臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第三九六號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間，因返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四七九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額，逾越新臺幣陸拾貳萬壹仟肆佰伍拾陸元及自民國八十九年十二月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，及未上訴部分外之訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除未上訴部分外，由上訴人負擔百分之三十二，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
原審法院判決上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）一百二十九萬二千二百零八元暨自民國八十九年十二月十九起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其理由謂：「－－－惟該第二次銷售佣金依被告全盈隆建設股份有限公司 (下稱全盈隆公司) 與甲桂林房屋仲介股份有限公司廣告業務企劃合約書第八條、第九條約定，是否已合於付款條件、期限，而被告全盈隆公司已否支出予甲桂林房屋仲介股份有限公司，並未見被告提出證據證明之，自無從認屬被告全盈隆公司所受之損害，故此部分金額應不予斟酌。又被告乙○○並未支出此等銷售佣金，故其並未受有此等損害，亦可認定」、「營業利潤損失部分－－－至被告乙○○部分則無此部分所失利益可言」、「－－－系爭房屋並無因損害事實即原告債務不履行之發生而減少，且系爭房屋之價值亦非新財產之取得，再者，價值縱有貶損亦係市場交易價值浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係；況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉」等語云云，惟綜觀上述理由，顯有可議之處：
一、依雙方所訂之房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此民法第二百五十條定有明文。被上訴人為買受人既未依約配合貸款對保及產權用印，經出賣人之上訴人限期通知但仍不為配合後，上訴人因而依約定而解除契約，並將被上訴人已給付之價金作為損害賠償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十二年度台上字第七八號裁判可佐；是被上訴人就雙方約定之違約金顯然過高之情事，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採，原審未加以審究即認定違約金過高，顯有未當。
二、據雙方房地買賣契約第十五條第二項及土地買賣契約書第十條第二項之約定：「如甲方（指被上訴人）違反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指上訴人及全盈隆公司）沒收充作違約金及損害賠償」，顯見本件上訴人及全盈隆公司沒收被上訴人已繳之價金，應係包含懲罰性質及損害賠償性質二者在內（參見最高法院八十六年度上易字第一八四號裁判）；如前所陳，上訴人因被上訴人之違約行為致受之損害至少計達八百零三萬五千七百四十六元，顯遠逾其已繳價金四百零四萬一千五百元，另再加計懲罰性之違約金後，實無核減違約金之必要。而本件損害賠償範圍之審酌須含括按財政部公布之營利事業各業同業利潤標準表計算之可預期利益、房地跌價損失、回復原狀費用、銷售佣金、再銷售成本、未貸款之利息損害、房屋折舊及其維修等相關費用，蓋：民法第二百一十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害賠償發生前之原狀，即揭示損害賠償之最高指導原則：損害賠償以「回復原狀」為依歸。