台灣高等法院民事判決 九十年度上字第三五一號
上 訴 人 甲○○
乙○○右當事人間給付分配款事件，上訴人對於中華民國九十年二月十五日台灣台北地方法院八十九年度訴字第七○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）肆佰伍拾肆萬陸仟陸佰捌拾玖元，及自民國八十二年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、高笑得繼承派盛房之派下權，前經本院八十六年度上更（二）字第一五０號判決認定在案，最高法院八十七年台上字第二三四一號判決雖將前揭判決廢棄，然其廢棄理由係認高笑死亡後應以其繼承人之名義為法律行為，不能以受任人自己之名義而向被上訴人請求系爭分配款為其論據，至於高笑有繼承派盛房派下權之實體問題則未予判斷，故高派盛系統係由林高九賽、林游愚、林游烏秋、高笑逐代繼承派下權，高笑取得派下權，應無疑義。
二、系爭公業曾於八十年七月七日舉行派下員大會，決議由高笑負責派盛房徵收款之分配，並有全體派下員之認可，高笑受委任自得行使派盛房之派下權，且縱認該次派下員大會決議無效，惟派源、派地二房派下員既已將屬於各該房之微收補償費分走，被上訴人自應將屬於派盛房之徵收補償費分給上訴人，上訴人無論係基於高笑之委任授權，抑或以高笑之繼承人名義，均得請求返還系爭土地補償金中屬於派盛房之三分之一款項。
三、高笑生前曾立據授權委任書，將其所有祭祀公業及有關他人財務往來承擔權及全權處理一切財產權與任何有關法律之訴訟權，應對歷代祖先繼承供奉香火永遠之義務，授權上訴人甲○○全權處理，不受時間限制，則依民法第五百五十條但書之規定，於高笑死後仍得繼續受任處理系爭有關祭祀公業高三合派下派盛房之事宜。
四、卷附祭祀公業高六合派下子孫系統表，係將高笑列為派盛房唯一派下員，並經祭祀公業高三合之派下高丹桂、高純子、高榮華、高閣垤、高銘、高笑、高玉珠、高液池、高坤玉、高聰明（即被上訴人）、高森山（即被上訴人）、高彩霞等十二人簽章註明本派下子孫系統表與事實無訛，足證本公業於申報派下員名冊時，確實承認高笑為派下員。
五、系爭公業財產自派源、派盛、派地三兄弟開始，以迄祭祀公業向台北市文山區公所申報派下員名冊獲准為止，均由派源、派盛、派地三房輪流接管祭祖，足見林高九賽雖被招贅，其子孫林游愚、林游烏秋、高笑均仍參與系爭公業之祭祖活動，且每三年接管公業財產輪值主祭，其他派下員均承認林游愚、林游烏秋、高笑為派下員，不因林游愚、林游烏秋非姓高而排斥其為派下。
六、原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之（台灣民事習慣調查報告第七四０頁參照），系爭公業既無規約，在習慣上又無被招贅而冠妻姓者喪失派下權或他姓不得繼承派下權之習慣，顯然不得任意剝奪林高九賽之派下權及剝奪林游愚、林游烏秋及高笑繼承派下權之權利。
七、在台灣並無螟蛉子或養子無派下權之習慣，且「原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權」（台灣民事習慣調查報告第七四一頁參照）。
八、依前司法行政部編台灣民事習慣調查報告，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平均取得此權，且遍查台灣民事習慣調查報告，並無派下被招贅冠妻姓即喪失派下權，或其異姓子孫不得繼承派下權之習慣，故系爭公業之設立人縱為高派盛，高派盛之派下權，當然應由高九賽繼承，不因高九賽被林氏招贅成為林高九賽而有異，且林高九賽之派下權亦應由其養子林游愚、孫林游烏秋、曾孫女高笑一脈繼承。
九、系爭公業族譜有記載高九賽這支是屬於派盛房，族譜是由高純子的祖父保管，業經證人高錦鐘於另案證實，足證高九賽雖被招贅而冠林姓，惟當時祭祀公業仍承認高九賽這支是屬於派盛房，高笑自有派下權。
