號、八十年度民執第三四二三號拍賣物事件卷宗，查證屬實。被上訴人既於時效完成前，聲請對債務人為強制執行，依民法第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款、第一百三十七條第二項、第三項之規定，應有中斷時效之效力。⒉票據上發票人與背書人間及前後手背書人間既無相互求償權，背書人自無民法
第二百八十條規定之平均分攤義務，當無民法第二七六條之適用，學者稱之為不真正連帶債務法上有關連帶債務之規定，於不真正連帶債務並不當然適用。
⒊按民法第八百六十一條「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵
押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，依抵押權設定契約書其他約定事項第一條明載票據債務屬於抵押債務之一，被上訴人聲請繼續執行乃在請求給付票款，時效當然中斷。
㈡被上訴人確實借予林明美及林順萬（上訴人等之被繼承人）共二百五十萬元，非
上訴人主張僅一百七十萬元，且上訴人積欠被上訴人借款本金二百五十萬元及利息，違約金尚未清償，已經終局判決確定。
㈢借貸契約書確為林順萬及林明美親自簽名用印，上訴代理人之否認並不實在。
㈣林順萬及林明美確實向被上訴人借款，而非向胞兄林凱旋借款，上訴人主張係向胞兄林凱旋借款不實在。
㈤上訴人主張借款一百五十一萬五千元，加六個月利息十八萬一千八百元及代書費
三千二百元，合計一百七十萬元，純屬杜撰，被上訴人否認有扣除或收受利息、代書費。
㈥被上訴人依約處分台北縣三重市土地為合法行為，已經 鈞院七十七年度上字第
一四四七號判決確定，上訴人主張該處分行為不合法，且受有損害應先抵銷借款，於法不合。
㈦上訴人主張因台北市○○○路房地移轉予葉振州名下受有損害，應就損害抵銷債
務，於法無據，蓋前開房地業經判決回復登記，自無損害可言，況被上訴人乃依約行事，亦不須依侵權行為法則負損害賠償責任。
理 由
一、上訴人於本院前審八十三年度上字第一二零九號異議之訴事件中其聲明第三項原為「原審法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序應予撤銷」，嗣於本院該前審準備程序中，因原審法院民事執行處將該八十三年民執簡字第四二二號所扣押該院八十二年存字第一四六二號上訴人對於其被繼承人林順萬應繼分三分之一之權利，作價由被上訴人承受，此部分之執行程序已終結，不得撤銷（七十七年存字第五一六號部分尚未終結），因此上訴人將其聲明第三項變更為：「台灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷」；並增第四項：「被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款之公同共有權利返還上訴人。」被上訴人雖不同意，此應屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第四款規定，仍應予准許。於發回本院前審八十五年度上更一字第三二八號異議之訴事件審理中，上訴人撤回原聲明第一項：「確認被上訴人對上訴人就臺灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決主文第一項所示一百七十萬元之票據債權請求權不存在」。又其聲明第三項：「被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人」，係不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，無待被上訴人之同意，亦應准許，惟上訴人嗣於本審表明不再追加此部分聲明（核其真意應為撤回此部分聲明，見本院卷第一三九之一頁），合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人因抵押貸款持有由訴外人綺夢思公司簽發，由伊及伊之被繼承人林順萬背書之台北市第一信用合作社南京分社為「付款人」，發票日七十六年六月十六日，到期日七十六年十二月十五日，票面金額一百七十萬元之本票乙紙，並已訴請臺北地院七十七年度訴字第三七六七號判決伊應與綺夢思公司連帶給付上開票款及利息確定在案。嗣被上訴人聲請拍賣林順萬提供之抵押物，林順萬主張該抵押權已不存在而提起異議之訴，於前台北地院士林分院（現已改制為臺灣士林地方法院）八十二年度存字第一三○五號提供擔保金停止強制執行，上開異議之訴經最高法院發回更審中。