臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第三二一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 徐揆智律師
陳怡如律師被 上 訴人 辛○○
壬○○甲○○○子○○○丙○○丁○○癸○○戊○○己○○庚○○共 同訴訟代理人 繆 璁律師
王紀東右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十九日臺灣士林地方法院八十六年度訴字第四六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人按年給付損害金超過新台幣柒仟捌佰零伍元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號房屋 (如原判決附圖Ｅ所示)，為被繼承人陳白玉蓮與被繼承人陳采珠所有，此為渠二人於民國六十一年間，共同出資於二人所共有座落台北市○○區○○段六小段六
六、六八地號土地（以下簡稱系爭土地六十六、六十八地號）上所興建之農舍平房，以供二人等農閒休憩及放置農具之用，故而未辦所有權登記，期間曾有陳采珠之繼承人之一陳福裕於民國六十二年八月十七日將人癸○○亦曾短期暫住其內，但均未長住，不料該平房於民國八十年間為上訴人無權占用至今，雖上訴人稱其得陳福裕之同意而興建建物，惟陳福裕並非所有權人，且陳采珠過世後，亦未據全體共有人同意亦不得單獨處分共有物，另代書黃棟榮證稱陳采珠、陳白玉蓮同意贈與系爭土地，惟與事實不符，故上訴人乃係無權占有系爭土地，而上訴人無權占用期間更在系爭平房週邊，即系爭土地六十六地號土地上如原判決附圖（以下均簡稱附圖）所示Ａ部份面積六一．六八平方公尺，坐落系爭土地六六、六七、六八地號土地上，如附圖所示Ｂ部份面積合計一百一十九平方公尺之土地上，搭建建築物，無權占用之。被上訴人等本於所有權，為共有人全體（被繼承人陳采珠之繼承人陳福裕未為起訴）之利益，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人向全體共有人返還如附圖Ｅ之房屋、拆屋還地 (如附圖ＡＢ部分)，並依侵權行為之法律關係，請求上訴人向被上訴人及全體共有人給付自八十六年五月二十八日起至交還土地之日止，按年以新台幣（以下同）二萬六千零十七元計算之損害金。並聲明駁回上訴。（原判決除駁回超過按年以一萬三千零九元計算部分損害金之請求外，為被上訴人勝訴之判決，被上訴人就敗訴部分未據上訴聲明不服。）
二、上訴人則以陳采珠於生前因雙腿關節長骨刺無法行走，於八十年六月間由其子陳福裕帶其至上訴人之夫吳讚開設之興安堂國術館（館內開設金華堂佛堂）治療，至同年十月，奇蹟似的雙腿痊癒，即當眾對吳讚及上訴人表示願將其所有之系爭三筆土地應有部分二分之一捐贈與上訴人蓋佛寺，待八十一年初，陳福裕帶上訴人到系爭土地現場查看，上訴人認該地確適合蓋佛寺，乃於八十一年三月間答應接受贈與做為建佛寺之用，雙方就贈與系爭土地意思表示達成一致，同意將土地登記給上訴人或上訴人指定之登記名義人。八十一年四月間辛○○等人之被繼承人陳白玉蓮至上訴人處表示願一同將其所有系爭土地應有部分二分之一贈與給上訴人建山海寺，土地登記給上訴人或上訴人指定之人，系爭土地則由陳采珠、陳白玉蓮兩人於八十一年四月間點交給上訴人接管。代書黃棟榮亦證明兩位地主有親自將土地過戶文件（印鑑證明、過戶書表等）蓋章用印，僅因增值稅需繳數千萬元，約定有能力繳交時，再辦理過戶手續，陳福裕代理上訴人負責山海寺建廟工程，由其負責施工、雇工、叫建材等，並向上訴人領取二個月薪資六萬元，上訴人並就陳采珠在系爭土地上原有之磚造房屋四間，木造房屋二間，加以整建而成今日山海寺之規模。八十一年九月九日，並由陳福裕當場寫大字報簡介兩位地主獻地建廟之經過，故上訴人並非無權占有等語資為抗辯。並聲明㈠原判決不利部分廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張系爭三筆土地原為被上訴人癸○○、戊○○、己○○、庚○○及訴外人陳福裕之被繼承人陳采珠與陳白玉蓮 (於原審訴訟中死亡，由其餘被上訴人承受訴訟）共有，應有部分各二分之一，已據其提出土地登記謄本三份為證（見原審卷一第十三至第十五頁），上訴人於上述土地上，占有如附圖所示Ｅ部分陳采珠、陳白玉蓮所出資興建之房屋，並自行興建如附圖所示ＡＢ之建物，為上訴人所不爭執，復經原法院現場履勘，及囑託台北市中山地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及地政事務所之土地複丈成果圖附卷可按（見原審卷一第五十五至五十九頁），自堪信此部分之主張為真正。