十、依被上訴人於另案提出之系爭公業派下子孫系統表、林游水之養女林瑞英已絕嗣、林游烏之長男林火、養女林惠珠亦已絕嗣，故林游烏秋之繼承人只有林游清、高笑、林玉三人而已，因祭祀公業之派下權在同一公業之派下間既可轉讓，即所謂歸就，且祭祀公業係以祭祀祖先為目的，自得由派下指定願祭祀祖先之子孫為其派下權之繼承人，而高笑即係林游烏秋所指定之派下權繼承人，因而將高笑改姓高，至於林游清則傳承林游二姓，故林游烏秋之派下權應由高笑繼承。而查林游水一房既已絕嗣，林游烏秋生前又指定由高笑一人單獨繼承本公業派下權，業經林玉於另案結證屬實，顯然派盛房之派下僅餘高笑一人。退一步言，縱認林游清、高笑、林玉均得平等繼承林游烏秋之派下權，惟依本公業八十年七月七日之派下全員聯席會紀錄，本公業係推選高笑代表負責分配派盛房之徵收款，被上訴人自應將派盛房之徵收款全部交付給高笑，以便由高笑分配給派盛房之派下。
十一、按「祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議書，允許原無派下權之為派下員」，最高法院著有七十一年台上字第八五七號判決。查高笑曾於五十二年九月二十八日以祭祀公業高六成及祭祀公業高三合派盛房管理人之身分與其他各房管理人共同將祭祀公業土地出租給滬江中學，並收取屬於派盛房之租金，當時全體派下員均承認高笑為派盛房之管理人而同意高笑之行為，否則豈有可能讓高笑收取屬於派盛房之租金，足證當時全體派下員均同意高笑為派下員。
十二、依桃園縣龍潭鄉公所九十年五月二十八日九０龍鄉民字第一００九一號公告，祭祀公業設立人之子孫縱未與設立人同姓，仍得繼承派下權，故派下權之繼承資格並無須與設立人同姓之限制。被上訴人雖辯稱高森山立具之聲明書並非為高笑出具云云，惟查高森山係將聲明書正本交給高笑，若非為高笑出具，高森山豈會將聲明書正本交給高笑？
十三、八十年七月七日之派下全員會議出席人員計有高森山、高閣垤、高液池、高榮華、高坤玉、高玉珠（由其唯一之子高尊信代理）、高純子、高銘、高丹桂、高彩霞及高笑共十一人參加，超過派下員人數二分之一，類推適用土地法第三十四條之一所為之決議自屬合法。被上訴人雖辯稱高液池並未出席，係由高閣垤簽名云云，惟高閣垤於另案自承高液池為其弟，因人在國外，故受託其代為處理祭祀公業之事，高閣垤自得代理高液池出席派下員會議。被上訴人另辯稱高銘、高丹桂未出席係由高純子之子高林本所簽云云，惟高銘、、高丹桂係委託高林本代其出席，亦經渠等二人於另案結證實屬，足證高銘、高丹桂二人亦有委託他人出席。
十四、被上訴人在另案中已先後自認出席八十年七月七日之派下全員會議之派下員計有「高榮華、高森山、高純子、高坤玉、高銘、高閣垤、高液池、高彩霞、高玉珠、高笑」等十人，加上高丹桂證稱伊有委託高林本去參加八十年七月七日會議，出席派下員計有十一人。被上訴人事後雖再先後否認高純子、高森山、高液池、高銘有出席派下員會議，惟並未證明其先前所為之自認與事實不符，且係出於錯誤，故其事後單純之否認，不生撤銷自認之效力。
十五、台灣之祭祀公業係派下員公同共有祀產之總稱，並非法人，亦非人民團體，故出席派下員大會參與決議係行使公同共有權，並非行使社員權或會員權，系爭公業既未規定委託出席派下員大會一人僅能受一派下員之委託，而公同共有權為純粹之財產權，並非身分權，派下員自得依民法第五百二十八條規定，委任他人代為出席派下員大會參與決議，且受任人並無資格或僅得受一人委任之限制，故被上訴人所引內政部、台灣省政府解釋及人民團體選舉罷免第九條，並無適用於祭祀公業之餘地。
十六、最高法院七十一年度台上字第四五四五號判決固謂「祭祀公業之繼承，依從習慣以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之子女，及從母姓之子孫為限，一般子女或不從母姓之子孫向無派下權」，惟該判決意旨有違民法第一條「法律所未規定者始依習慣」之規定，應不足採，且既謂「奉祀本家祖先之子女」得繼承祭祀公業派下權，而上訴人甲○○確有奉祀高姓祖先，何以不能繼承高笑之派下權？