詎被上訴人又以上開同一執行名義，聲請士林地院以八十三年度民執簡字第四二二號強制執行，扣押林順萬所提存之擔保金。因被上訴人對於綺夢思公司及伊之上開本票票款請求權，自該判決確定之日重新起算，已因五年間不行使而消滅。發票人綺夢思公司為連帶債務人之一，其應分擔部分之請求權既已消滅，依民法第二百七十六條第二項規定，伊亦免除該部分之責任。又被上訴人自承處分林順萬提供之抵押物，以二百五十萬元抵償抵押債權，被上訴人亦不得重複請求票款。另借貸契約書上林順萬之印文非林某所蓋，且債權人一欄尚屬空白，借貸契約尚未成立，被上訴人擅自處分林順萬所提供之抵押物所生之損害二百九十五萬元，林順萬已主張抵銷，系爭票款亦因抵銷而消滅，被上訴人竟聲請強制執行等情，原聲明減縮，求為撤銷士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行事件除已終結之拍賣程序外之強制執行程序之判決。
三、被上訴人則以：台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決上訴人應連帶清償系爭票款確定後，伊即於八十年八月三十一日聲請士林地院八十年度民執字第三四二三號強制執行，請求權並未罹於五年之時效。發票人綺夢思公司經經濟部於七十八年九月二十一日命令解散，至今未依法進行清算，又無清算人，請求權無從實行，時效應視為中斷。又兩造借貸契約約定上訴人簽發之支票退票時，同意貸方自行處分抵押物，並據此約定將抵押物移轉登記於訴外人葉振州等人，惟此項流質契約無效，經法院判決確定，伊並未承認抵押債權已受消償。上訴人親自簽立買賣契約辦理移轉登記，再主張流質契約無效，使其受有損害，主張伊應依侵權行為法則賠償其損害，於法無據等語，資為抗辯。
四、被上訴人以上訴人為債務人，向士林地院民事執行處，以八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，聲請強制執行，其執行名義為台北地院七十七年度訴字第三七六七號民事確定判決，請求上訴人給付本票票款一百七十萬元，及自七十六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，有士林地院民事執行處八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件卷宗可證。被上訴人另以上訴人為債務人，向士林地院民事執行處，以八十四年度執字第九六三號損害賠償執行事件，聲請強制執行，其執行名義為士林地院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決，請求上訴人給付十四萬元，及自八十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該案併入士林地院民事執行處八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件執行，有各該卷宗可證。
五、上訴人雖主張：本件本票債權之請求權因未執行，已因時效而消滅云云。惟查林順萬為擔保其自己與上訴人之債務，乃自七十六年六月十一日起至七十七年六月十日止，以系爭台北市○○○路房地為被上訴人設定最高限額二百萬元之最高限額抵押權，被上訴人曾於七十七年二月十三日以林順萬簽發、台北市第一信用合作社為付款人、發票日期為七十六年六月三十日、票號0000000號、票面金額八十萬元之支票債權為憑，取得原法院七十六年度拍字第一五九七號之拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對於訴外人葉振州（即林順萬上開房地之受讓人）所有之上開房地為強制執行，此即七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件，以實現其對於林順萬之債權，執行程序中，被上訴人復於八十年八月三十一日檢具台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決書、本院確定證明書，以書狀聲請繼續執行，該書狀理由四、第㈤點中敘明「據此以觀，林順萬提供系爭抵押物為物上擔保，擔保原審共同訴訟人林明美之債務，姑不論林順萬有無負債，而林明美部分已經確定，林碧霞自得依法聲請強制執行」（見士林地院八