臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第四一四號
上 訴 人 國立臺北藝術大學法定代理人 邱坤良被 上訴人 久大工程有限公司法定代理人 褚明坤右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十五日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第六九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過自民國八十七年七月十八日起算之利息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠兩造於民國八十年六月間簽訂工程合約書（下稱系爭合約），八十二年十二月間
訂立工程變更附約（下稱系爭附約），依系爭合約及施工說明書約定，本件水電工程（下稱系爭工程）應依工程進度表及施工說明書配合主體建築工程之進度施工，於建築工程完工後一個月內完成。系爭合約至全部工程完竣驗收，保固期滿日止，均為有效，停工後至復工間不能排除其效力，被上訴人自應於復工後配合提出施工進度表，且依各機關辦理公有建築物作業要點第二十三點、二十五點、三十四點規定，上訴人有權要求被上訴人配合整體施工計畫及財務計畫編定施工預定進度表，如有修正變更，應提出修正之施工進度表，此可自空調工程承包商於復工時提出施工進度表進場施工可證明。本件主體建築工程於八十六年六月間復工，因工地停工多時，現場百廢待舉，被上訴人已安裝之管線、設備是否可用，應進場檢測方能知悉，故被上訴人應依合約及圖說先行提出施工進度表，並進場施工進行檢測，方知有無變更設計之需要，若有變更，再向業主議價處理，此可自李祖原建築師事務所函覆無法依設計圖施作時，應由承包商函報校方辦理得證。上訴人於同年七月間函被上訴人於七日內提出配合本件工程修正之施工進度表，詎被上訴人拒不提供，亦不配合建築工程進場施工，經上訴人於同年八月一日、十月二日催告，均置之不理，顯然違約，被上訴人並於同年八月四日發函通知上訴人終止系爭合約，足認被上訴人無進場施工之意願，上訴人於同年十二月六日乃以被上訴人違反系爭合約第二○條規定，發函終止系爭合約，兩造於復工時均不知法令變更，故來往函件均未言及法令變更之事，被上訴人要求召開協調會目的在於商討賠償事宜，亦非要求上訴人提出設計圖，上訴人自無違反協力義務。況且，負責系爭工程設計與監造之李祖原建築師事務所、漢威電機技師事務所，均認被上訴人對於消防法令變更有知悉並通知上訴人之義務，足見被上訴人主張上訴人應主動告知法令變更乙節，並不可採。
㈡系爭合約含教學大樓活動中心「變電室配電工程」中之高壓系統VCB1、VCB2 、
「消防設備」之原有消防馬達、音樂廳之「地下室廢水馬達系統」、音樂廳之「音樂廳前消防栓」及音樂廳之「音樂廳管道檢修門」等工程均可回復原狀，且本件工程復工時因被上訴人違約，自不得請求工程保留款，又依八十年度中央政府總預算條例第九條第二項規定，本件工程無法如期完工，係因復工時被上訴人拒不進場施工，亦不提出施工進度表所致，致水電工程無法如期完工，被上訴人不得請求依物價指數調整工程款。上訴人因承辦本件工程人員變動，無法提出被上訴人請領工程款之資料。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提上訴人函文、開會通知單暨協調經過、李祖原建築師事務所函、物價指數調整工程費計算式為證，並聲請訊問證人蕭聖亮、楊其文。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠系爭合約第十條及施工說明書約定，被上訴人應於開工前提出工程預定進度表，
就主體建築工程停工後再復工，並未約定水電工程承包商須提報配合主體建築工程修正之施工進度表。本件主體建築工程原應於八十一年十月三十日完工，水電工程應於同年十一月三十日完工，因上訴人中途變更工程且拖延變更附約之簽定，及建築工程承包商進度遲緩及倒閉等因素，致拖延數年未完工，上訴人嚴重違約，無權要求被上訴人配合提報修正後之施工進度表。又「各機關辦理公有建築物作業要點」僅係公家機關興辦公有建築物之作業準則，非當然成為各機關工程合約之一部分，系爭合約於八十年六月簽立，斯時上開要點尚未經行政院核定實施，兩造於八十二年十二月間簽立本件工程之變更附約時，亦未將該作業要點納入或以之為附件，被上訴人不受該作業要點之拘束。
㈡本件工程因非可歸責於被上訴人而停工數年，造成被上訴人嚴重損失，被上訴人
於八十五年十月七日函請上訴人召開協調會研商補償事宜，其後並多次口頭要求，惟上訴人均置之不理，並於八十六年七月間函被上訴人於七日內提報配合本件工程修正之施工進度表，被上訴人鑑於無重新提出施工進度表之義務，且現場荒廢已久，部分完工設備已損壞或滅失，須會同檢測進行修繕及填補，並協商延長工期，待兩造與新承包商共同協商如何配合施工，始能定出合理之施工進度表，遂於同年月八日函上訴人召開施工協調會，詎上訴人竟回函要求提出施工進度表，足見無協調誠意。嗣上訴人雖於同年十一月十九日召開施工協調會，惟其目的非在討論補償停工損失，且如何定出合理之水電施工進度表並未列入議程，上訴人有召開施工協調會協商停工損失補償及議定合理工期之協力義務而未盡，被上訴人未提出修正之施工進度表及未進場施工，有正當理由，上訴人不得終止系爭合約。