然因損害賠償之目的在於填補所生之損害，故應回復者係「應有狀況」而非「原有狀況」，即於契約不履行而生損害賠償者，賠償義務人應填補賠償權利人所受之損害以至於如同契約被履行然，亦即賠償全部損害始能達損害賠償之目的。又損害事故發生後，除因而直接造成之損害外，常牽連引發其他損害；賠償全部損害即為賠償義務人所負之賠償責任，及於因損害事故所引發之全部損害，所謂損害係指被害人所受之損害而言。亦即損害賠償制度出發點係放置於被害人（即賠償權利人），且所賠償者為使與賠償權利人所受之損害一致，恆將損害發生後事實審判決前所發生之變動考慮進去，如此始達損害賠償之目的；就我國法及為符賠償全部損害之本旨而言，審酌損害賠償範圍時應以被害人在損害事故發生後，所有之財產額與假設損害事故不發生之條件下被害人應有之財產額為準而求其差額，亦即將所有利與不利之因素全部斟酌之，只要對於財產狀況增減有所影響者，自非其所得例外；是酌定本件上訴人及全盈隆公司損害之範圍時，自應將對於上訴人及全盈隆公司財產狀況增減有所影響之因素全部斟酌。此並可參佐下列相關判決：
(一)最高法院八十六年度台上字第二三五一號民事判決：「－－－然參酌財政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若上訴人能如期履行債務，被上訴人出賣之房屋部分，其純利為七十一萬一千九百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、回復原狀費用及再銷售成本等共計一百十八萬三千五百八十元，為上訴人所不爭執，則被上訴人之損害總額已達一百八十九萬五千四百八十一元，顯逾上訴人所繳之房屋價金一百五十三萬元。縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。況經囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭房地因上訴人之違約，所造成之積極之損害達四百十七萬八千六百十三元，有該公司之鑑估價報告書可稽，按依此核算房屋部分之損害為一百八十八萬零三百七十六元，亦超過上訴人所交房屋價金之數額一百五十三萬元，益見雙方所約定之違約金尚非過高」。
(二)最高法院八十六年度上易字第一八四號裁判：另按「－－－依財政部公布之八十二年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表及系爭房屋、停車位買賣契（合）約書，房屋興建投資有百分之十五純利率，系爭房屋、停車位之價金，共計二百零三萬元，以此計算，被上訴人因上訴人違約而解除契約，即受有三十萬四千五百元純利率之損失，加上被上訴人違約，致未貸款所造成之利息損害，與房屋折舊、維修費支出等項之損失－－－」。
(三)最高法院八十四年度台上字第九七八號裁判：「－－－綜上所述，被上訴人因上訴人違約，所受積極損害即房屋價差之損害為一百二十六萬六千五百三十七元，及其已支出銷售佣金損害為六十萬七千二百元，而其消極損害（即可享受之預期利益）為五百四十萬元－－－」。
三、本件銷售佣金部分確係上訴人之所受損害：系爭「摩天鎮」預售案係委由甲桂林房屋仲介股有限公司（下稱甲桂林公司）包銷，依全盈隆公司與甲桂林公司所簽立之契約書第六、七、八、十條約定「本房地銷售底價與銀行貸款如下：(一)房地銷售底價（不含車位）：每坪新台幣一十四萬七千五百元 (三)車位：每位新台幣八十萬元」、「銷售率之計算：本合約所謂銷售率之計算，係依銷售期間內所售出房地車位之總金額底價，佔甲方（指全盈隆公司）所提供銷售之全部銷售總金額底價（不含保留戶）之比率計算之」、「本案甲方付給乙方（指甲桂林公司）之廣告企劃服務費如下：(一)銷售率在百分之三十以下，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額百分之四計算 (二)銷售率在百分之三十（含）至百分七十時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額百分之四點五計算 (三)銷售率在百分之七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額百分之五計算」、「超底價之處理 (一)超過底價部分於銷售期滿甲方分得百分之七十，乙方分得百分之三十」，另上訴人及全盈隆公司亦提出與系爭房屋為同一預售案之另案八十九年度訴字第一六七九號酌減違約金事件，經證人王又新到場證稱：「分次結帳。