臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第四○六號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年一月二日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四四四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁佰壹拾貳萬伍仟元，及其中叁佰萬元加計自民國八十八年十二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人佯以業務拓展需款週轉及願負擔貸款利息為由，使伊信以為真而同意為借款人，提供伊所有坐落臺北市○○○路○段○○○號四樓之房地（下稱系爭房地），為向臺北銀行永吉分行貸款之擔保，經上訴人向該分行林天輝經理洽辦，並自任連帶保證人，於民國八十七年四月十日貸得新台幣（下同）三百萬元，撥入伊之帳戶內，旋即由上訴人與訴外人陳俐蓉提匯二百九十五萬元殆盡，詎自八十八年五月十日起，上訴人拒繳貸款利息二萬五千元，致臺北銀行對伊追索，伊遂向上訴人追償，上訴人竟否認有借款債務，伊始知受騙，爰依侵權行為、債務不履行及借貸等法律關係，請求上訴人給付三百十二萬五千元，及自被上訴人八十八年十二月十五日民事準備書狀送達上訴人之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（原審判決認為兩造間確有消費借貸關係而判決上訴人應給付被上訴人三百一十二萬五千元及其中三百萬元部分自民國八十八年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，逾此部分之利息應予駁回，被上訴人就此部分並未聲明不服，已告確定），並於本院請求駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：渠與被上訴人互不相識，八十七年二月間，渠之原同居人陳俐蓉（原名陳秀圓）告以其經營阿波羅補習班之職員洪敏玲，為女兒出國留學，急需一筆教材設備費，擬以所有之房屋向銀行貸款三百萬元，因房屋老舊，銀行不願核貸，央渠幫忙而代被上訴人向臺北銀行永吉分行借款，並因渠任該借款之連帶保證人，經該分行經理林天輝始同意貸款三百萬元予被上訴人，至貸得之款項如何處理，非渠所悉。嗣被上訴人提起本件訴訟，渠始知悉其中二百九十五萬元係陳俐蓉領走，並將其中二十一萬元匯入渠在台北市第一信用合作永吉分社之帳戶，其餘二百七十三萬九千九百十元則匯入曾光慧之彰化銀行松山分行及統一期貨公司之帳戶內，供陳俐蓉經營期貨等之使用，由上之匯款流程，足證係陳俐蓉向被上訴人借款二百九十五萬元云云，資為抗辯。於本院上訴聲明請求判決：原判決不利於上訴人部分廢棄，右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查本件被上訴人以系爭房地向臺北銀行永吉分行抵押貸款三百萬元，係由上訴人出面洽談，且因上訴人表示銀行原擬貸與之一百萬元不夠用，於同意任系爭貸款連帶保證人後，提高貸款額度為三百萬元，該貸款核撥後，由訴外人陳俐蓉提領其中之二百九十五萬元，將二十一萬元匯至上訴人設在臺北市第一合作社永吉分社帳戶；另七十三萬九千九百十元匯至曾光慧設於彰化商業銀行松山分行帳戶；二百萬元匯至曾光慧設於統一期貨公司客戶保證權利金專戶等情，業據被上訴人提出借款約定書、借據、保證書、台北銀行存摺存款取款憑條、電匯申請書代收入傳票等文件附於原審卷可稽（見原審卷第二十頁至第二十六頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、本件被上訴人主張上訴人以被上訴人所有之系爭房地向銀行貸款，兩造間就此三百萬元有借貸關係存在，為上訴人否認，並以前詞置辯，是本件首應審酌者兩造間有無借貸關係存在。查：