十年度民執字第三四二三號卷第八頁），此聲請繼續執行狀雖形式上為聲請對於前之七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物事件為繼續執行，但因被上訴人另檢具確定判決及其書狀中已敘明對於上訴人部分依法聲請強制執行，且其執行名義為台北地院七十七年度訴字第三七六七號之確定判決，已屬另一執行事件，故經士林地院執行處另分八十年度民執字第三四二三號執行事件辦理，復因執行標的物同一，故併入七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物事件中併案執行，經本院前審調閱士林地院七十七年度民執字第六三一號、八十年度民執字第三四二三號拍賣抵押物事件卷宗，查證屬實。被上訴人既於時效完成前，聲請對債務人為強制執行，依民法第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款、第一百三十七條第二項、第三項之規定，應有中斷時效之效力。上訴人主張本票票款請求權，已因五年間對上訴人不行使而消滅云云，並不可採。
六、上訴人另主張：被上訴人對於發票人綺夢思公司之請求權，因罹於消滅時效，上訴人主張就其分擔額部分亦同免責任等語。被上訴人則抗辯：「發票人綺夢思公司業經經濟部七十八年九月二十一日經（七八）商二一一０三六號函核准命令解散在案，其法人人格早已在給付票款判決確定之同年解散在案，亦經台北市政府建設局七十九年一月九日公告撤銷該公司之登記，至今未依法進行清算，亦無清算人，請求權既無從施行，時效自應視為中斷」、「票據上之發票人與背書人間及前後手背書人間既無相互求償權，背書人又自無民法第二百八十條規定之平均分攤義務，當無民法第二百七十六條之適用，學者稱之為不真正連帶債務，民法上有關連帶債務之規定，於不真正連帶債務並不當然適用。被上訴人對於綺夢思公司之請求權，縱已罹於消滅時效，上訴人亦無主張就其分擔部份亦同免責任之餘地」等語。然綺夢思公司係屬有限公司，按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」；「（無限）公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」；「（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」，公司法第二十五條、第七十九條、第一百十三條規定甚明。故公司解散後，應進行清算程序，清算程序終結前，公司人格尚未消滅，全體股東均為清算人，上訴人亦為清算人，綺夢思公司公司設立登記事項卡可證（請見本院上更一卷第六四頁），故對於綺夢思公司之請求權並無不能行使之情形。次按發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，為票據法第九十六條第一項所明定。所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任，此固與民法之連帶債務相當，然就票據債務人相互間之內部關係言，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人相互間並無內部如何分擔之問題，即並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務有別。故本票發票人及背書人雖依票據法第九十六條第一項之規定，應對執票人連帶負責，惟該連帶負責既非民法上之連帶債務，自無民法第二百七十六條規定之適用。被上訴人對於發票人綺夢思公司之請求權，縱已罹於消滅時效，然被上訴人對上訴人之請求權未罹於時效消滅，已詳如前述，則被上訴人之此請求權即不受其對發票人綺夢思公司請求權已罹消滅時效之影響。上訴人主張伊就分擔額部分亦同免責，亦不足採。