十七、依系爭八十年七月七日祭祀公業高之成及高三合派下全員聯席會記錄六討論決定事項所載，除第一項推選每房代表負責分配微收款及收取各項費用．．．派盛房由高笑負責．．．外，第四項尚決定「徵收款先行扣除15/100所得稅及代辦費用後，餘款平均分配各房」，原審竟謂該次派下員大會並未且提到各房之分配方式及金額，顯有違誤。
參、證據：除援用原審及本院前審提出者外，補提桃園縣龍潭鄉公所公告影本、高錦鐘與高山共同出具之聲明書正本為證。
乙、被上訴人高森山、高閣垤即祭祀公業高三合管理人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、高笑並不具備派下員之資格，被上訴人否認上訴人自行編纂之派盛房系統表之真正。
二、最高法院八十七年台上字第二三四一號雖未就本院八十六年度上更㈡字第一五０號判決之實體問題作判斷，然此係因訴訟法上「先程序後實體」之審查原則，對於訴不合法問題已徵顯著，自無再審查實體問題之必要。上訴人執此主張最高法院肯定更二審法院之實體問題看法，實無理由。
三、系爭公業八十年七月七日之派下員大會，決議由高笑負責派盛房徵收款之分配款，該決議未經全體同意，亦未經全體派下員過三分之二或過半數出席，應屬無效，且高笑非派下員，亦不得委任上訴人行使派下權。
四、林高九賽因係出贅而無派下員資格，林游愚因係養子而無派下員資格，林游烏秋非高姓亦無法成為派下員，高笑為出嫁之女子亦無派下員資格，上訴人又無法舉證證明何時全體派下員承認高笑得為派下員，則高笑無派下員資格實無可置疑。
五、上訴人主張其母高笑有祭祀公業高三合之派下權，並以高笑繼承人之身份，請求返還系爭土地補償金中三分之一屬於派盛房之分配款。惟查：（一）高笑之夫陳王係別家之人，其不得為派下員自不待言，高笑與上訴人間之繼承關係為女系，而依上訴人主張之起訴狀第一項派盛房繼承系統表，上訴人甲○○、乙○○皆為高笑之養子女，皆不從母姓高，而是從父親陳王之姓而姓陳，依前之說明，自無派下權，不得繼承祭祀公業財產。（二）高笑於死前立據授權委任書，將一切有關派下權內容之行使權限授權上訴人甲○○全權負責處理，上訴人並主張此項授權效力持續至高笑死亡之後，足見高笑亦認為上訴人甲○○不得繼承派下權，否則依繼承關係，上訴人甲○○即可取得派下權，又何必大費周章，另立委任授權書授權其行使派下權？（三）按「日據時期之台灣祭祀公業派下，對於公業財產並無確定的持分，僅有潛在的房份，當時各派下係輪流管理公業之收益，如派下之一房絕嗣，應由他房收益。（參照司法行政部編台灣民事習慣調查報告第七四四頁，第七四五頁）」最高法院六十九年度台上字第三三五號著有判例。本件祭祀公業高三合之高派盛，依上訴人於起訴狀第一項所主張之繼承表，其中林游愚之長男林游水絕嗣，次男林游烏秋之長男林火、養女林惠珠亦絕嗣，次男林游清、次女林玉均未繼承派下權，而長女高笑之養女及養子即上訴人甲○○、乙○○二人亦皆無繼承權，則高派盛一房應已無派下員，即所謂「倒房」，其房份自應改由他房收益。
六、上訴人以台灣民事習慣調查報告第七四一頁之記載，主張依當時習慣，原則上公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，並不問其為男、女、或嗣子、養子，均平等取得此權，因女子當時原則上並無繼承權，故除有特殊情形外，並不取得派下權，而現行民法既規定女子有平等繼承權，依民法第一條之規定優先於日治時期習慣，故高笑及上訴人得繼承派下權云云。惟查：
㈠民法第一條所稱之習慣，是指經反覆施行，業於人民間形成法之確信的慣行。而
是否在人民間已形成法之確信，乃事實問題，應經司法機關依證據法則予以審酌認定，始能認有習慣法之效力。依習慣法，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，此為目前司法機關之一貫見解，並無歧異見解之存在，上訴人所指台灣民事習慣調查報告之見解，早經司法實務界否認具有習慣法之效力。