四、被上訴人復主張上訴人無權源而占有、興建上述所示建物等，上訴人抗辯陳采珠、陳白玉蓮贈與系爭土地給上訴人，因而交付系爭土地供興建山海寺云云，惟查：
㈠上訴人曾以陳采珠、陳白玉蓮同意贈與系爭土地而訴請陳采珠、陳白玉蓮移轉所
有權登記事件，業經原法院八十六年訴字第六Ｏ八號、本院八十七年上字第一一六一號、最高法院八十九年台上字第一五二一號判決定上訴人未能舉出確實之證據證明其與陳采珠、陳白玉蓮間確有贈與契約存在，而為上訴人敗訴確定，有三審判決書影本三份在卷可按（見原審卷二第九、四十、七十三頁），故其再於本件訴訟中主張本件有贈與契約，陳采珠、陳白玉蓮因而交付土地云云，已不足採。
㈡上訴人復抗辯山海寺係因陳采珠之子陳福裕負責施工、雇工等，並領有薪資等，
足證兩位地主均同意系爭土地供上訴人建山海寺使用云云，惟查證人陳福裕證稱係其擅自作主在系爭土地上建屋等，並未經母親陳采珠同意，且係上訴人說不蓋廟，會被政府徵收，如果辦理假抵押權設定，則納稅較少，故以前情向父母說明，父母親始同意交付權狀，並將權狀交付代書黃棟榮，惟嗣覺不妥，始把權狀取回交還父母，且因以開計程車為業，故三個月時間蓋廟，父母親均不知道，以為仍在開計程車，而其嬸嬸陳白玉蓮情形相同等語（見本院卷一第八十至八十二頁、第一二二頁），則尚無從因陳福裕擅將權狀等物交付，並負責施工等情，即得遽認陳采珠、陳白玉蓮已同意交付系爭土地予上訴人使用。
五、上訴人雖又舉代書黃棟榮為證，證明陳采珠等二位地主有上山，同意使用土地等情，經查：
㈠證人即代書黃棟榮於前述已確定之移轉登記所有權事件中到庭證稱：「約八十一
年十一月至十二月間，因為（系爭）土地要捐出來蓋廟，陳福裕的母親（指陳采珠）和陳白玉蓮要把土地捐給山海寺，權狀未給我之前就先找我去山上看，當時因陳福裕的母親去山海寺看病看好了，才想把土地捐出來。我去時土地已在蓋廟並有人拜拜。當天是禮拜天，當時他們有對捐贈的內容指定範圍說那邊要蓋廟，那邊要弄公園。蓋廟和草坪的部分都要捐出，但因部分土地上有墳墓，所以不是全部土地都要捐贈。去時廟已施工，是舊廟翻修的，後面擋土牆已做好了。我不知道陳白玉蓮何時將土地交給被上訴人（即本件之上訴人）修築寺廟，我當時聽到的是要把土地捐給山海寺的二位師父蓋廟。」云云，較諸上訴人於其答辯狀中自承「八十一年農曆六月十日安座，將原來金華堂之神祇、金身、金爐全數遷入新修建之山海寺」之語（見原審卷一第八十頁，其八十七年一月七日答辯狀），可見證人證稱其於八十一年十一月至十二月間至山上只見擋土牆做好，廟仍在施工，顯與上訴人所述不同，其相關證言已難採信。
㈡證人黃棟榮於原審改稱：「八十一年七月間」一個禮拜天時，乙○○的先生吳讚
請我到山上去，吳讚他說山海寺有地主要捐地出來，要我上山。我上山時，廟已經都蓋好了，廟的牆壁有貼壹張紅紙說「捐地」，而且工程也都在做，都在整地，什麼都做好了，我就問吳讚這塊地那麼大怎麼處理，兩位地主就說「我們沒有意見，我們都那麼老了，這塊地也沒有在用」，我就實際看一下，發現那塊地左邊有個墳墓，我就問當事人，當事人說「墳墓除外」。而且兩位地主還坐（在拉門後）跟我一起吃水果。我上山去看時，廟已經蓋好成型了，也安座好了，也在拜了。：：兩位地主、陳福裕、吳讚及吳讚的太太、陳采珠及我爸爸都有上去，地主說師父幫忙我很大，師父功德無量我願意把土地捐出來，我當時對當事人講土地是否全部讓他們使用，當時他說土地旁的墳墓除外。：：我一共到山上二次，陳福裕約我到山上去向他媽媽拿資料（印鑑證明及上去後陳福裕他媽媽陳采珠及陳白玉蓮也在場。誰交給我我忘記了，陳白玉蓮的印鑑證明是陳采珠交給我的，但是當場我沒有拿章子，只是他們蓋給我，我是請他們蓋過戶資料及設定契約書，蓋設定契約書之原因是因為吳讚怕他錢花下後到時候你們不同意，或到時候你們要接回去自己拜，或是這塊地我來蓋，但是錢是別人拿出來的，我對其他的人怎麼交代。是為了給其他信徒看土地是提供出來的。：：我只去過兩次，第一次是吳讚約我上去，第二次是陳福裕約我上去。第一次去談就是貼紅紙那次，第二次是去拿權狀。拉到簾子後面是第一次云云等情，並於本院證稱八十一年七月及十一月共去山上二次，七月間有看到陳白玉蓮及陳采珠，有同意捐土地，另十一月間上山時，看到兩間房子等語（見本院卷一第八十五頁），惟經檢視系爭土地範圍之八十一年六月二日航攝、八十二年十月二十六日航攝，八十三年九月三日航攝等三年度之航空照片，判讀結果系爭土地上僅有一間寺廟存在，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所九十一年六月五日九十一農測技字第○九一九三四○○一二號函附卷可按（見本院卷第一八八頁），則證人言其於十一月間上山曾看到二間房子，應非可採。上訴人雖另聲請判讀六十九年至七十九年間之航空照片，其上似有類似之其它建物存在（見本院卷二第十五頁），惟查證人黃棟榮之證詞既明確指係八十一年七月、十一月間上山所觀視之現場情形，自以該時間前後之航空照片判讀結果為準，比照判斷其證言之真實性即可，其他時間之航測圖即毋庸斟酌，亦附敘明。