㈠上訴人先後於八十六年四月二日、同年七月廿五日向被上訴人之妻洪敏玲借款各
三十萬元；八十七年九月間復經由其同居人陳俐蓉持上訴人簽發之支票向洪敏玲借款五十萬元等事實，業據洪敏玲訴請上訴人返還借款，經法院判決勝訴在案，有原法院八十八年度訴字第三九五八號、本院八十九年度上易字第八十二號判決及原法院八十八年度北簡字第一三五八號、八十九年度簡上字第二二七號判決附卷可按（見原審卷第六十二頁、第七十七頁、第一四八頁、第一九九頁），是兩造間於八十六年間即已有金錢往來之事實，已甚明確，且上訴人復為本件被上訴人向銀行抵押貸款之連帶保證人，衡諸經驗常情，鮮有為不熟識之人為連帶保證人，足見上訴人抗辯兩造互不相識，顯與事實不符，不足採信。
㈡上訴人於本院調查時自承其所有之房屋均有建築融資，而其所有之十二筆土地，
除其中一筆為道路用地及坐落雅祥段二小段四六九之一地號土地未設定抵押權外，其餘均有抵押權之設定，未設定抵押權之四六九之一地號土地，於八十三年間為債權人劉仁雄聲請法院假扣押在案，有土地登記簿謄本影本附卷足參（見本院卷第一三五頁至一四三頁）。觀之該謄本上記載，上訴人係於八十一年十二月、八十三年十二月、八十七年十一月、八十八年七月及八月間分別以其所有之前揭不動產向台灣銀行、中國農民銀行、笫一商業銀行及第三人劉榮妹借款設定抵押權，再參以其於八十六年、八十七年向洪敏玲借款之情，足見上訴人有借款週轉之必要。
㈢上訴人提出之流水帳，為其「私人之收支」，已據上訴人自承在卷（見本院卷第
八十八頁），並為證人即記載此帳之許阿對證述在卷（見本院卷第一四九頁）。查該流水帳中有關上訴人支付利息部分，除其本人及以「廖郁銘」名義向許阿對為付息外，尚有「廖郁銘」北銀、土銀、市銀，「許澤慶」土銀、「廖超祥」市銀等利息，且其支付時間近二年（即八十六年八月至八十八年六月），金額逾十萬元（見本院卷第八九頁至九十八頁），足見上訴人常有以他人名義借用款項等情事。
㈣被上訴人以其所有之系爭房地向台北銀行貸款前，曾在上訴人經營之領開營造有
限公司辦公室內與美國花旗銀行行員洽商貸款事宜，因貸款未成，旋由上訴人向台北銀行永吉分行洽辦，此為兩造所不爭，苟本件貸款係被上訴人欲供女兒欲購買音樂器材之用，與上訴人無渉，則於被上訴人向花旗銀行貸款時，衡情當無先約銀行人員至上訴人辦公室內商談之必要。又上訴人於被上訴人向花旗銀行貸款不成後，旋即出面向台北銀行永吉分行洽談貸款事宜，且在貸款過程，均由證人林天輝與上訴人接洽，證人林天輝未曾與被上訴人或其妻洪敏玲接觸，系爭房地價值，因需扣除土地增值稅，其押值僅有一百萬元，因上訴人稱額度不夠用，欲增加貸款額度，乃於上訴人同意任連帶保證人後，證人林天輝同意增貸二百萬元，及直至欠繳利息時，林天輝始與被上訴人之妻洪敏玲見面等情，業據證人即台北銀行永吉分行經理林天輝於原審證述甚詳（見原審卷第八十七頁），核與證人洪敏玲證稱：花旗銀行只肯貸一百萬元，後來才接到通知我們去台北銀行開戶之情等語相符（見原審卷第八十七頁）。雖證人林天輝又證稱於貸款時上訴人曾說他女兒要去讀音樂或買樂器等語，惟查本件貸款核撥後，除餘留五萬元外，悉數由上訴人之同居人陳俐蓉領取，此為兩造所不爭，則若本件貸款係被上訴人欲供女兒就學或購買樂器而自貸，當無於貸款核撥後任由陳俐蓉悉數領取之理，況債務人藉口他項事由借款者，所在多有，自難以上訴人於借款時曾稱因女兒要買樂器額度不足，即遽認本件貸款係被上訴人委託上訴人貸款自用。
㈤上訴人就本件貸款之事，曾主動要求證人曾光慧從中和解，表示其願清償，但因
公司有困難，願先清償部分款項等語，並據證人曾光慧於原審證稱在卷（見原審卷第二一六頁），如本件貸款非上訴人所欲貸用，其何以央人從中和解並表示願意清償？再參以承上所述上訴人曾有以他人名義貸款之情事，自難以借款人之名義為被上訴人，即認其並非本件貸款之實際借用人。
㈥雖上訴人再抗辯本件貸款核撥後之款項，係由陳俐蓉領用二百九十五萬元，且利