㈡退萬步言，縱該見解確屬習慣，然而民事習慣調查報告之該項見解中，明確表示
僅限於公業設立人之繼承，對於派下員再為繼承之情形自無適用餘地。更何況高笑之祖先姓林而不姓高，高笑本人為高幼用之養女，自屬高派地一房，自無過問高派盛房事務之權，凡此種種皆上訴人所稱民事習慣調查報告之見解所未否定者。
七、上訴人主張被上訴人於領到系爭一千三百六十四萬零六十九元補償費後，立即依八十年七月七日之派下員大會決議，將其中各三分之一分配給派渠與派地二房，故不能再否認該次派下員大會決議之效力。惟查：
㈠該次派下員決議大會不具法定人數，應屬無效之理由，前述說明甚詳。
㈡退萬步言，縱使該次決議有效，然其中僅提到「推選每房代表負責分配徵收款及
收取各項費用」，並未具體提到各房之分配方式及金額，並非分割系爭分配款。況且系爭分配款係事後辦理派下員登記後才取得，依其公同共有之性質，應以分割時（即高笑死亡後）之派下員名單來決定分配之歸屬。而被上訴人事後查明高笑並無派下權，且縱使有高派盛房之派下權，其死後亦無人繼承而消滅其領取分配款之權，自無將系爭分配款交付上訴人之義務。故該次決議縱使有效，被上訴人之行為亦未違反該決議之內容。
丙、被上訴人高聰明即祭祀公業高三合管理人部分：
壹、聲明、陳述除與被上訴人高森山、高閣垤即祭祀公業高三合管理人相同者外，補稱：
一、系爭公業派盛房之派下高九賽贅婚後冠妻姓林，且未收養高姓子孫傳嗣，該房已倒房，已無派下權。
二、高笑既經高幼用收養，應屬派地一房，上訴人雖主張收養無效，但並未舉證以佐之，且高笑於七十九年四月十四日至戶政事務所補填養父母欄，仍見高笑其填載為高幼用之養女，何況其亦已出嫁，當然無派下權。
三、依台灣省政府民政廳六十六年民甲字第一二三九號函示祭祀公業不得推派代表繼承之見解，上訴人主張高笑之生父林游烏秋曾指定高笑為派盛房之唯一派下繼承人，洵屬無據。
四、系爭公業八十年七月七日為籌備申辦派下員組織登記及相關事宜，而召開該次會議，當時與會者僅係資格待審查之準派下員而已，並不當然具有派下員資格，該次會議所作決議，因不具法定要件，故不生效力，上訴人不得以其為請求給付分配款之依據。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：民政廳函、高光傳戶籍謄本、派地方子孫系統表、乙○○戶籍謄本、林周蚶目戶籍謄本、台北市政府函、高三合及高六成開會通知書、林游愚戶籍謄本、林高九賽、林氏俖繼承系統表等影本為證。
理 由
一、上訴人起訴主張祭祀公業高六成為祭祀公業高三合之上位祭祀公業，祭祀公業高三合則有派盛、派源、派地三房，高笑為派盛房下之唯一派下員。高笑於八十年七月二日曾立具授權委任書，將出席系爭公業所有派下一切會議及領取徵收款事宜全部授權其女即上訴人甲○○全權負責處理，不受時間限制，上訴人甲○○乃依該委任書，代表高笑出席八十年七月七日之派下員大會，並取得全體派下員之認可，會中全體派下員決議「推選每房代表負責分配徵收款及收取各項費用，派渠由高森山負責，派盛由高笑負責，派地由高閣垤負責」，三房各取得三分之一徵收款。詎被上訴人於上訴人甲○○為高笑繳納派盛房應負擔之費用後，竟僅將其所領取台北市政府對系爭土地所發給之補償費一千三百六十四萬零六十九元其中三分之二，分配給派渠、派地二房，對於派盛房之四百五十四萬六千六百八十九元即系爭分配款則拒不交予上訴人。上訴人為高笑之全體繼承人，為此本於委任關係及繼承關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人四百五十四萬六千六百八十九元，及自八十二年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人高森山、高閣垤即祭祀公業高三合管理人則以：高笑之曾祖父林高九賽收養林游愚為螟蛉子，依台灣當時習慣及省政府民政廳、內政部見解，螟蛉子或養子均無派下權，又高笑之祖父林游愚係螟蛉子，無派下權，而林游愚之子即高笑之父林游鳥秋亦派下權，高笑當然不具備派下員之資格。