㈢依系爭合約第二十四條及附件之水電設計圖樣，被上訴人須按上訴人提供之水電
設計圖施工，若上訴人未提供設計圖，被上訴人無從完成水電工程，故上訴人依約有提供水電設計圖予被上訴人之協力義務，而水電工程施工中，因非可歸責於被上訴人之事由停工，迨八十六年間復工，有關水電及消防設施之相關法令多有變更，致兩造先前確認之水電工程標單項目及施工圖樣，有多項規格不符法令規定或上訴人用途，系爭合約所附之水電工程標單及設計圖已不能再為復工後施工之依據，否則，日後必無法通過建築、消防、水電主管單位檢驗，亦無法取得使用執照，上訴人於通知復工時，應有提供經重新修改設計而符合法令規定之水電工程標單及設計圖，並完成變更議價手續予被上訴人之協力義務，惟上訴人始終未曾提出，被上訴人自無法施工。被上訴人於八十五年十月七日函要求依原合約及圖說接續執行完畢，乃因上訴人委請之建築本體工程承包商偷工減料，經臺北市政府工務局查獲，上訴人有拆除重做之考慮，惟如此將使被上訴人原施作之水電工桯遭池魚之殃，故被上訴人要求復工後應依原合約及圖說接續施工，另行尋求拆除以外之方式補救，倘被上訴人當時已知相關法令已變更，當不可能堅持依原合約及圖說施工。
㈣被上訴人於上訴人要求復工時，請求上訴人召開施工協調會議協調建築本體工程
新承攬之營造商與被上訴人間之工程配合事宜，以使工程得順利完工，且被上訴人要求上訴人會同就已施工部分檢測及換修，亦關係日後水電工程完工能否通過主管單位檢驗，與工程完工有密切關係，但上訴人拒不開會協調，違反協力義務。又依系爭合約精神，上訴人有備妥使被上訴人得順利施工環境之義務，竟違反此義務，並將本工程於八十七年十月間未經被上訴人會算，擅自重新發包予其它廠商施作，致被上訴人無法進場施工，均未盡協力義務。上訴人於復工並未履行交付經修正之建築工程施工進度表及水電施工圖、召開施工協調會、協商撥款、檢測已施工部份及議定延長工期及備妥可繼續施工環境之協力義務，經被上訴人於八十七年三月九日催告履行，仍拒不履行，被上訴人以同年六月二十六日起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，再於八十七年十一月二十日以準備書㈣狀再催告上訴人於七日內履行協力義務，逾期契約視為解除，上訴人當庭收受繕本後仍未履行，系爭合約於催告期滿時解除。被上訴人不再主張八十六年八月四日、八十七年三月九日所為終止契約之意思表示。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提被上訴人八十五年十月七日久工字第一○○七號函、上訴人技士吳文平簽呈、物價指數調整工程費清單暨計算式為證。
丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第二六八號兩造損害賠償事件卷（下稱前案損害賠償事件），訊問證人黃正雄、劉正隆，及向李祖原建築師事務所、漢威電機技師事務所函查。
理 由
一、上訴人業經更名為國立臺北藝術大學，有上訴人提出卷附教育部函可佐（見本院卷㈠第一八六頁），自應改列更名後之名稱。
二、被上訴人主張：伊於八十年六月十六日與上訴人訂立系爭合約，承攬上訴人之教學大樓（含活動中心、音樂系特殊教室）水電工程，約定總工程款三千六百萬元，施工期限為應配合建築工程完工後一個月內完成，並於八十二年十二月間訂立系爭附約，將系爭工程辦理加工程款加帳二百二十萬元。系爭合約原應於八十一年十一月三十日完工，因上訴人中途變更工程且拖延變更附約之簽定及建築工程承包商進度遲緩、倒閉，致未能完工，兩造乃同意於八十三年九月一日起停工，伊就原工程已完成七○．四四％，追加工程亦完成六八．九二％，且就教學大樓（不含活動中心、音樂系特殊教室）於八十四年三月間初驗之缺失亦修繕完畢，惟函催上訴人辦理複驗，上訴人則置之不理，迨上訴人八十六年六月三十日通知復工，已延宕數年，上訴人並就建築工程重新發包，惟現場荒廢已久，部分完工設備已損壞或滅失，須會同檢測、修繕、填補及協商延長工期，始能定出施工進度表，伊於同年七月八日要求上訴人召開施工協調會，上訴人遲至同年十一月十九日召開，惟僅討論補償停工損失，並未論及如何定合理之水電施工進度表等事項，反要求伊須配合建築工程新承包商之施工進度三百日曆天完工，並拒絕伊所提由相關廠商先行協調之要求，上訴人於復工後，有交付經修正之建築工程施工進度表及水電施工圖予伊、召開施工協調會，協商撥款檢測已施工部分、議定延長工期及備妥可繼續施工之環境予伊之協力義務而不為，伊於八十七年三月九日函催上訴人履行，上訴人並未為之，又於前案損害賠償事件以同年十一月二十日準備書㈣狀催告上訴人限期履行，仍未為之，乃以該案起訴狀繕本送達及該準備書㈣狀之送達解除契約。系爭合約及附約既經解除，上訴人應給付工程保留款二百六十八萬二千七百六十六元及依系爭合約第十九條規定之物價指數調整工程款一百八十二萬三千三百十二元等情，依回復原狀之法律關係，求為命上訴人給付四百五十萬六千零七十八元及自八十七年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人超過上開數額之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服）。