七、兩造於七十六年六月十一日簽訂借貸契約書，約定借款人為上訴人向被上訴人借款一百七十萬元，借款期限自七十六年六月十一日起至七十六年十二月十五日止，共計六個月，利息月息二分，而以上訴人之被繼承人林順萬為連帶債務人，並以系爭台北市○○○路房地及三重市土地共同設定抵押權二百萬元予被上訴人，另於該契約書第三條付款方式㈠款末尾明載「借方收受剩餘借款同時開立本票乙紙面額新台幣壹佰柒拾萬圓整交與貸方以為憑證」等語，上訴人亦承認上開記載之本票，即為系爭本票，且該處並蓋有「林順萬」之印文，此外，上訴人復承認有收到一百五十一萬五千元且係為借款而簽發系爭本票之事實，茲上述借貸契約書之記載既已明示上訴人收受剩餘借款額同時簽發系爭本票交與被上訴人林碧霞以為憑據，且系爭本票為真正已如前述，顯見系爭本票為系爭借款之憑證，且上訴人確有如數收受借款一百七十萬元甚明，否則依上開約定被上訴人自不可能持有系爭本票。又林順萬嗣亦主張積欠上訴人一百七十萬元抵押借款，已清償一百四十五萬元尚欠二十五萬元，因被上訴人拒收，乃予提存等情，從而上訴人確有向被上訴人借取一百七十萬元，上開借貸契約為真正，已無疑義。按消費借貸契約為要物、諾成契約，於雙方意思一致，且已交付借款時即告成立，雖債權人一欄留白，嗣後再予填寫，仍無碍其消費借貸契約之成立。上訴人否認借貸契約之真正，並主張契約上債權人一欄留白，日後始填寫，契約尚未成立云云，並無可取。
八、上訴人又主張：被上訴人已由出售三重市土地獲得清償一百四十五萬元，伊另提存二十五萬元，及被上訴人又承受上訴人之提存款五十九萬六千一百三十三元，借款一百七十萬元已全部清償云云，被上訴人固不否認出售系爭三重市土地受清償一百四十五萬元，但抗辯計算至九十年四月二十三日止，上訴人尚須支付其本金、利息、違約金二千零四十九萬二千七百六十六元。查本件上訴人係對於被上訴人以台北地院七十七年度訴字第三七六七號確定判決為執行名義之強制執行事件，即士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款執行事件，扣押上訴人之被繼承人林順萬所提存之一百七十萬元中上訴人所得繼承之五十六萬六千六百六十六元本息，依強制執行法第十四條規定提起異議之訴。而台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決，係命上訴人應與綺夢思公司連帶給付被上訴人一百七十萬元及自七十六年十二月十六日按週年百分之六利率計算之利息，業據被上訴人於第一審答辯狀中所是認，並有判決影本在卷可稽（見原審卷第二一頁至第二六頁），則上訴人所提起本件異議之訴執行事件之債務是否已清償完畢，即應以該台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決所命之給付即一百七十萬元本息為其計算之準據。至於被上訴人於七十六年七月廿八日將訟爭台北市○○○路房地及三重市土地移轉登記予訴外人葉振州，被上訴人否認有收取價金。被上訴人提出之不動產買賣契約書僅賣主林順萬一方簽名蓋章，買主一方為空白，亦未記載訂約日期，買賣契約書第三條㈠記載「本約簽訂時甲方（即買主）應付給乙方（即賣主）價款之一部計新台幣二百五十萬元．．．．」等語，自亦不能證明被上訴人有收取二百五十萬元。本件被上訴人承認出售系爭三重市土地予訴外人林玉印、許共河於七十六年十二月廿九日收取五萬元，七十七年元月十九日收取四十萬元、七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四十五萬元，上訴人對此清償日期並無爭執，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費用，次充利息，次充原本。被上訴人出售系爭三重市土地墊付之增值稅款、監證費、印花稅、登記費等共五十一萬二千七百零一元，應不屬抵押權擔保之範圍，亦不屬清償費用。關於利息之計算方法，年利率照百分之六計算，月息以年息除十二，日息則以月息除三十，元以下四捨五入。其計算詳如下述：
⒈七十六年六月十一日借一百七十萬元，七十六年十二月二十九日清償五萬元。
七十六年十二月十六日至七十六年十二月二十八日共十三日，利息共三千六百八十三元，扣除清償利息三千六百八十三元，本金四萬六千三百十七元，尚欠本金一百六十五萬三千六百八十三元。
1,700,000元×6%÷12÷30×13＝3,683元50,000元－3,683元＝46,317元1,700,000元－46,317元＝1,653,683元⒉七十七年一月二十九日償還四十萬元，扣七十六年十二月二十九日至七十七年
一月二十八日利息八千二百六十八元，餘款三十九萬一千七百三十二元清償本金後，尚欠本金一百四十六萬四千三百八十九元。
1,653,683元×6%÷12（一個月）＝8,268元400,000元－8,268元＝391,732元1,653,683元－391,732元＝1,261,951元⒊七十八年四月二十八日償還四十四萬六千元，先扣七十七年一月二十九日至七