㈢被上訴人質疑若有捐地事實，則陳采珠等二位地主於寺廟完工落成之重要場合，
豈會均未曾參與照相一節，雖證人黃棟棟榮於原審證稱說明係因廟之左邊蓋了個房子，拉門是新的，拉簾裡面有陳白玉蓮，而陳采珠亦在場等語（見原審卷二第一二三頁），惟當時同樣在拉門後面談話的吳讚，卻有參與照相，有相片附卷可稽（見原審卷一第八十八、八十九頁），且為上訴人所不爭執，則若二位地主既與吳讚同在拉門後面談捐地之事，豈有吳讚隻身至門外為建廟落成照相留念，置捐地促成建廟之地主於內室，而不邀同參與該重要場合留念照相之理，此情有違常理，則證人該證言顯與事實不相符，洵無足採。
㈣證人黃棟榮復證稱陳采珠、陳白玉蓮確有同意贈與，僅因要繳納稅款四千萬元，
所以嗣改成設定抵押權，因吳讚說這廟均由信徒捐獻所蓋，若屆時陳福裕等要回去的，如何向信徒交待，故以蓋廟可能經費為債權而為擔保云云（見本院卷一第八十六頁），惟查上開情形均無陳采珠等二人之書面以為證明，況上訴人與陳采珠兩位地主間並無債權債務之關係，不因設定抵押權，即得主張上開債權而得就系爭土地主張有使用權源，因之改設定抵押權（抵押權亦因文件被共有人取回，而未完成），亦無法為較有利之保障，故黃棟榮之證言，與常理有違，且與證人陳福裕所證述內容不符，亦難採信。
六、綜右所述，上訴人所舉證人黃棟榮之證言不可採，上訴人復未能舉證其他以證明本件被上訴人之被繼承人有同意交付土地之占有給上訴人，或上訴人有其他占有土地之權源，縱上訴人抗辯陳福裕有同意其使用系爭土地非虛，惟陳福裕係事後因繼承取得系爭土地之共有權，依民法第八百十九條第二項規定「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，惟陳福裕並未取得其他繼承人全體之同意，揆諸前揭法條說明，自不得對抗全體繼承人，則被上訴人主張上訴人無權占有，請求交還房屋、拆屋還地（如原判決主文第一項、第二項前段所示），均為有理由。
七、被上訴人請求損害金之部分：上訴人無權占有被上訴人如附圖所示Ａ、Ｂ之土地，被上訴人依侵權行為之法律關係訴請上訴人給付賠償其損害，亦非無據，至於損害金之計算標準，應參酌土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院八十一年度台上字第三三九號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第二十五條所明定。又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；經查系爭土地八十六年度申報地價為每平方公尺一千四百四十元之事實，有被上訴人所提之土地登記謄本可憑，上訴人占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積一八Ｏ點六八平方公尺之土地，本院斟酌土地位置地○○○區○○路○段之山區上，須走山上階梯步道，交通實為不便，業經本院至現場勘測屬實（見本院卷一第一四八頁），及占用人利用土地蓋廟宇之經濟價值及所受利益等情事，認該一年租金以不超過系爭土地申報地價年息百分之三始為適當（原判決酌定百分之五）。故被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日（即八十六年五月二十八日）起至返還土地日止，按年給付被上訴人依上訴人占用土地面積當年期申報地價之百分之三計算之損害七八０五元（即占用面積一八Ｏ點六八平方公尺╳八十六年申報地價１４４０元╳三％），應予准許，其逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人主張依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，為共有人全體利益，訴請排除侵害，請求拆除上訴人興建附圖所示Ａ、Ｂ部分建物，並Ｅ部分建物遷讓交還全體共有人，為有理由，原審就此部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴；另被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十八日起至返還土地止，按年給付七千八百零五元之損害金，為有理由，逾此部分請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許損害金部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第一、二項所示，其餘准許部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
書記官 明 祖 全