以戶為單位，先以銷售底價計算，超過部分另行計算，報酬是以簽約為準，縱使有解約亦不退款」及甲桂林公司亦提出說明函乙紙：「有關本公司於八十二年三月承攬東帝士股份有限公司『東帝士保長坑案』即摩天鎮，住宅之房地及車位，銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約第八條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一項精神就超價部分得百分之三十」以供原審法院佐參，則原審法院究何能謂「－－－被告全盈隆公司已否支出予甲桂林房屋仲介股份有限公司，並未見被告提出證據證明之，自無從認屬被告全盈隆公司所受之損害」而不予斟酌此部分之金額為損害範圍？況建商銷售房地非必委託他人代為銷售，因此全盈隆公司與上訴人乙○○出售前揭房地所應給付之銷售佣金非當然包含於原審法院所肯認之財政部每年就營利事業各種同業檢定利潤標準依通常情形之純利潤在內，是上訴人及全盈隆公司即因被上訴人違約行為致受有八十一萬三千四百七十元之銷售佣金損害，自屬顯然。
四、本件房地跌價損失部分確係上訴人之所受損害：系爭「摩天鎮」之違約戶經上訴人委由新聯富公司負責房地業務銷售及廣告製作，該房地（及車位）之再銷售金額分別為二百三十一萬元（A208）、二百三十一萬元及八十五萬元（A211）、二百三十一萬元（A711）、一百四十九萬元（A820）、一百五十萬元（A916），是系爭建物再售之跌價損失分別為一百萬元（A208）、一百零五萬元（A211）、一百萬元（A711）、六十三萬元（A820）、五十九萬元（A916）。此亦有業經台灣黌達鑑定中心鑑定完成之另案八十九年度訴字第二一七六號核減違約金事件可稽(訴訟標的「磨天鎮E棟二十八樓及地下第五層車位編號第二六九號」與本系爭房屋為同一房屋預售案) ；依台灣黌達鑑定中心之鑑定報告書：「房屋（含土地部分）：二百四十八萬零二百元；車位部分：四十二萬七千元；總計：二百九十萬七千二百元」，而其原本總款為四百一十八萬元，顯見該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達百分之三○．四四，就此類推本件系爭建物，則上訴人乙○○與全盈隆公司亦分別受有一百萬七千五百六十四元（A208）、一百二十八萬一千五百二十四元（A211）、一百萬七千五百六十四元（A711）、六十四萬五千三百二十八元（A820）、六十三萬六千一百九十六元（A91）之跌價損害。此並可參佐下列相關判決：
(一)最高法院八十七年度台上字第九五一號判決：「－－－又損害賠償之目的，在填補債權人實際所受之損害，則原審於計算損害總額，就房屋部分，以八十一年度時之造價為據，而置市場交易價值於不顧，自亦未合」。
(二)最高法院八十八年度台上第九七三號判決：「－－－則如上訴人踐約，被上訴人可享受原利潤，由於上訴人悔約，被上訴人跌價銷售，無異係預期利益之損失－－－關於系爭土地之跌價損失，自應與地上物併同核算後再分別計其損失」。
(三)最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「－－－系爭房屋之市價於解約時如有跌落，則上訴人所受系爭房地跌價損失，能否謂非因被上訴人不履行債務所受之損害，亦待推求」。
(四)最高法院七十九年度臺上字第一八四０號判決：「－－－買受系爭房屋之價金與該房屋價格上漲之差額，即係上訴人所失利益」。
(五)最高法院八十四年度臺上字第九七八號判決：「－－－綜上所述，被上訴人因上訴人違約，所受積極損害即房屋跌價之損害為－－－及其已支出銷售佣金損害為－－－而其消極損害（即可享受之預期利益）－－－」。
(六)最高法院八十九年度台上字第四八六號裁判：「－－－如本件確有鑑定系爭攤位之需要，以查明上訴人解除契約後再行出售之差價損失，則應進而命為系爭攤位之鑑估－－－」。
(七)最高法院八十七年度台上字第三０三一號判決：「上訴人抗辯受有八十二萬多元可得預期利潤損失部分，查本件房地經送中國不動產鑑定公司鑑定結果，於八十五年四月契約解除時，系爭房地價值四千五百四十三萬三千零八十元，訂約當時系爭房地之鑑定價值則為四千五百零三萬九千七百二十元，可見房地買賣價格高於訂約時之鑑定價值八十二萬零二百八十元，此可認係上訴人之合理利潤，故解約時之價值較買賣價格減少四十二萬六千九百二十元，正表示依解約時之價值，系爭房地已無買賣時所預期之利益，是上訴人抗辯受有該可得利潤之損失，尚屬可採」。