息亦由陳俐蓉、曾光慧名義存入被上訴人在台北銀行永吉分行帳戶內繳納，借款人應係陳俐蓉云云，惟查：
⑴借款人於借得款項後，如何使用分配，為其權利，他人本無權置喙。本件既由上
訴人借用被上訴人名義向銀行貸款，則其與被上訴人間自有以銀行貸款核撥至被上訴人帳戶後，交由上訴人使用之借貸合意，而陳俐蓉領取之二百九十五萬元其中有二十一萬元係匯入上訴人之帳戶內，此為兩造所不爭。而上訴人於核貸後將之交付與其關係密切之同居人陳俐蓉（詳後述）領用，亦無違常情，自難以貸款係陳俐蓉領用，及利息款項由陳俐蓉或陳俐蓉借用曾光慧帳戶匯入繳納，即遽認係陳俐蓉為借用人。
⑵陳俐蓉係上訴人之同居人，二人並育有二子，曾共同設籍於臺北市○○路○段○
○巷○○○號，且上訴人經營之領開營造有限公司設在陳俐蓉經營之阿波羅文理補習班之樓上，阿波羅文理補習班原為上訴人受讓自陳建志，嗣再交付陳俐蓉經營，均為上訴人所不爭執，而阿波羅文理補習班之董事長係上訴人，陳俐蓉任總經理，有曾光慧證明係陳俐蓉所製作之「A'PRO阿波羅（暫定）文理補習班人事表」在卷可按（見原審卷第二一二頁），上訴人就此文書之真正，並不爭執，僅稱不知陳俐蓉製作該文書云云，惟該表確係陳俐蓉所製作，既經證人即受僱於陳俐蓉之曾光慧證明在卷，則上訴人是否知悉陳俐蓉製作該表，與該表之真正不生影響。又依該人事表載明該補習班名稱係「暫定」，且載明吳德昌占總股百分之
三、總公司股份百分之二十，又吳德昌、洪敏玲、林進堯各占永吉總校、永吉分校、福德分校之股份百分之三，正式職員部分：永吉總校李芳田、黃雄彬、謝揚睿，尹衍琳、永吉分校余怡真各占各該分校之百分之二、福德分校朱筱英因係試用期間，則由班主任定，含班主任總股份不得超過百分之十五等情，足見該人事表係於前揭文理補習班甫成立時所訂，且依該文書之記載，上訴人顯係與陳俐蓉共同經營該補習班甚明。
⑶再依上訴人提出前揭私人收支之流水帳觀之，其上載有「補習班收回」、「阿波
羅保險」、「曾光慧經手」（廖先生自付）、「收回補習班保險」、「補習班四月薪資」（八十八年五月一日）、「存曾老師一銀」等字句（見本院卷第九一頁、九三頁、九五頁、九七頁），足見上訴人與該補習班之財務並未嚴格區分，是上訴人一再辯以其與陳俐蓉係各自經營事業，並未共同經營補習班，財務應予區分云云，亦非可採。又上述流水帳，於八十六年八月十一日、十二日、十三日固載有分別匯三筆款項予廖太太（陳秀圓即陳俐蓉），惟以此三筆款項並「未」註明係借款，且陳秀圓（廖太太）嗣後亦有匯入數十萬元至百萬元不等之款項予上訴人，參以上訴人與陳秀圓即陳俐蓉同居多年並育有二子，且有按月代陳俐蓉給付車款、會款等金錢支援等情，其與陳俐蓉間已不分彼此，是否有借貸關係，要非無疑。況前揭流水帳顯示，於八十七年四月十日本件系爭三百萬元借款核撥提領「以前」，上訴人匯予廖太太（陳秀圓即陳俐蓉）之款項總計二百九十三萬元，惟廖太太匯予上訴人之款項亦高達三百二十七萬元，亦有上訴人流水帳第八、
十四、十五頁所登載廖太太（陳秀圓）匯入、借及還等項目之對照簡表可資參照（見本院卷第一三一頁），陳俐蓉自八十六年八月至八十七年三月間所匯入之款項較上訴人所匯予陳俐蓉者為「多」，且亦「無」八十七年四月十日陳俐蓉提領本件借款後匯予上訴人之二十一萬元資料，益證上訴人稱此二十一萬元係陳俐蓉清償債務而匯入，即與事實不符。至於現金帳第二十六頁、第二十八頁、八十八年五月帳、第三十頁於右揭款項後有添加「陳秀圓」乙節（見本院卷第第九五頁至九七頁），經查其所加註「陳秀圓」三字與前揭科目記載筆跡色澤深淺不一、線條粗細不同，且現金帳第十五頁、第廿四頁有關「補習班收回」、「阿波羅保險」、「曾光慧經手」等均「未」記載任何陳秀圓字句，亦知前揭陳秀圓部分係事後添加至明。是前揭流水帳實無從證明匯入上訴人帳戶內之二十一萬元，為陳俐蓉清償積欠上訴人債務之證明。
⑷上訴人與陳俐蓉分別於八十四年七月十二日、八十四年五月九日在統一期貨股份