三、上訴人則以：系爭工程經被上訴人於八十一年十一月二十七日申報停工，伊於八十二年一月八日准予備查，嗣於八十六年六月三十日經臺北市政府工務局核准復工，伊完成主體建築工程之發包，並於同年七月間函被上訴人於七日內提出配合本件工程修正之施工進度表，詎被上訴人拒不提供，亦不配合建築工程進場施工，經伊於同年八月一日、十月二日催告，均置之不理，顯然違約，被上訴人並於同年八月四日發函通知伊終止系爭合約，足認其無進場施工之意願，伊乃於同年十二月六日以被上訴人違反系爭合約第二○條規定，發函終止系爭合約，並於前案損害賠償事件中以八十七年八月七日答辯狀繕本送達，解除系爭合約，系爭合約經伊解除，被上訴人無從再於同年十一月二十日解除。兩造於復工時均不知法令變更，故來往函件均未言及法令變更之事，被上訴人要求召開協調會目的在於商討賠償事宜，亦非要求上訴人提出設計圖，上訴人自無違反協力義務。被上訴人違約，自不得請求工程保留款，又系爭工程無法如期完工，係因復工時被上訴人拒不進場施工，亦不提出施工進度表所致，被上訴人不得依八十年度中央政府總預算條例第九條第二項規定，請求依物價指數調整工程款等語，資為抗辯。
四、查兩造於八十年六月十六日訂立系爭合約，被上訴人開工後因上訴人就教學大樓等水電變更案未完成議決，被上訴人乃於八十一年十一月二十七日向上訴人申報停工，經上訴人於八十二年一月八日核准，嗣兩造於八十二年十二月間簽立系爭附約後復工，其後因承包教學大樓建築工程之營造公司工程停止，被上訴人乃於八十三年九月一日再次函報停工，亦經上訴人同意，其後上訴人於八十六年六月三十日完成主體建築工程重新發包後通知被上訴人復工，並於同年七月間函被上訴人於七日內提報配合工程修正之施工進度表，被上訴人未提供，亦未進場施工，上訴人復於同年八月一日、十月二日催告限期履行，被上訴人仍未履行，上訴人乃同年十二月六日發函終止系爭合約，並於前案損害賠償事件（該事件被上訴人於八十七年六月二十六日起訴請求上訴人給付本件工程款，上訴人則反訴請求回復原狀及損害賠償，嗣因被上訴人遲誤言詞辯論期日，本訴視為撤回，被上訴人乃提起本件訴訟，原法院乃就本件與上開反訴命合併辯論及裁判）中以八十七年八月七日答辯狀繕本送達，解除系爭合約。被上訴人則於同年七月八日要求上訴人召開施工協調會，上訴人於同年十一月十九日召開，八十七年三月九日函催上訴人交付經修正之建築工程施工進度表及水電施工圖、召開施工協調會、協商撥款、檢測已施工部分、議定延長工期及備妥可繼續施工之環境等協力義務，上訴人並未為之，被上訴人又於同年十一月二十日於前案損害賠償事件以準備書㈣狀催告上訴人限期履行，上訴人仍未為之，被上訴人乃先後以前案損害賠償事件起訴狀繕本送達及該事件準備書㈣狀送達解除系爭合約及附約等事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之工程合約書、變更附約、存證信函、律師函、李袓原建築師事務所函在卷可稽（見原審卷第一九至二三頁、第三七頁、本院卷㈠第一六八至一六九頁），並經本院調閱前案損害賠償事件卷（見該案卷第三四、七二至七四、七九至八二頁）核對無訛，堪信為真。
五、被上訴人主張：系爭工程復工後，上訴人有交付經修正之建築工程施工進度表及水電施工圖、召開施工協調會、協商撥款、檢測已施工部分、議定延長工期及備妥可繼續施工之環境之協力義務而不為，伊於八十七年三月九日函催，又於同年十一月二十日以前案損害賠償事件準備書㈣狀催告上訴人限期履行，上訴人均未為之，伊以該案起訴狀繕本送達及該準備書㈣狀之送達解除契約等語，上訴人則辯稱：被上訴人於復工後，有重新提出施工進度表義務而未提出，經伊於八十六年八月一日、十月二日催告提出，為被上訴人拒絕，伊於同年十二月十六日發函終止契約，並於前案損害賠償事件中以八十七年八月七日答辯狀繕本送達，解除契約等語。經查：
㈠按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；若雙方中途有變更立約內容之同意，自應從其變更以為解釋（最高法院三十九年臺上字第一○五三號、四十九年臺上字第三○三號判例意旨參照）。查系爭合約第五條約定：「施工期限：應配合建築工程完工後壹個月內完成．．」，第十條約定：「承包商（指被上訴人）．．應按工程進度表，依業主（指上訴人）及建築師所派．．之監造人之指示施工。．．上述工程進度表應由承包商於開工前送交建築師及業主核定．．」及施工說明書第一章第四第四條施工程序第一項約定：「承包人於開工前，配合土木建築工程進度，擬定本工程預定進度表送交業主及技師審核．．」