五、本件重行銷售佣金確係上訴人之所受損害：現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用；而上訴人因被上訴人違約不買，勢必再重複支出銷售費用，始能順利銷售。況「因果關係」當與否之判斷，應視交易具體情況觀之，基於全盈隆公司為建設公司之身分，房地興建完成後之出售乃為通常情況，出售房地而得其利益係屬當然之理，故其是否已就系爭房地與第三人訂契約要非所問，因其出售房地利益之減損與出賣人債務不履行乃具有「相當因果關係」要無疑問，則原審法院判決又何以得謂「究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉」而不肯認再行委託銷售佣金實屬上訴人所受之損害？本件第二次之行銷佣金亦為總價款百分之五，即分別以系爭房地跌價後之數額二百三十萬二千四百三十六元（A208）、二百九十二萬八千四百七十六元（A211）、二百三十萬二千四百卅六元（A711）、一百四十七萬四千六百七十二元（A820）、一百四十五萬三千八百零四元（A916）之百分之五計算，需分別支出一十一萬五千五百元（A208）、十五萬八千元（A211）、一十一萬五千五百元（A711）、七萬四千五百元（A820）、七萬五千元（A91），自屬上訴人之損失。
六、再觀兩造簽訂之房屋（車位）買賣契約書第十四條第二項「甲方與乙○○簽立之土地買賣契約書和本約有不可分之併存關係，甲方同意依土地買賣契約書所應履行之義務一併負責任。甲方亦同意如違反土地買賣契約書之約定，視同違反本約之約定；甲方喪失土地買賣契約書之權利時，視同甲方亦喪失本約之權利」及土地買賣契約書第九條第一項「甲方另與東帝士股份有限公司簽立之房屋買賣契約書和本約有不可分之併存關係，甲方同意依房屋買賣契約書所應履行之義務一併負責任。甲方亦同意如違反房屋買賣契約書之約定，視同亦違反本約之約定；甲方喪失房屋買賣契約書之權利時，視同甲方亦喪失本約之權利」，足見系爭房屋（車位）買賣契約書與系爭土地買賣契約書係併存而不可分之關係，另據前揭房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條以觀，核其「違約金及損害賠償」之性質係兼有懲罰性質及損害賠償預定性質二者在內，此項違約金及損害賠償之請求權自亦屬併存而不可分。此於上訴人乙○○與全盈隆公司所簽立之合建契約第六條第二、三項項亦載明：「建照執照核准後即由甲、乙雙方共同委任銷售公司進行銷售工作，銷售之費用依雙方分得價款之比例各自分擔之」、「土地及房屋之銷售應同時為之，且由雙方以自己名義分別與承購人訂立土地及房屋買賣契約書，土地及房屋買賣契約書因具有整體性，雙方均不得對承購人違約，如有對承購人違約情事，違約之一方於本約中亦應負違約責任」，益見上訴人乙○○與全盈隆公司就兩造雙方簽立之契約具有不可分併存關係。是於審酌本件上訴人及全盈隆公司違約金及損害賠償範圍時非得墨守舊習，不知變通，拘泥於依「房地總價款百分之X」或「定金百分之X」以計算違約金數額，而應回歸原則即依個案實際狀況加以審酌併同計算，而後上訴人及全盈隆公司相互間再從由渠等簽立之合建契約約定比率以分配損害賠償數額，始稱合理公允。否則如本件原審法院於原審判決肯認全盈隆公司所受損害及所失利益僅有營業利潤損害即已共計二百二十四萬五千二百七十八元（尚不含括跌價損失、銷售佣金、再銷售佣金、未貸款之利息損害、房屋折舊等），然被上訴人已繳價金之房屋（車位）款部分僅為二百零五萬七千五百元，顯不足以彌補全盈隆公司之損害，而上訴人乙○○卻須返還被上訴人一百二十九萬二千二百零八元，自非堪稱合理公允！
七、末者，上訴人乙○○與全盈隆公司共同銷售系爭房地，其所受損害及所失利益之範圍酌定亦應按比率比照全盈隆公司而為計算，倘依原審判決僅肯認上訴人乙○○得沒收之違約金及損害賠償額應按土地價金百分之十四計算即核減為六十七萬三千七百九十二元，扣除上訴人應支付之委託銷售佣金、土地跌價損失、回復原狀費用、再銷售成本、未貸款之利息損害、房屋折舊及其維修等相關費用後，幾無剩有盈餘，則上訴人提供自有土地而由全盈隆公司出資規劃、設計、整地及興建鋼筋混泥土大樓後出售，根本無有預期可得之淨利！依四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上字第十九號判例意旨，原審將違約金核減為六十七萬三千七百九十二元顯非相當，是本件上訴人將被上訴人已繳價金如數沒收而充作違約金及損害賠償顯無過高情事，自無核減之必要。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