十八年四月二十七日共一年二月零三十天利息，共九萬四千六百四十六元，餘款三十五萬一千三百五十四元清償本金，尚欠本金九十一萬零五百九十七元。
1,261,951元×6%×[1＋（2÷12）＋（1÷12）]＝94,646元446,000元－94,646元＝351,354元1,261,951元－351,354元＝910,597元⒋八十年五月十四日償還五十五萬四千元。先抵償七十八年四月二十八日至八十
年五月十三日共二年零十六天利息共十一萬一千七百元，餘款四十四萬二千三百元清償本金，尚欠本金四十六萬八千二百九十七元。
910,597元×6%×[2＋（16÷12÷30）]＝111,700元554,000元－111,700元＝442,300元910,597元－442,300元＝468,297元⒌八十年八月卅一日提存二十五萬元，扣八十年五月十四日起至八月卅日止共三
個月零十七天利息共計八千三百五十元，餘款二十四萬一千六百五十元抵償本金，尚欠本金二十二萬六千六百四十七元。
468,297元×6%÷12×[3＋（17÷30）]＝8,350元250,000元－8,350元＝241,650元468,297元－241,650元＝226,647元⒍士林地院八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，於八十四年八月二十
三日拍賣債務人林明美之應繼分三分之一（即士林地院八十二年存字第一四六號提存物台北區中小企業銀行可轉讓定期存單金額一百七十八萬八千四百元（含利息）之三分之一，有拍賣公告可稽，拍賣結果無人應買，債權人（即被上訴人）以五十九萬六千一百三十四元承受，有拍賣筆錄可證（見士林地院八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件卷宗），上訴人因執行業已清償五十九萬六千一百三十四元。前開剩餘本金八十年八月三十一日起至八十四年八月二十二日止共三年十一個月廿三天利息共五萬四千一百三十二元。
226,647元×6%×[3 ＋（11÷12）＋（23÷12÷30）]＝54,132元另被上訴人以士林地院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決為執行名義，請求上訴人給付十四萬元，及自八十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十三年三月八日起至八十四年八月二十三日止（共一年五月十五日），按年息百分之五計算之利息，合計一萬零二百零七元。
140,000元×5%×[1＋（5÷12）＋（15÷12÷30）]＝10,207元則將上訴人因執行業已清償之五十九萬六千一百三十四元，扣除票款執行事件本金二十二萬六千六百四十七元、利息五萬四千一百三十二元，及損害賠償執行事件本金十四萬元、利息一萬零二百零七元，尚剩餘十六萬五千一百四十八元，故執行結果上訴人已將票款執行、損害賠償執行事件全部清償。
596,134元－226,647元－54,132元－140,000元－10,207元＝ 165,148元
九、因士林地院民事執行處將該八十三年民執簡字第四二二號所扣押該院八十二年存字第一四六二號上訴人對於其被繼承人林順萬應繼分三分之一之權利，作價由被上訴人承受，此部分之執行程序已終結，不得撤銷（七十七年存字第五一六號部分尚未終結），故上訴人請求「士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷」，為有理由。
十、綜上所述，上訴人主張：本票票款一百七十萬元已全部清償，為可採。被上訴人抗辯：計算至九十年四月二十三日止，上訴人尚須支付其本金、利息、違約金二千零四十九萬二千七百六十六元，為不可採。從而，上訴人請求「士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷」，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十一、上訴人其餘有關抵銷及士林地院八十五年度訴字第五七三號判決違背法令之主張；被上訴人處分三重市土地乃依約行事，並無侵權行為及無民法第一百十三條；被上訴人曾支出土地增值稅等費用；中國鑑定公司之鑑定報告不足採等抗辯。及兩造其他攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
民事第十庭~B1 審判長法官 林敬修~B2 法官 劉勝吉~B3 法官 黃騰耀