臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第四四四號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 新燕實業股份有限公司法定代理人 秦綏遠右當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十二日台灣台北地方法院八十九年度訴字第三九四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十九萬九千元及各如判決附表所示之日期起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人並應給付違約金八十九萬九千元。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人於民國（下同）八十八年五月間向法院聲請重整。系爭房地又遭法院查
封，且變換承造營造廠為日成鑫公司，足證上訴人已無力承造，上訴人行使解除權，自屬正當。
㈡被上訴人未經訂購戶同意，將營造廠變更為日成鑫建設股份有限公司（以下簡稱
日成鑫公司），非僅變換起造人，顯有可歸責於被上訴人之事由致無法履行契約。
㈢依約完工日期應為八十九年三月三日，被上訴人逾期未完工，上訴人於八十八年十月二十一日解除契約，自屬有理。
三、證據：援用原審提出者外，補提台北縣政府建造執照影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠系爭房屋縱因故暫時停工，嗣已復工施作，系爭房屋客觀上已興建完成，且被上
訴人未拒絕移轉所有權並交付之意思，僅有該屋是否符合債務本旨，有無瑕疵或遲延問題，尚不符系爭契約第十七條之「違約中途不建」情事。
㈡被上訴人在施工期間內如何安排工期，調度財務，係被上訴人自行因應實際情況決定之範圍。
㈢系爭土地縱曾遭第三人聲請法院查封，僅暫時禁止處分，不影響系爭房地繼續興建。況該案早已撤銷查封，被上訴人無給付不能之情事。
㈣否認上訴人有為催告、解除契約之意思表示。
三、證據：援用原審提出者外，補提公司變更登記卡影本一件。理 由
甲、程序方面：被上訴人之法定代理人已由「陳秋華」變更為「秦綏遠」，有被上訴人提出之公司變更登記卡影本附卷可證（見本院卷第九二頁），被上訴人聲明承受訴訟，依法應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於八十七年四月十八日向被上訴人購買坐落台北縣汐止市百年大世紀編號Ｂ二○棟四及五樓房屋及編號十七號停車位併同基地應有部分（下稱系爭房地），約定買賣價金九百四十六萬元，業已依約給付價金八十九萬九千元。被上訴人於八十八年四月間停工，有買賣契約第十七條約定中途不建之情，上訴人乃於八十八年七月十七日催告被上訴人於十日內復工，未獲置理；遂於同年十月二十一日以存證信函解除兩造間買賣契約。依系爭買賣契約第十七條後段約定，契約解除後，被上訴人應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金，爰依民法第二百五十九條、第二百零三條規定起訴請求被上訴人返還價金八十九萬九千元及各如附表所示日期起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及依買賣契約第十七條約定請求被上訴人給付違約金八十九萬九千元等語。被上訴人則以：系爭房屋工地固曾因被上訴人財務困難之因素暫時停工，惟嗣後已復工施作，現已建築完成，且上訴人未拒絕移轉房地所有權及交付之意思，被上訴人並無不建或給付不能之情事，與買賣契約第十七條所指「違約中途不建」有異，上訴人據以解除契約，不生效力，被上訴人無返還價金及給付違約金之義務等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其於八十七年四月十八日向被上訴人購買系爭房地，約定價金九百四十六萬元，已依約繳納價金八十九萬九千元；被上訴人曾於八十八年四月間停工等事實，業據上訴人提出不動產買賣契約書、統一發票、世華聯合商業銀行敦北分行客戶收執聯、被上訴人八十八年十一月二十九日函為證（見原審卷第十一－二八頁）。另上訴人主張被上訴人停工之行為顯屬買賣契約第十七條所稱「違約中途不建」，其於八十八年七月十七日催告被上訴人應於十日內復工，未獲置理，遂於同年十月二十一日以存證信函解除兩造間買賣契約乙節，業據提出存證信函及回執影本為證（見原審卷第三八－四五頁），上訴人前開主張，堪認為真實。
三、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。經查，被上訴人於八十八年八月三十一日與日成鑫公司簽訂契約，由日成鑫公司接續興建完工、交付予各買受人，有讓渡契約書可參（見原審卷第一○四－一○九頁）。然該讓渡契約未經上訴人同意，據上訴人陳述明確（見原審卷第一九三頁），並為被上訴人所不爭執，是被上訴人與日成鑫公司間債務承擔契約對上訴人不生效力，上訴人仍得依系爭買賣契約請求被上訴人交付房地及移轉房地所有權，履行出賣人義務，是關於兩造權利義務，應依兩造間買賣契約約定決定之。
四、核閱兩造間買賣契約第十七條第一項約定：如因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時（即一屋數賣），甲方（即上訴人）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。約定上訴人在被上訴人有中途不建行為時，取得契約解除權。經查：