上訴意旨略以：「－－－上訴人乙○○與全盈隆公司共同銷售系爭房地其所受損害及所失利益之範圍酌定亦應比照全盈隆公司而為計算，依原審肯認六十七萬三千七百九十二元，扣除上訴人應支付之委託銷售佣金、土地跌價損失、回復原狀費用、再銷售成本、未貸款之利息損害、房屋折舊及其維修相關費用後，幾無剩有盈餘－－－」等語云云。上訴人所述與事實相違，容陳如下：
一、原審判決心證結果認定上訴人所受損害為三十五萬五千八百五十元，所沒收之違約金確有過高情事。惟限於被上訴人聲明之拘束，故判決被上訴人返還一百二十九萬二千二百零八元。並非上訴人所受之損害為六十七萬三千七百九十二元，合先敘明。
二、上訴人主張依房屋（車位）買賣契約書第十四條第二項及土地買賣契約書第九條第一項約定房屋（車位）買賣契約書及土地買賣契約書係並存不可分之關係故違約金及損害賠償請求權亦屬並存而不可分云云。按房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約之並存不可分因該土地為房屋基地關係，如不同時存在經濟效益將受影響。但非違約金及損害賠償請求權亦不可分，兩造對於房屋（車位）買賣及土地買賣分立契約書，違約金是否過高應分別就一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害以為酌定標準，對於上訴人之抗辯被上訴人實無法茍同。至於上訴人與全盈隆公司合建契約費用分擔問題，為內部問題應其自行結算被上訴人無置喙之餘地。何況原審判決審酌全盈隆公司所受損害時已將其支出費用納入斟酌，如再由上訴人部份扣除則有重複計算之虞。
三、上訴人主張其所受之損害除原審判決認定之金額外，應支付之委託銷售佣金、土地跌價損失、回復原狀費用、再銷售成本、未貸款之利息損害、房屋折舊及其維修相關費用均其所受損害云云。按債權人解除契約時所得併行請求之損害賠償，乃係因債務不履行所生之賠償請求權，從而債權人所得請求者回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受之損害及所失之利益為限。至於契約解除後，因其他情事所生之損害，自非債務不履行所生之損害賠償。上訴人舉出多則最高法院判決之主張價差損失、回復原狀費用、再銷售成本等均為所受積極損害云云。惟查，法院判決係針對具體事件經法院調查證據、認定事實、適用法律後所作成之判決。故應就個別具體事件加以認定，非法院曾有此見解即不加審酌一體適用。按損害賠償金額之確認有不同之計算方式，一為第一次實際支出費用之總額再加可預期之利潤；或為房屋再行出售後與前次合約售價之差額再加上第二次出售之必要支出。二者方式擇一皆可計算損害賠償金額。若二者合併計算則變成重覆計算結果並不正確。上訴人之主張即二者合併重覆計算之結果。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與原審共同被告全盈隆公司於其所有坐落台北縣○○鎮○○○段長坑小段土地合建「摩天鎮」，被上訴人因全盈隆公司於預售期間，強調該建物將結合「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型休閒購物中心」、設置「陽光游泳池」，不疑有詐，於民國八十二年七月三日向全盈隆公司預購前揭系爭房、地，而分別與上訴人、全盈隆公司簽訂「土地買賣契約書」、「房屋 (車位)買賣契約書」，約定土地價款詳如原判決附表所示，嗣後，據報載東帝士大型休閒購物中心，尚須確定完成工商綜合區申請手續，而尚未開發；陽光游泳池，亦僅係蓄水池。經行政院公平交易委員會依公平交易法第二十一條規定，以全盈隆公司有提供不實廣告行為予以處分；被上訴人始知受騙，被上訴人依民法第九十二條之規定，撤銷兩造間買賣契約關係，八十九年四月七日以存證信函催告上訴人返還價款，未獲置理。為此，爰依民法第一百七十九條規定，求為命上訴人返還已付價款一百九十六萬六千元本息之判決；退而言之，若認上訴人於八十九年五月十一日以被上訴人未依約繳納價款為由，解除兩造間買賣契約，將被上訴人所繳前述價款，充作違約金及損害賠償有理由時，其違約金亦顯過高，並依民法第二百五十二條、第一百七十九條規定，請求予以酌減，並將酌減後餘額之本息，依民法第一百七十九條規定返還被上訴人之判決。(被上訴人於原審併列全盈隆公司為請求，經原法院為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服，不予贅述。)