，有系爭合約（見原審卷第一九頁）及前案損害賠償事件卷附施工說明書（見該案卷第一九八頁）附卷可稽，均約定承攬人即被上訴人於工程「開工前」有送交施工進度表供定作人即上訴人審核之義務，雖未就工程因故停工後復工，被上訴人是否須交付施工進度表供上訴人審核為約定，然查，被上訴人承攬之水電工程之施工，須配合上訴人另外發包之建築主體工程之進度，並於建築工程完工後一個月內完成，上開關於施工進度表之約定，乃被上訴人就其承攬之水電工程，依土木建築工程之進度，作成預定進度表，俾供上訴人上訴人指定之建築師及建造人得以審核並監督工程進度，目的在確保工程進度如期進行，避免延宕工期，為被上訴人所負之契約義務，殆無疑義。準此，倘系爭工程因故停工，被上訴人自無從依原定之施工進度表完成水電工程之施工，則依系爭合約之契約精神及兩造訂立系爭合約之真意，應認於建築工程因故停工，致被上訴人無法依原定之施工進度表完成施工時，自應於復工後重新提出施工進度表供上訴人審核，始得謂履行其契約義務。查系爭工程開工後因教學大樓等水電變更案未完成議決及建築工程停頓，被上訴人於八十三年九月一日二度向上訴人申報報停工經上訴人同意如前述，上訴人於停工後之八十六年六月三十日通知被上訴人復工，其間停工達二年十個月之久，則被上訴人原所交付上訴人審核之施工進度表，自已無法使用，依前開說明，被上訴人於復工後自有提出重新製作之施工進度表供上訴人審核之義務，堪以認定。
㈡次查，消防法於八十四年八月十四日修正施行，消防安全設備設置標準則經內政
部於八十五年三月十三日以內政部臺消字第八五七三八○三號函修正頒布施行，兩造於八十年六月十六日簽立之系爭合約關於消防工程部分，乃依修正前之消防安全設備設置標準製作設計圖及施工，迨八十五年七月一日新設置標準施行時，上訴人之教學大樓之建照執照已作廢，上訴人嗣後重新申請建照執照時，應依新修正之消防安全設備設置標準規定，重新制作消防工程設計圖，經消防主管機關審查通過後，始得進行施工，而系爭工程之施工進度表係被上訴人根據工程合約之設計圖規劃，兩造於簽立系爭合約所附之水電工程標單項目及施工圖樣，於上開法令修改後，有多項規格不符規定，原合約所附水電工程標單及設計圖自不能作為復工後施工之依據，於復工後設計圖如須隨法令變更而修改，施工進度表自須依變更後之設計圖重新規劃施工進度，始能於完工後符合法令規定，得順利取得使用執照，若依原設計圖施工，自難通過消防機關之檢驗等情，為兩造所不爭，並經證人即系爭工程之監造人劉正隆於前案損害賠償事件審理時證述明確（見前案卷第二四七、二五六頁反面），且有李祖原建築師事務所九十一年十月十四日九十一（原）字第九一二一二號函附卷可憑（見本院卷㈡第二七頁），雖兩造就上開消防法令變更乙事均稱於八十六年六月三十日重新發包復工時並不知情，被上訴人主張：於八十六年十一月間召開施工協調會時知悉等語，上訴人則辯稱：八十七年三月十六日始知悉等語。惟查，系爭合約之設計圖係上訴人委由李祖原建築師事務所製作，為兩造所不爭，而證人即被上訴人工地主任黃正雄證稱：．．八十六年六月三十日建築工程重新發包前，伊聽建築師口頭講消防法令有變更，高壓配電室也要變更．．等語（見本院卷㈠第八七頁），李祖原建築師事務所既受定作人即上訴人委託，代表定作人審核承攬人即被上訴人提出之施工進度表並監督工程進度如前述，其指派之建築師為具備專業知識及能力之技師，對於工程之消防安全等建築相關法令之變動，理當於法令變更後即時知悉，並通知定作人，以因應重新製作符合法令之設計圖，雖李祖原建築師事務所函復本院謂：系爭水電工程設計與監造均複委任予漢威電機技師事務所承辦，伊不知該電機技師事務所有無通知被上訴人有關消防法令變更乙事，且被上訴人為專業機電承攬廠商，可自所屬公會獲知法令變更訊息，亦負有取得水電及消防檢查等合格證明之責，若因法令變更而無法取得使用執照，應先行函告業主（指上訴人）請求變更，以利執照之取得等語，而漢威電機技師事務所則稱：有關消防法令變更乙事，因時日已久，無從查知是否曾通知業主或承攬人，惟專業承包商就其負責工程應經主管機關檢查合格，並配合業主取得使用執照，故應先行函告業主請求辦理工程變更等語，有李祖原建築師事務所九十一年十月十四日九十一（原）字第九一二一二號函、漢威電機技師事務所九十一年十一月十一日九一威字第一一一一號函附卷可憑（見本院卷㈡第二七至二九、四六、四七頁），惟李祖原建築師事務所係受上訴人委任履行系爭工程有關建築及監造事項，而漢威電機技師事務所則受李祖原建築師之複委任，彼等執行業務，自對水電工程有關之相關法令變更知之甚稔，且衡情應於獲悉法令修改而須變更原設計圖時，即通知定作人即上訴人，始符情理，彼等函復所稱不知是否告知上訴人有關法令變更乙節，尚與常情有違，不足採信。是上訴人委任之系爭工程設計及監造者既於上開消防法令變更時知悉，為免依原設計圖施工致將來無法取得使用執照，自當即時通知定作人須為變更設計。又被上訴人亦為具備專業知識、技能之水電工程承包商，對於相關水電消防法令之變更，涉及日後工程能否通過驗收並取得使用執照，理當於法令變更後，即時知悉，應無遲至法令變更後近半年於八十六年十一月始知悉之可能，況且，上訴人就建築工程部分於八十六年六月間重新發包，並於同年七月二十五日與第三人隆豐營造有限公司訂立營繕工程契約等情，有上訴人提出該契約書（見原審卷第一三六至一五五頁）為憑，而證人即上訴人原承辦系爭工程業務之技士蕭聖亮證稱：該建築工程重新發包，當時之法令已變更，故建築工程完成發包之部分係依新修法提出設計圖施工等語（見本院卷㈠第八九頁），則上訴人於八十六年六、七月間建築工程重新發包之際已知建築工程之法令有變更而提出新設計圖，就系爭工程有關之消防法令變更乙事，當無不知之理，則上訴人辯稱於八十七年三月十六日及被上訴人主張於八十六年十一月知悉上開法令變更情事，均非可採。兩造於上開法令變更後系爭工程復工之八十六年六月三十日已知悉法令變更乙節，應堪認定。