又八十年七月七日之派下員大會，因涉及祭祀公業財產權利之行使，既未經公同共有人全體之同意，又不具法定人數，依民法第八百二十八條第二項規定及會議規則，該決議應不生效力。縱使已生效力，該決議並未具體提到各房之分配方式及金額，並非分割系爭分配款；況且系爭分配款係事後辦理派下員登記後才取得，而高笑並無派下權，即使其有高派盛房之派下權，死後亦無人繼承而消滅其領取分配款之權，故被上訴人自無將系爭分配款交付上訴人之義務等語資為抗辯。被上訴人高聰明即祭祀公業高三合管理人則以：高笑並非祭祀公業高三合派下員，就系爭分配款並無受分配權利，故其與上訴人甲○○間所立之授權委任書，係屬於給付不能之標的，契約無效。另八十年七月七日派下員大會，其出席人員僅是身分資格待審查之「準派下員」，派下員資格尚未確定，其所為決議應屬無效。至上訴人所引八十二年七月二十五日祭祀公業高六成與祭祀公業高三合補償款發放清冊，同係經八十年七月七日派下員大會與會人員共同訂立者，亦屬無效，不得作為請求發放系爭分配款之依據等語，資為抗辯。
三、按祭祀公業，乃係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，祭祀公業之業主權應認為屬於派下全體，公業雖屬於派下全體所有，但派下對於公業並無確定之應有部分（即所謂之持分），僅有潛在的房份，此房份僅為各派下輪流管理，或分配收益之比例，而不屬實質之權利，是以不得視之為共有關係之應有部分，如派下之一房絕嗣，應由他房收益，無派下權者，不得繼承祭祀公業財產，民法上一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承不能全部適用（最高法院七十一年度台上字第四五四五號判決意旨參照）。故派下不得任意處分公業財產，又不得處分其房份予非派下之人，亦不得由部分派下請求分割，但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人。
四、上訴人主張高笑於八十年七月二日曾立具授權委任書，將其享有「祭祀公業高三合派下之派盛房財產權利」暨出席公業所有派下一切會議事宜等全部授權上訴人甲○○全權負責處理；上訴人甲○○遂依該授權委任書，為高笑出席八十年七月七日之派下員大會，依據該次派下員大會決議，關於祭祀公業高三合所有系爭土地因徵收所領取之補償費，關於分配徵收款及收取各項費用派盛房由高笑負責，被上訴人於領得補償費後，就派盛房之四百五十四萬六千六百八十九元即系爭分配款拒不交予上訴人等事實，雖提出授權委任書、祭祀公業高六成及高三合派下全員聯席會記錄、徵收補償地價清冊為證（見原審卷宗十二至三十五頁）。被上訴人對於其確實尚未將系爭分配款四百五十四萬六千六百八十九元交付上訴人乙節，亦不爭執，然分別以前開情詞為辯。
五、經查，被上訴人雖抗辯上訴人提出之前開授權委任書形式非屬真正，即使真正，該委任書係高笑在無意識狀況下為之，依民法第七十五條之規定亦屬無效云云。然查該授權委任書記載：「立授權人高笑願將其所有祭祀公業高六成、三合派下之派盛乙大房財產權利包括祭祀公業開會主張決議一切權利及任何取得主權利益或領取被政府徵收之款項暨出席公業所有派下一切會議事宜（其中包含溪口街鍾誌媽之墓地權，有高六成馬明潭山坡地之權利在內。）有關與他人財務往來承擔權及全權處理一切財產權與任何有關法律之訴訟權，確實應對歷代祖先繼承供奉香火永遠之義務，對於以上之權利與義務全部授權甲○○全權負責處理，不受時間限制」等語，而證人高雪珍即該授權委任書見證人於本院八十三年度上字第七○五號請求給付分配款事件之八十三年六月二十七日準備程序期日到庭結證稱：「那時候高笑人不舒服送醫院時，因她還欠我們錢，但又忌諱說到死，唯恐將來死了，所以要我做見證，證明以後所有權利義務都由甲○○來處理。