二、上訴人則以：被上訴人於八十二年七月三日向全盈隆公司預購前揭系爭房、地，而與上訴人簽訂「土地買賣契約書」，而消費者保護法於八十三年一月十一日始行公佈施行，本件自無消費者保護法之適用。上訴人業於八十九年三月二十八日通知被上訴人於函到七日內至上訴人指定地點配合辦妥貸款對保及產權用印手續，被上訴人未按時辦理對保手續等，自屬違約，上訴人自得解除契約，並將被上訴人已繳付價款沒收，充作違約金及損害賠償。且原審共同被告全盈隆公司之關係企業即東雲公司已依相關法令規定儘速推動「MEGA MALL」計劃；游泳池亦已發包施作，完工多時。況系爭房地預售屋之廣告單，僅係上訴人之行銷方法，被上訴人非以該廣告內容與上訴人洽談買賣系爭房地，是該廣告內容之記載非構成買賣契約內容之一部，全盈隆公司無興建此等購物中心、游泳池之義務。上訴人已因被上訴人之違約，受有房屋興建投資業之純利百分之十四損失、價差損失、銷售及再銷售成本等損害，至少達八百零三萬五千七百四十六元，故違約金並無過高情事等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人與原審共同被告全盈隆公司於其所有坐落台北縣○○鎮○○○段長坑小段土地合建「摩天鎮」，於民國八十二年七月三日向全盈隆公司預購前揭系爭房、地，而與上訴人簽訂「土地買賣契約書」，約定土地價款詳如原判決附表所示，嗣後，據報載東帝士大型休閒購物中心，尚須確定完成工商綜合區申請手續，而尚未開發；陽光游泳池，亦僅係蓄水池。經行政院公平交易委員會依公平交易法第二十一條規定，以全盈隆公司有提供不實廣告行為予以處分；被上訴人依民法第九十二條之規定，撤銷兩造間買賣契約關係，八十九年四月七日以存證信函催告上訴人返還已付價款一百九十六萬六千元，上訴人迄未返還之事實，為上訴人所不爭執，且有「土地買賣契約書」、報載影本、對帳單、存證信函等影本在卷為憑，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、經查被上訴人於八十二年七月三日與上訴人簽訂「土地買賣契約書」，嗣以被詐欺為由撤銷簽訂買賣契約書之意思表示，請求上訴人及原審共同被告全盈隆公司返還被上訴人已付之房地價款，業經原法院駁回被上訴人此部分之訴，並認定上訴人以被上訴人未依約按時辦理貸款對保及所有權移轉之用印手續，經上訴人催告仍未履約，已構成違約，上訴人於八十九年五月十一日為解除契約之意思表示，並將被上訴人已繳付價款沒收，充作違約金及損害賠償，於法尚非無據等情，未據被上訴人聲明不服，有本件原判決足稽；本院自無再為論述之必要。
五、按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得減至相當之數額，有最高法院七十四年度臺上字第四二四號民事判決意旨可資參照。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所損害情形，以為斟酌之標準。再者，關於損害賠償之訴，法院應斟酌當事人實際所受之損害，為判決之標準，而違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量之標準。經查本件被上訴人與上訴人簽訂之「土地買賣契約書」第十條第二項約定：「如甲方（即被上訴人）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（即上訴人）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約－－－」，兩造簽立之代辦土地貸款委託書為契約附件，即為契約內容之一部份，兩造自應受其拘束。依上所述，被上訴人既已違約，上訴人亦已解除契約並沒收被上訴人已繳付價款充作違約金及損害賠償。惟查上開「違約金及損害賠償」之約定，經核具有「懲罰性及損害賠償總額預定」之違約金性質，為兩造所不爭執；則本件斟酌上開約定之違約金，有無過高情事，除斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，尚應依當事人實際上所受損失，以為斟酌之標準。經查：