㈢兩造於系爭工程八十六年六月三十日復工時既均知悉水電工程有關之消防法令修
改，則原設計圖即已無法符合修改後法令之需求，必須重新製作符合修改後法令之設計圖，依該新設計圖施工，始得於完工後通過主管機關檢驗，並取得使用執照，業如前述，而被上訴人於復工後有重新提出施工進度表之契約義務，亦如前述，惟施工進度表係依上訴人之設計圖所擬定，系爭工程復工時，原設計圖已因法令修改無法使用，而斯時上訴人並未提出新設計圖供被上訴人擬定施工進度表，為兩造所不爭，則被上訴人未提出施工進度表，尚難遽認違反契約義務。雖上訴人辯稱：依原設計圖施作無法取得消防設備查驗合格，被上訴人依約應函報業主即上訴人等語，並提出李祖原建築師事務所九十年十月三十日九十（原）字第九○一七五號函（見本院卷㈠第一四三、一四四頁）為證，惟被上訴人否認有該義務，查上開函內容就「依設計圖施作時無法取得消防設備查驗之合格」而須就系爭工程變更設計時，認定依約承包商應負責協調辦理，且應由承包商為主要提議人函報校方辦理等語，且函復本院：有關系爭工程之停工、復工流程，系爭合約並無明確規定，僅依工程慣用之程序繪製，另變更之流程係依系爭合約第九條、第十六條及投標須知第十九條約定，得知變更設計之提議權，業主及承包商均有提出之權利，視變更事由定主要提議者等語，有該所九十年十一月二十一日九十（原）字第九○一八五號函在卷可參（見本院卷㈠第一五三、一五四頁），然查，系爭合約第九條係約定有關業主對於工程有隨時變更及增減之權，就變更後之項目及議價如何進行為約定，第十六條則約定工程所需設備、材料及人工由承包商負責，及相關設備須檢送建築師核可後始得使用，且須參照建築略說位置及方法施工，如設備、材料、器具無法依圖說製造，承包商須向業主及建築師提出變更圖說及樣品經核准後，始得採用等情（見原審卷第一六頁反面至一八頁），又工程投標須知第十九條查驗規定，「．．建築承包商完工後，申請使用執照時，水電承包商應負責協調辦理消防設備查驗，及配合建築承包商共同取得使用執照」等語（見本院卷㈠第一五七至一五八頁），或係就定作人自行變更設計後如何議價，或係就工程設備、材料及相關設備為變更須經業主及建築師核准，或係就被上訴人須配合申請使用執照為約定，均未就消防法令變更須重新提出設計圖為規定，尚不得作為被上訴人於法令變更時，有通知上訴人義務之依據。又依證人即系爭工程之監造人劉正隆證稱：伊於八十三年間進入漢威電機技師事務所任職，實際上都是在李祖原建築師事務所配合監造系爭工程之美術館與研究大樓，督促承包商依設計圖施作，伊到任時，教學大樓已停工，八十六年復工時改由別人監造．．，通常法令變更，設計單位必須最先知道，建築師應將法令變更後之設計圖送主管機關審查核准後送業主，業主依新設計圖要求承包商提出變更後的施工進度表，承包商應依新設計圖主動提出施工有關變更事項，例如管線增減或原設備須否更換等，再依該進度表來施工，．．本件的復工情形伊並不清楚，何時通知業主或承包商也不清楚等語（見本院卷㈡第五四至五六頁），足證消防法令變更應屬業主所屬設計單位即建築師應行通知事項，上開李祖原建築師事務所函稱依設計圖施作無法取得消防設備查驗合格，而須變更設計，認應由承包商即被上訴人協調辦理，並函報校方即上訴人乙節，飾卸自身為建築師之責任，尚非可採。
㈣系爭工程復工時，有關消防法令修改，上訴人於未提出合於新修法令規定之設計
圖予被上訴人，被上訴人無從提出施工進度表供審核，尚難認違反復工後重新提出施工進度表之契約責任，而新設計圖之提出係上訴人之契約責任，上訴人迄未提出新設計圖予被上訴人，為上訴人所不爭，並經證人即上訴人展演中心主任楊其文證述在卷（見本院卷㈠第一○六頁），雖被上訴人並未請求上訴人提出新設計圖，且於上訴人請求提出施工進度表並進場施工時，以上訴人並未承諾提供工期及費用清理工地現場而拒絕進場並提出施工進度表（見本院卷㈠第八八頁），於八十六年七月八日久工字第○七○八號函請求上訴人召開「教學大樓等建築新建工程」施工協調會，經上訴人於同年七月十五日以藝院總字第八六○二六一八號函復請被上訴人提出提案單記載案由、說明、希望處理之辦法及對系爭工程之建議，並擬定施工進度表，並定同年十一月十九日召開施工協調會，惟就被上訴人請求賠償，及上訴人請求工地現場發生之損害應由被上訴人負責等事項協議不成立等情，為兩造所不爭，並經證人蕭聖亮提出上訴人上開函文及協議紀錄附卷可稽（見本院卷㈠第九一至九五頁），且有證人即上訴人展演中心主任楊其文證稱：．．