（一）上訴人於原審審理時不主張系爭房屋應由被上訴人自行興建，但房屋之品質仍應由被上訴人負責（見原審卷第一二三－一二四頁），是兩造對被上訴人不負有親自興建系爭房屋之義務，顯不爭執。
（二）按系爭買賣契約第十七條第一項約定所謂「違約中途不賣或不建」，本於買賣契約性質觀之，當係指被上訴人對於系爭不動產有「承建義務」及「產權移轉登記義務」。亦即被上訴人拒絕或無法交付或移轉系爭買賣標的物對上訴人所負之義務而言。又系爭契約第十七條第一項未明文限定被上訴人應連續興建系爭房屋，是該條係規範被上訴人違約不建之責任，與被上訴人應否連續興建無關。依買賣契約第十條約定：「本社區之建築工程於民國八十七年九月一日前開工，並自民國八十七年九月一日起六八０個日曆天內完工」、「如有逾期開工或完工情事，每逾一日，乙方（即被上訴人）應．．．計算違約金付予甲方（即上訴人）」及「但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數．．．⑵因．．．非可歸責於乙方之事由發生時，致工程不能如期進行者，其停工及影響期間」。益顯被上訴人於施工期間內如有短暫停工之現象，為雙方簽約時得預見之情況，特於契約中預先約定以發生原因是否可歸責於被上訴人，作為是否將停工期間計入完工期限之判定標準，未違社會常情。故有關施工期間內工期之安排、財務之調度，為被上訴人因應實際營運狀況自行決定之範疇，非謂建商於施工期間內必須連續施工，如被上訴人因故停工，僅屬將來是否能如期交屋及應否負遲延責任之問題，究與「違約中途不建」有別。
（三）又依民法第三百四十五條第一項規定，買賣係指當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，同法第三百四十八條第一項亦有明文。故上訴人僅負有交付買賣標的物及移轉標的物所有權之義務，如被上訴人屆期能交付如約定品質、面積之房屋予上訴人，並使上訴人取得房地所有權，即屬善盡出賣人責任。
縱施工期間內被上訴人因財務困難，有聲請法院重整、系爭房地遭查封及未經上訴人同意變更承造營造廠等情事，被上訴人仍有履行契約之可能。又系爭工程被上訴人既無自己興建之義務，已如前述，則被上訴人將工程變更承包營建商為日成鑫公司，乃被上訴人公司之營運決策權，非上訴人所得干涉，上訴人尚不得僅以被上訴人將系爭房屋讓渡由日成鑫公司繼續興建，即認定被上訴人有「違約中途不賣或不建」。又系爭房屋客觀上既已興建完成，上訴人亦未拒絕移轉所有權及辦理交屋事宜，尚無可歸責於上訴人之事由致「違約中途不賣或不建」等情，上訴人不得據以解除契約。上訴人抗辯：被上訴人於八十八年五月間向法院聲請重整、系爭房地遭法院查封及變更承造營造廠，足證被上訴人已無力承造，有可歸責於被上訴人之事由，致無法履行契約。伊行使解除權，自屬正當云云，尚屬無據。
（四）縱依系爭買賣契約第十九條第一項約定，被上訴人有為起造人負責興建之義務，仍與前述「違約中途不建」有間。按建築法第十二條第一項規定，起造人僅為建造建物之申請人，與民法上之權利歸屬無必然關係，被上訴人僅須依約給付買賣標的之房地即足，不問何人興建，被上訴人亦無自行興建或監督興建房地之義務。又建築法雖規定起造人為開工、變更設計、使用執照、建物第一次測量及所有權第一次登記之申報（請）人，但此等規定乃行政機關對營建管理行政程序之規範，與被上訴人是否應自行興建或連續興建無關。是被上訴人雖將系爭房地興建銷售開發案中途讓渡予日成鑫公司，已非系爭房屋起造人，有被上訴人提出之使用執照可查（見原審卷第一一○頁），不能謂系爭建物有「違約中途不建」之情事，且被上訴人非系爭房屋起造人，與系爭建案之品質是否不符約定，並無必然關連。故上訴人以被上訴人有買賣契約第十七條第一項之情形而主張解除契約，尚乏依據，其解除契約之意思表示不生效力。上訴人主張：被上訴人未經訂購戶同意，將營造廠變更為日成鑫公司，非僅變換起造人，顯有可歸責於被上訴人之事由致無法履行契約，伊得解除契約云云，亦非可採。
五、上訴人復主張：依約完工日期為八十九年三月三日，被上訴人逾期未完工，上訴人於八十八年十月二十一日解除契約，自屬有理云云。惟被上訴人否認上訴人有催告、解除契約之意思表示。經查上訴人於八十八年七月十五日僅就被上訴人於八十八年四月間無故停工乙事發函催告被上訴人復工，並未對被上訴人逾期未完工乙事提出催告，有存證信函在卷為憑（見原審卷第三○－三七頁），而上訴人於八十八年十月二十一日逕行解除契約，有存證信函附卷為憑（見原審卷第三八－四五頁），則上訴人顯未就逾期完工之事項定期催告被上訴人即逕行解除契約，依法不合。況被上訴人業已完工，茲上訴人自無契約解除權。上訴人主張解除契約，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第二百五十九條、第二百零三條及系爭買賣契約第十七條規定，請求被上訴人返還價金八十九萬九千元及各如判決附表所示之日期起至清償日止按年息百分之五計算之利息並給付違約金八十九萬九千元，均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 一 月 二 十 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 一 月 二十六 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。