(一)上訴人所受損害即委託銷售佣金損失部分：上訴人係「摩天鎮」房屋之基地所有人，全盈隆公司為銷售「摩天鎮」房屋，委由甲桂林房屋仲介股份有限公司包銷，其計算佣金自包含所出售之土地價款在內，應無庸置疑，經查：系爭房地之銷售佣金分別為十六萬七千七百三十七點五元（A208）、二十三萬七千七百三十七點五元（A211）、十六萬七千七百三十七點五元（A711）、十三萬二千二百八十七點五元（A820）、一萬零七千九百七十元（A916）乙節，有上訴人提出之筆錄、說明函、廣告業務企畫合約書可參，就此數額，被上訴人並不予爭執，自可信為真實。惟查被上訴人預購系爭房、地，其房屋價款係以總價款百分六十八，土地價款以總價款百分之三十二計算之事實，為兩造所不爭執；則上開佣金之損害，自應以此比例計算，上訴人此部分之損害，為上開金額總數百分之三十二即二十三萬一千五百一十元 (四折五入)。至於上訴人另抗辯因被上訴人之違約，尚須為第二次之行銷之佣金，其佣金為總價款百分之五，即分別為十一萬五千五百元（A208）、十五萬八千元（A211）、十一萬五千五百元（A711）、七萬四千五百元（A820）、七萬五千元（A916），亦屬上訴人之損失等語，惟查行銷佣金係上訴人銷售其土地之成本，於首次行銷時已為上訴人所核計，設若被上訴人不違約，則首次行銷佣金自應由上訴人自行負擔，如今，被上訴人因違約而賠償上訴人首次行銷佣金之損失，自無再令被上訴人負擔其二次行銷佣金之理，上訴人抗辯被上訴人應負擔其二次行銷之佣金，於法自非有據。
(二)上訴人所失利益：營業利潤損失部分：按：財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。有最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決意旨可資參照，而上訴人因出售系爭土地予被上訴人，依兩造間買賣契約，上訴人自得預期其受有前揭利益。依財政部公佈之八十八年營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，其中不動產興建投資之純利率為百分之十四，上訴人沒收之違約金應以房地總價金百分之十四計算方合理（請求上訴人返還金額如附表「應返還之不當得利」所示）等情，亦提出存證信函、八十八年營利事業各業所得額標準及同業利潤標準表為憑；又為兩造所不爭執。上訴人受有其土地價款百分十四之損害：
⑴A208：土地價款為一百零五萬九千二百元，其百分之十四為一十四萬八千二百八十八元。
⑵A211：土地價款為一百零七萬五千二百元、車位土地價款為二十七萬二千元，其百分之十四為一十八萬八千六百零八元。
⑶A711：土地價款為一百零五萬九千二百元，其百分之十四為一十四萬八千二百八十八元。
⑷A820：土地價款為六十七萬八千四百元，其百分之十四為九萬四千九百七十六元。
⑸A916：土地價款為六十六萬八千八百元，其百分之十四為九萬三千六百三十二元。
⑹以上總計上訴人抗辯因出售系爭土地部分，因被上訴人違約所失土地價款之利潤為七十五萬七千一百八十四元，尚非無據。
(三)另民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，同法第二百三十三條則規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。」；又：解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條，定有明文。此項損害賠償額，應不包括同法第二百五十九條第二款所定應返還自受領時起之利息，蓋此項利息之支付，為回復原狀之方法，而非損害賠償。從而被上訴人除依民法第二百五十九條第二款規定，請求返還自受領時起之利息外，尚非不得依約定請求給付違約金以為賠償。最高法院七十二年度台上字第四三六五號著有判例。本件上訴人依上開法條規定、判例意旨，尚非不得依約定請求給付違約金以為賠償：
卷查，上訴人因被上訴人給付價金遲延將受有如前所述利息之損害。