上面所寫『不受時間限制』是指『不論生前或死後』，這是因為當時避諱說死字。」、證人許信敏證稱：「當時高笑中風送醫，她有欠我錢，她女婿帶我們到醫院，高笑說她生病可能會死，她祭祀公業的錢快要下來，所有的都由她女兒甲○○來處理，包括香火及所有權利義務，及欠我們的錢也都由她女兒甲○○處理，不論生或死都由甲○○負責」等語，業經原審調閱上述事件卷宗查閱綦詳。經核證人所為證言均相符合，該授權委任書堪信為真正，被上訴人抗辯該授權委任書非屬真正，且係高笑在無意識狀況下所為，依民法第七十五條之規定慼屬無效云云，尚非可採。次查高笑雖於八十年七月十三日死亡，有上訴人提出之戶籍謄本可參。然依生前立具之授權委任書已載明縱於高笑死後，其與上訴人甲○○之委任關係仍屬存在，並經見證人高雪珍、許傳敏供證屬實，則依民法第五百五十條但書之規定，上訴人甲○○於高笑死亡後仍得本於委任契約繼續受任處理祭祀公業高三合派下房有關派下權之事宜，合先說明。
六、查高笑授權上訴人甲○○處理其祭祀公業高六成、三合派下之派盛房所享有之財產上、身分上（如：祭祀）等權利義務處理，高笑死亡後，委任契約仍然存在，固如前述，然依前開關於派下權之說明，該等委任事務之處理，仍應以高笑對派盛房之派下權存在為要件，倘高笑之派盛房派下權已不存在，則上訴人甲○○、乙○○不論係基於委任契約或繼承關係，其等對於被上訴人均無請求給付系爭補償費之權利，故本件首應審究之重點為高笑對於派盛房是否有派下權之存在。經查：祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋）。故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」最高法院七十一年度台上字第五六五號著有判例，同法院七十年台再字第二四八號、七十一年台上字第四五四五號、七十二年度台上字第一一一一號、七十三年度台上字第四六二九號等判例，以及七十一年台上第四八六九號判決、八十三年度台上字第一二０一號判決、內政部八十一年台內民字第八一八五二二二號函，八十四年台
（八四）內民字第八四七九四九七號函，亦皆同此旨（見原審被證一號）。又日治時期台灣之繼承制度，關於招婿、招夫，對於本生家之財產，並無繼承權（台灣民事習慣調查報告第三九０、三九一頁參照 (見原審被證五號）。而祭祀公業之派下，則係成立人及其繼承人，始得為之。招婿、招夫，對於本生家之財產，既無繼承權，自非其繼承人，自不得為祭祀公業之派下。又臺灣省政府民政廳六十八年民一字第一五四四０號函（見原審被證六號），亦認為男子贅婚後冠妻姓，對其本生家之祭祀公業已無法取得派下權。另祭祀公業高三合之規約書第七條明定：「（一）本公業派下權以高三合所傳男性直系血親卑親屬姓高者為限。
（二）派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生之男性冠有高姓者具有派下權。」（見原審被證二號），另祭祀公業高三合派下名冊中，並無非姓高之派下員（見原審被證三號），其上位祭祀公業高六成派下名冊中，亦無非姓高之派下員（見原審被證四號），即祭祀公業高三合及高六成長期以來即有非姓高者不得繼承派下權之規約，故若非姓高之男系子孫，或招贅婚而從母姓高之子孫，不得繼承祭祀公業高三合之派下權。查高笑之曾祖父林高九賽贅婚後改冠妻姓林，依前揭之說明，自非系爭公業高三合之派下，其林姓子孫當然亦無派下可言。否則由異姓之林姓子孫來奉祀高姓之祭祀公業，實有違祭祀公業之成立宗旨。又高笑之祖父林游愚為螟蛉子（即義子），依內政部六十九年台內民字第九九八四號之見解 (見原審被證七號) ，螟蛉子或養子亦無派下權。