上訴人原定於八十六年十一月五日開水電工程施工協調會，但當天未開會，因被上訴人法定代理人於同年十一月三日要求呈報物價指數請款表，才願出席協調會，伊說明無法令依據，乃取消十一月五日的協調會，被上訴人要求就物價指數表、未來工程驗收從寬認定，及保固給與具體承諾，上訴人無法同意，後來被上訴人答應驗收比照重佑公司的作業方式，乃改定同年十一月十九日進行協調會。伊當天提出重佑公司的模式，有關於工程補償辦法及配合施作，被上訴人不同意，堅持要結清工程款後再談後續施工的事，所以會議無法進行而散會．．等語（見本院卷㈠第一○四、一○五頁）可資佐證，足證被上訴人係因上訴人不願承諾補償、工期及驗收等條件而拒絕提出施工進度表並進場施工，參酌證人劉正隆證稱：．．工地停工很久要復工，應該要先召開復工協調會，依照現場的實際狀況作檢查及修復，還要重報施工進度表．．等語（見本院卷㈡第五四至五六頁），足證被上訴人於復工後亦有進場檢驗已完工之設備之義務，並擬定施工進度表，惟系爭工程復工後，上訴人提出新設計圖予被上訴人之給付義務係先於被上訴人提出施工進度表之契約義務，上訴人既未履行其義務，就令被上訴人未主動要求提出，並以前開協調不成之事由，拒絕進場檢測並擬定施工進度表，惟上訴人違反上開協力義務，被上訴人自無從提出符合債務本旨即依修法後之新設計圖擬定施工進度表，雖被上訴人並非以上訴人未提出新設計圖為由拒絕提出施工進度表並進場施工，然上訴人既未先行提出新設計圖履行協力義務，被上訴人未提出施工進度表及進場施工，亦難認違反契約義務而有債務不履行情事。是上訴人於八十六年七月間函催被上訴人於七日內提報配合工程修正之施工進度表進場施工，被上訴人未提供，亦未進場施工，上訴人復於同年八月一日、十月二日催告限期履行，被上訴人仍未履行，上訴人於同年十二月六日發函終止系爭合約，並於前案損害賠償事件中以八十七年八月七日答辯狀繕本送達，解除系爭合約，尚有未合。
六、上訴人終止及解除系爭合約既不合法如前述，則應審究被上訴人解除契約是否適法，被上訴人主張：上訴人於復工後，有交付經修正之建築工程施工進度表及水電施工圖、召開施工協調會，協商撥款檢測已施工部分、議定延長工期及備妥可繼續施工之環境之協力義務，伊於八十七年三月九日函催上訴人履行，上訴人並未為之，伊又於同年十一月二十日以準備書㈣狀催告上訴人限期履行，仍未為之，乃以前案損害賠償事件起訴狀繕本送達及該準備書㈣狀之送達解除契約等語，經查：
㈠按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期
限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第五百零七條（八十八年四月二十一日修正前）、第二百五十四條分別定有明文。又民法第五百零七條所指定作人之「協力義務」，係指依工作性質或當事人之特約，有須定作人之協助行為，始能開始或進行，以完成工作者而言。
㈡查系爭工程迨八十六年六月三十日復工時，已停工近三年，斯時有關水電及消防
設施之相關法令已多有變更，致系爭合約所附之水電工程標單項目及施工圖樣，多項規格不符法令規定，不能為復工後施工依據如前述，則上訴人於通知被上訴人復工時，理應提供「經重新修改設計而符合現今法令規定之水電工程標單及設計圖」，並完成變更議價手續之協力義務。上訴人雖辯稱：訴外人重佑工程有限公司（下稱重佑公司）承包空調工程停工，於復工即提出施工進度表進場施工云云，然該公司並非系爭合約之當事人，其如何履行另案合約，與本件無關；且水電工程與空調工程性質不同，水電工程涉及水、電及消防法令之範疇，完工後須主管機關檢驗合格，始得取得使用執照，與空調工程不同，自難比附援引，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
㈢又系爭工程復工時，建築工程已重新發包，且上訴人已提出新的建築工程設計圖
，而依系爭合約第五條約定，水電工程須配合建築工程完工後一個月內完成，業如前述，則建築工程於重新發包後並修改設計圖，上訴人為定作人，自須就與建築工程配合之系爭水電工程，召開協調會，協商系爭工程於建築工程變更後應如何配合之有關問題，始得謂盡其契約責任。查被上訴人於八十七年三月九日委請律師發函定七日期限催告上訴人召開施工協調會議以協調建築本體工程新承攬之營造商與被上訴人間之工程配合事宜等情，為上訴人所不爭，並經被上訴人提出律師函在卷為憑（見原審卷第三七頁），惟上訴人未召開開協調會議進行協調，復未提出符合修改後法令規定且經送審通過之設計圖予被上訴人，自屬違反協力義務。被上訴人以前案損害賠償事件八十七年六月二十六日起訴狀繕本之送達解除系爭合約（該案卷第一○至一一頁），上訴人就收受該意思表示並不爭執｛被上訴人以前案損害賠償事件八十七年六月二十六日起訴狀繕本送達解除系爭合約（該案卷第一○至一一頁），惟該卷未附上訴人收受起訴狀繕本之送達回證，不能知其收受日期，以該案於八十七年七月十七日行第一次準備程序，被上訴人為解除契約之陳述（該案卷第六三頁），因認上訴人於斯時知悉解除契約之意思表示｝，被上訴人解除契約，並無不合。系爭合約既經被上訴人解除，則被上訴人主張又於同年十一月二十日以前案損害賠償事件準備書㈣狀之送達解除契約，無須審酌，附此敘明。