次查，被上訴人與上訴人間土地買賣契約約定土地（包含房屋及車位基地）價款、被上訴人已付價款，自被上訴人提出之華僑銀行聯行代收存入憑條、土地款繳款通知單、對帳單觀之，分別為如下之數額，上訴人亦不否認：
①A208：土地價款為一百零五萬九千二百元，被上訴人已付四十二萬零二百元。
②A211：土地價款為一百零七萬五千二百元、車位土地價款為二十七萬二千元，被上訴人共付五十六萬九千七百元。
③A711：土地價款為一百零五萬九千二百元，被上訴人已付四十二萬零二百元。
④A820：土地價款為六十七萬八千四百元，被上訴人已付二十七萬九千二百元。
⑤A916：土地價款為六十六萬八千八百元，被上訴人已付二十七萬六千七百元。
依此，被上訴人尚積欠上訴人土地價款共計二百八十四萬六千八百元，自八十九年三月二十八日上訴人催告被上訴人繳款、辦理貸款手續之七日期間屆滿翌日即八十九年四月五日起迄原審言詞辯論終結時止，上訴人因而受有價金給付遲延之損害。
爰審酌銀行對於放款利率及利息、違約金之約定，參酌兩造間土地買賣契約書第三條第二項約定倘被上訴人遲延給付價款應加付該期款千分之一滯納金，及民法第二百零五條關於最高利率限制之規定等，認上訴人所受價金給付遲延損害，即按給付遲延價金年息百分之十五計算。上訴人此部分所受損害額為三十五萬五千八百五十元。
(四)至於上訴人抗辯其受有土地跌價之損失，亦應由被上訴人負賠償責任；惟按：負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦定有明文。再按：民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。經查，上訴人尚未將系爭不動產移轉並交付予被上訴人，為兩造所不爭執。而：民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。最高法院四十八年度臺上字第一九三四號亦著有判例可資參照，系爭土地並無因損害事實即被上訴人債務不履行之發生而減少，且系爭土地之價值亦非新財產之取得，再者，價值縱有貶損亦係因市場交易價值之浮動所致，與被上訴人之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係；況系爭不動產將來究係上訴人自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與被上訴人之債務不履行無涉。再者，基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如土地有升值之情形，向由土地所有人獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。上訴人抗辯其受有土地跌價損失，應由被上訴人負損害賠償責任者，即屬無據。
(五)綜合前述，上訴人因被上訴人未依約繳納價金而解除契約，其所受之損害及所失利益，合計為一百三十四萬四千五百四十四元，被上訴人主張上訴人將其所繳之土地價款一百九十六萬六千元，悉數充作違約金予以沒收，確有過高情事，本院認應酌減至上訴人所受損害及其所失利益，即一百三十四萬四千五百四十四元，方為允當，餘額六十二萬一千四百五十六元自屬不當得利，應予返還。
六、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分定有明文。本件被上訴人請求上訴人之給付，以支付金錢為標的、無確定期限，又未約定利率，其並請求上訴人自起訴狀之繕本送達之翌日即八十九年十二月十九日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息，於法亦非無據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於不當得利返還請求權之法律關係，請求上訴人給付六十二萬一千四百五十六元及自八十九年十二月十九日起，至清償日止按年利率百分之之五計算利息，係屬正當，原法院於此範圍內，為其勝訴判決，經核尚無違誤，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回；原法院逾越上開範圍為被上訴人勝訴判決，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
書記官 鄭 靜 如