上訴人雖引用最高法院六十九年度台上字第三七四號判決，主張螟蛉子有派下權，然而該判決及其所引用之內政部函釋所處理之案件，其被繼承人死亡時間皆發生於國治時期，故係參酌中華民國民法而作之見解，而林游愚與林高九賽間之繼承問題，既發生在日治時期，自應依當時有效之法令解決。至於台灣民事習慣調查報告第七四一頁之記載，不過為學者之見解，自應以前揭內政部六十九年台內民字第九九八四號函之有權解釋為主。況且林游愚非高姓，依前揭之判例、判決及規約，亦無派下員資格。又林游愚既無繼承派下權資格，則其子林游烏秋（高笑之父）當然無派下員資格。況林游烏秋亦非高姓，自無派下員資格。再者，高笑經高幼用收為養子，應屬高派地一房，此有上訴人高聰明提出之戶籍謄本及派地房系統表為證（見被上證二、三、四）。上訴人雖主張高幼用之收養高笑，因無收養之意思，依台灣民事習慣調查報告之記載，為自始當然無效，然其主張與戶籍謄本之記載相左，且未舉證以實其說，況高笑於高幼用死亡後尚對高幼用之遺產為拋棄繼承之意思表示，足見高笑與高幼用間確有收養關係，上訴人主張高幼用之收養無效云云，尚難採信。退而言之，縱令如上訴人之主張其收養無效，仍不失為林游愚之女，然高笑既係出嫁之女子，依前揭之說明，仍不得為派下員。上訴人甲○○於另案中曾主張高笑並非出嫁，而係招贅其夫陳王，並以陳王以高笑之住所為證。然依高笑之戶籍謄本 (見原審被證八號），明確記載「隨夫陳王住址變更」，且陳王若係入贅，何以其與高笑之養子女即上訴人甲○○、乙○○，皆從父姓陳而無一人從母姓高？參以祭祀公業高三合向主管機關申報，並公告於報紙之祭祀公業高三合派下員名冊中 (見原審被證三號），從未將高笑列為派下員，又祭祀公業高六成派下員名冊內 (見原審被證四號），亦未將高笑列為派下員。足證高笑並非派下員，灼然無欵。
七、上訴人另主張祭祀公業高三合向主管機關申報派下名冊時，確實承認高笑為派下員，嗣經文山區公所要求說明後（見原審被證九號），為求早日核發派下員名冊，以便領取土地徵收補償費，乃協議一方面對外剔除高笑之名以符合公所之要求，另一方面內由代表申請人高森山立具聲明書對暫刪高笑之名一節作保留性說明等云云。惟查上開文山區公所函文要求補正事項中，僅高笑、高玉珠等人係女子，違反民間祭祀公業派下權取得之習慣而要求說明，其餘高露等十一人均係因證明身份之相關資料欠缺而被要求補正。事後高玉珠部分經妥為說明後，業已列名為派下員 (見原審被證三號) ，顯見並無為求早日核發派下員名冊以領取土地徵收補償費，而暫刪女性派下員姓名之行為。至於高笑則因無任何理由說明其何以取得派下權，故更正錯誤刪除其名。而高森山立具之聲明書所載：「因為本族子孫繁多，難得查明．．雖無列名，但其派下員資格同樣存在」意旨觀之，該聲明書並非係就女子可否取得派下員提出說明，而係就派下員人員眾多，一時無法補齊證明身份資料而出具。而高笑既非區公所要求補正證明身份之相關戶籍資料之人，且高笑又無行蹤不明之情事，顯非屬子孫繁多，難得查明之列，足徵該聲明書根本並非為高笑而出具，不得為其有利之認定。
八、上訴人另主張高笑曾於民國五十二年九月二十八日以祭祀公業高六成及高三合之派盛房管理人之身份與其他各房管理人共同將祭祀公業之土地出租與滬江中學。惟查祭祀公業高三合自八十年以後始有派下員組織，在此之前僅有祭祀公業之名，而無派下員組織，亦無管理人。五十二年九月二十八日高笑擅以管理人名義自居而將祭祀公業土地出租與滬江中學，因其時無派下員組織，無從為贊成或反對之意思表示，故不得以當時無派下員書面反對遽認高笑有派下員身分。
九、綜上所述，高笑之曾祖父林高九賽因係出贅而無派下員資格，其祖父林游愚因係養子而無派下員資格，其父林游烏秋非高姓亦無法成為派下員，高笑為出嫁之女子亦無派下員資格，上訴人又無法舉證證明何時全體派下員承認高笑得為派下員，則高笑無派下員資格實無可置疑。
十、上訴人復以民國八十年七月七日之派下員大會，決議由高笑負責派盛房徵收款之分配款，並有全體派下員之認可，據此主張高笑得行使派盛房之派下權（見原審原證四號)。惟查：