七、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有約定外，應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第六款定有明文。所謂不能返還，係指依社會通常觀念其返還已屬不能者而言。經查：
㈠系爭合約既經解除，上訴人應負回復原狀之義務。惟系爭合約及附約，只分別完
成七○．四％、六六．八％（原判決誤載為六八．九二％），為上訴人所不爭，並有被上訴人所提工程估驗計價明細表在卷為憑（見原審卷第二七、二八頁，以累計完成金額佔合約總金額百分比計算），依被上訴人所完成之工程進度，如欲令兩造負回復原狀義務，勢須損害已有經濟價值之建築物本體，對於社會經濟有甚大之損失，應認系爭工程已完成部分，依社會通常觀念已屬不能返還，被上訴人有就已完成部分請求上訴人給付相當報酬以回復原狀之權利。依系爭合約第六條第一項約定：「本工程無預付款，開工後每十五日按完成工程點驗數量計付上項工程費百分之九十．．」等語，被上訴人依工程完成之進度每期所應領之工程款均保留一○％，上訴人就系爭合約及變更附約各保留二百五十三萬五千八百一十七元、十四萬六千九百四十九元尚未支付予被上訴人，其餘均已給付，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出上開估驗計價明細表在卷為憑，則被上訴人訴請上訴人給付該保留款合計二百六十八萬二千七百六十六元，並無不合。
㈡上訴人雖謂：系爭合約完工部分，其中教學大樓活動中心「變電室配電工程」之
高壓系統VCB1、VCB2、「消防設備」之原有消防馬達、音樂廳之「地下室廢水馬達系統」、音樂廳之「音樂廳前消防栓」及音樂廳之「音樂廳管道檢修門」，均可回復原狀，系爭合約約定須經正式驗收且複驗合格，被上訴人始得請求返還工程保留款，且被上訴人按每月計算工程費，並未依約按每十五日計算，違反合約規定，又被上訴人提出之「超估驗計價項目、期別彙總表」可知被上訴人並未先扣除每期超估驗計價金額，其主張之工程保留款並非正確云云。惟查：
⑴系爭工程於兩造各自為解除契約之意思表示後，上訴人已另覓第三人繼續施工，
則被上訴人所施工完成部分必與第三人續行施工部分均成為建築物本體之一部分，倘強令回復原狀義務，將損害建築物之價值，致社會經濟之損失，是上訴人所辯就上開被上訴人完工之部分設備得回復原狀，尚非可採。
⑵又系爭合約第六條固約定，被上訴人須於系爭工程經正式驗收且複驗合格，及出
具保固切結書後，始得請領工程保留款，此約定依系爭附約第二條約定亦適用（見原審卷第一八頁反面、第二三頁），惟系爭合約及附約既經被上訴人解除而失效，上訴人執上開約定抗辯付款條件未成就，即失所據。何況，被上訴人係以上開工程保留款作為回復原狀之償還價額，與系爭工程是否經驗收、複驗等無涉。
上訴人此部分之抗辯，尚無足採。
⑶查系爭合約第六條第一項雖約定：「本工程無預付款，開工後十五日按完成工程
點驗數量計付上項工程費百分之九十．．」等語（見原審卷第一八頁反面），惟被上訴人主張伊向來均按月向上訴人申請計算工程款，上訴人從未異議等情，為上訴人所不爭，況且，被上訴人之前按月向上訴人請領工程款就令違反上開約定而屬違約情事，亦係於系爭合約解除前有無違反契約之問題，與被上訴人以契約解除後之回復原狀訴請給付百分之十之工程保留款無關。
⑷至上訴人所辯：被上訴人提出之「超估驗計價項目、期別彙總表」，並未扣除每
期超估驗計價金額，其計算所得工程保留款並非正確云云，惟被上訴人否認提出上開總表，且經本院核對原審卷及本院卷無訛。查該「超估驗計價項目、期別彙總表」係上訴人於前案損害賠償事件，對於上訴人起訴請求給付工程款，於八十八年五月四日提起損害賠償反訴，並提出該彙總表（見前案卷外放證物反原證五以下）為證，該彙總表乃上訴人自行製作於前案反訴審理程序為證據，並非被上訴人製作，核其內容係就被上訴人之前已請領之各期工程款之各項請款金額超過系爭工程原定之金額所作之表冊，就令內容屬實，亦係就被上訴人前已領取之工程款數額為爭執，與本件被上訴人主張之工程保留款無涉，何況，上訴人亦未證明所稱各期工程保留款之超估驗計價金額如何，且其提起上開反訴請求被上訴人給付超估驗款五十萬二千九百十四元及遲延利息，業經臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第二六八號判決駁回，上訴人並未提起上訴而告確定，尤難證明被上訴人受領超估驗款，上訴人所辯亦無足取。