有限公司開立期貨交易帳戶，嗣於八十七年二月六日曾光慧又於該公司開戶，被上訴人夫妻則未在該公司開戶，有該公司八十九年八月十日統期總字第００四二號函在卷足憑（見原審卷第一五六頁）。又曾光慧名義之帳戶開戶申請書所載之聯絡人為陳俐蓉，帳單寄送地址為臺北市○○路○○○號一樓阿波羅文理補習班，另授權書係記載：授權陳俐蓉為期貨交易代理人，有前揭統一期貨股份有限公司函附之開戶申請書、授權書可證（見原審卷第一五八頁至第一八○頁），核與證人曾光慧證稱其名義之期貨交易帳戶係陳俐蓉以其名義所開立並交易使用等語相符（見原審卷第二一六頁）。另依前揭流水帳就陳秀圓（廖太太）匯入二十萬元之款項，加註「抵統一一、二月十五萬元」後僅於收入欄登載五萬元（見本院卷第九十頁），則上訴人顯與陳俐蓉有共同投資期貨之情甚明，則其於借用被上訴人名義貸款後，供陳俐蓉提領貸款中之二百九十五萬元，其中二百萬元匯入前揭統一期貨股份有限公司之世華商業銀行復興分行統一期貨客戶保證金權利金專戶，另七十三萬九千九百十元，匯入其所使用之證人曾光慧名義之彰化商業銀行松山分行帳戶，顯為自己投資期貨無疑。上訴人雖再辯以系爭貸款款項係因被上訴人之妻與陳俐蓉共同投資期貨而匯入云云，惟被上訴人夫妻於統一期貨公司並未開戶，且上訴人提出洪敏玲與陳俐蓉共同出具之收據，係於八十六年二月四日所立，與本件八十七年四月十日系爭貸款相距一年餘，且金額亦不相符，且時間及交易對象均不同，該收據實不足以證明係被上訴人之妻洪敏玲與陳俐蓉共同投資期貨等事實，是上訴人此之抗辯，亦無可採。添㈦綜上所述，本件系爭三百萬元貸款，係上訴人出面以被上訴人名義並由被上訴人
提供之房地為抵押品，向台北銀行所貸得後轉借上訴人，再由上訴人交付其同居人提領使用灼明，兩造間有消費借貸關係存在，已足認定。上訴人所辯，均無足採。
五、按民法第四百七十八條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院七十三年度台抗字第四一三號判例參照）。本件上訴人以前揭方式向被上訴人借款三百萬元，惟並未約定清償期，係屬未定返還期限之金錢借貸，被上訴人自得隨時定一個月以上之相當期限催告返還。被上訴人於八十八年九月十六日向原法院聲請核發支付命令，督促上訴人清償，雖未定一個月以上之相當期限，惟上訴人於八十八年十月一日收受原法院依被上訴人聲請所核發之八十八年度促字第四二三二三號支付命令起，於八十八年十一月一日止，已滿一個月，依前揭判例要旨，上訴人於八十八年十一月二日起，即負返還之義務，其未履行，則就所借貸之三百萬元部分，應自當日起，負遲延給付之責，惟被上訴人請求上訴人自收受其八十八年十二月十五日準備書㈠狀之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自無不合。又系爭貸款雖約定由上訴人負擔利息，因上訴人未依約履行，致被上訴人應負擔八十八年五月至九月，共五個月之利息，計十二萬五千元，其性質仍屬利息，依民法第二百零七條第一項前段之規定: 「利息不得滾入原本再生利息。」，自不得再計算利息，是被上訴人請求此部分，亦按週年利率百分之五計算之延遲利息，自有不合。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸法律關係，請求上訴人給付三百十二萬五千元元，及自民國八十八年十二月十五日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又原判決理由既認被上訴人請求自八十八年十二月十五日起之利息法定遲延利息為有理由，惟主文卻表示自八十八年十一月一日起算法定遲延利息，就八十八年十一月一日起至同年十二月十四日止之法定遲延利息部分，顯係訴外裁判，自應由本院將此部分廢棄。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並因兩造陳明願供擔保請准為准、免假執行，而為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。