㈠祭祀公業財產係公同共有，其權利之行使應經公同共有人全體之同意，不得僅依
過半數決議之方式行使權利：除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。查祭祀公業高三合之財產，為該公業派下全體之公同共有物，系爭分配款亦同，則其如何分配、處理，涉及該分配款之處分，自應得公同共有人全體之同意。若依祭祀公業高三合之規約第九條（見原審被證二號），亦須經全體派下三分之二以上出席。依祭祀公業高三合派下名冊記載 (見原審被證三號) ，該公業派下員有高榮華以下共十八名，而系爭決議有簽名之會議出席者計有高森山、高閣垤、高液池、高榮華、高坤玉、高玉珠、高純子、高銘、高丹桂、高彩霞共十人（高笑無派下權故其簽名不生效力），並非全體派下員皆出席，亦不足全體派下員人數三分之二，其決議自不生效力。至於上訴人據以主張系爭決議僅需全體派下員過半數出席即有效力之本院八十六年度上更（二）字第一五０號判決（見原審原證一號第十二頁第五項），對於為何認定只要過半數即有效力之理由，隻字未提，顯有理由不備，且該判決業經最高法院判決廢棄，殊不足採。
㈡該次會議中高丹桂、高銘、高純子實際上皆未出席，而是由他人擅自代簽，此由
該會議紀錄中三人之簽名筆跡完全相同，且三人之簽名處係緊接連續，即可明瞭。而高丹桂、高銘、高純子於另案本院八十六年上更（二）字第一五０號案件八十六年六月六日準備程序中一致否認有出席或委任任何人出席該會議（見原審被證十號）。高純子稱：「（八十年七月七日會議紀錄）不是我簽名，我也沒有去開會。」「不是（我兒子去出席會議）」高銘稱：「沒有通知我去開會，簽名不是我簽的，也未委任高純子之子。」高丹桂稱：「我也沒參加開會，簽名不是我簽的，也未委任高純子之子代理。」，可見擅自代表此三人簽名之人乃屬無權代理。另依據內政部台（八二）內民字第八二０一四三五號函明文表示：「派下權為身分權與財產權之揉合體．．不能出席者得委任其他『派下』代理表決。由上述性質觀之，派下總會、派下代表總會，不得委由非派下員出席。」（見原審被證十一號），又內政部八四民五字第三０五一０號函亦表示：「每一派下員受委任之人數應酌加限制，以避免派下員一人或極少數人接受其他派下員之全部委任成為極少數人開會決議之情形。」（見原審被證十二號），台灣省政府內政廳八四民五字第三五二九一號函亦稱：「一人僅能受一會員（會員代表）之委託．．」（見原審被證十三號），故知每一派下員僅得受一派下員之委託。又高液池之簽名係高閣垤代作，但其長年旅居國外，並未委託高閣垤同意該次決議，故高閣垤之代理簽名亦無效力。由上說明，可見該次會議實際上僅四人出席，即高榮華、高彩霞（已歿）、高坤玉（已歿）、高閣垤，故縱令派下會議決議僅需半數出席，其有效出席人數亦不足十人（派下員十八人之過半數為十人），該次會議所為決議應不生效力。
㈢綜上所述，系爭決議未經全體同意，亦未經全體派下員過三分之二或過半數出席
，應屬無效，上訴人根據該次會議主張高笑享有派盛房之派下權云云，非可採信。
十一、按「日據時期之台灣祭祀公業派下，對於公業財產並無確定的持分，僅有潛在的房份，當時各派下係輪流管理公業之收益，如派下之一房絕嗣，應由他房收益。（參照司法行政部編台灣民事習慣調查報告第七四四頁，第七四五頁）」最高法院六十九年度台上字第三三五號著有判例。本件祭祀公業高三合之高派盛，依上訴人於起訴狀第一項所主張之繼承表，其中林游愚之長男林游水絕嗣，次男林游烏秋之長男林火、養女林惠珠亦絕嗣，次男林游清、次女林玉均未繼承派下權，而長女高笑之養女及養子即上訴人甲○○、乙○○二人亦皆無繼承權，則高派盛一房應已無派下員，即所謂「倒房」，則被上訴人將分配款交由他房收益，自屬當然，上訴人不論基於委任關係或本於繼承之法律關係請求被上訴人給付分配款四百五十四萬六千六百八十九元，及自八十二年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。