八、被上訴人主張：系爭合約既經解除，上訴人應依系爭合約第十九條約定之物價指數，給付調整工程款一百八十二萬三千三百十二元，作為回復原狀之償還價額等語，上訴人則辯稱：八十年度中央政府總預算條例第九條第二項規定，對於未依合約規定日期完工或交貨者，不適用調整合約價款，且被上訴人未依上開條例以「行政院主計處公布之臺灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數漲幅超過百分之五」、「臺灣地區營造業受僱員工平均經常性薪資指數漲幅超過百分之十」且須經驗估，並經上訴人同意，作為調整之條件，又被上訴人未就扣除管稅按現場監工日期提列金額，復未提出扣除金額之來源及根據，且未按調整工程費計算式計算，所提「超估驗計價項目，期別彙總表」所載「超估驗計價項目」款項，亦未先扣除每期超估驗計價金額，均有未合云云。經查：
㈠系爭合約第二十九條約定，依照八十年度中央政府總預算執行條例（有關條文）
之規定辦理等語，此依系爭附約第二條約定，於變更附約亦適用之（見原審卷第二二頁反面、二三頁）」，該條例第九條第一項規定：各機關歲出預算中，關於營繕工程經費之執行，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之，與廠商訂立合約辦理時，應於工程合約中，依工程合約性質分別載明材料與工資價款。材料價款部分，按行政院主計處公布之臺灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數漲幅超過百分之五時，經驗估後，得就其超過部分調整之；工資價款部分，均按行政院主計處公布之臺灣地區營造業受僱員工平均經常性薪資指數漲幅超過百分之十時，經驗估後，其超過部分亦比照調整之。被上訴人主張系爭工程依物價指數工程調整款計一百八十二萬三千三百一十二元之事實，業據提出臺灣地區營造業中間投入物價指數銜接表、營造業受雇員工平均經常性薪資指數表、系爭工程物價指數調整工程費明細表、系爭工程營繕估驗明細表、計算公式為證（見本院卷㈡第一七至二六頁）。上開物價調整工程款亦相當於承攬人應得之工作報酬，則被上訴人於系爭合約解除後，依民法第二百五十九條第六款規定，請求上訴人給付系爭物價指數調整款一百八十二萬三千三百一十二元，作為回復原狀之償還價額，並無不合。
㈡雖上開八十年度中央政府總預算條例第九條第二項規定：「前項調整合約價款，
對於未依合約規定日期完工或交貨者，不適用之」，然此排除適用條款規定之意旨，應係指工程合約之承攬人因可歸責於己之事由致遲延完工或交貨，不得依該條例第九條第一項規定，請求依物價指數調整工程款而言，蓋承攬人既屬違約，若仍准其調整工程款，無異變相獎勵違約行為，惟查，系爭工程合約之解除，並非可歸責於被上訴人，則被上訴人請求依物價調整工程款，自難認有前開排除條款之適用。上訴人所辯，尚非可採。
㈢次查，依上訴人提出之上開計算式，並未將當月漲幅小於「行政院主計處公布之
臺灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數漲幅超過百分之五」及「臺灣地區營造業受僱員工平均經常性薪資指數漲幅超過百分之十」者列入計算，又系爭合約既經解除而消滅，系爭工程並未全部經被上訴人完工，自無從經驗估之程序，且系爭合約第二十九條約定依上開總預算執行條例有關條文規定辦理，而該條例第九條第一項規定之意旨，應認於符合調整情事，承攬人得請求調整之，並無須經各機關同意之明文，又系爭合約倘未經解除，被上訴人得依前開規定請求以物價指數調整款，今系爭合約解除，被上訴人就已完工部分之工程款尚未依上開規定調整，被上訴人係以該物價指數調整款作為回復原狀之償還價額，應予准許，上訴人此部分抗辯，亦非可取。
㈣又上訴人並未就所稱被上訴人應就「扣除管稅」部分，按現場監工日期提列金額
，及提出扣除金額之來源及根據，並應按「調整工程費」計算式計算之依據，而系爭合約亦未見有此部分規範之約定，且該「超估驗計價項目、期別彙總表」係上訴人於前案提起損害賠償反訴所提出為證據，非被上訴人製作，其內容係就被上訴人之前已請領之各期工程款之各項請款金額超過系爭工程原定之金額所作之表冊，已如前述，上訴人未能證明就被上訴人前已領取之工程款數額之超估算數額，上訴人亦未證明所稱各期工程保留款之超估驗計價金額如何，且其提起上開反訴請求被上訴人給付超估驗款五十萬二千九百十四元及遲延利息，業經判決駁回確定，亦如上述，上訴人復未就被上訴人提出之物價指數調整計算公式與列表未具體指摘違誤之處，而相關請款、付款單據皆於被上訴人以前請領工程款時檢附上訴人審查保管，上訴人以其承辦人員更換無從提出單據核對等語抗辯（見本院卷㈡第五六、五七頁），尚非可採，應認被上訴人之主張為真實。
九、綜上，系爭合約既經被上訴人解除，則被上訴人依解除後回復原狀之法律關係，就已完成工程部分，求為判命上訴人償還相當承攬報酬一部之工程保留款二百六十八萬二千七百六十六元及物價指數調整款一百八十二萬三千三百一十二元，合計四百五十萬六千零七十八元，即無不合，又被上訴人以前案損害賠償事件八十七年六月二十六日起訴狀繕本之送達解除系爭合約（該案卷第一○至一一頁），惟該卷未附上訴人收受起訴狀繕本之送達回證，不能知其收受日期，以該案於八十七年七月十七日行第一次準備程序，被上訴人為解除契約之陳述（該案卷第六三頁），應認上訴人至遲於斯時知悉解除契約，被上訴人併請求自解除之意思表示到達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。