臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第四五四號
上 訴 人 朝裕水電有限公司法定代理人 鄧朝榮被 上訴人 國立基隆高級海事職業學校法定代理人 王麗君右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月十六日臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百五十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)上訴人就系爭押標金債權曾對國進工程有限公司 (下稱國進公司) 提起請求返還押標金之訴，並曾委請楊思勤律師事務所之周惠英律師為其訴訟代理人，並委任楊思勤律師為複代理人，本件被上訴人之訴訟代理人詹振寧律師於前案審理期間受僱於楊思勤律師事務所，目前詹振寧律師之事務所地址亦與楊思勤律師同，顯然二人係同一事務所之律師，依律師法第二十六條第一項第一款之規定，詹振寧律師於本件訴訟自不得執行其職務。
(二)被上訴人於原審八十九年五月十六日言詞辯論期日無故不到場，亦未委託代理人到場，更未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項即視同自認上訴人所主張之事實。
(三)系爭工程係上訴人與國進公司聯合承攬、共同投標，並非單純之內部關係，與被上訴人間存有無名契約。
(四)上訴人並未委託國進公司代為處理退還押標金事宜。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提聲請補充判決狀、切結書、上訴人公司及負責人印模單、信封及收據、基隆郵局第一八三號存證信函（以上皆為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：與原判決記載相同，茲予引用。
參、證據：援用原審所提立證方法。
丙、本院依職權向臺灣基隆地方法院調閱該院八十六年度訴字第三三五號案件全卷、臺灣板橋地方法院檢察署調閱該署八十八年偵字第一九一號案件全卷、臺灣基隆地方法院檢察署調閱該署八十八年度偵字第一六三０號案件全卷。
理 由
一、按民事訴訟法第二百八十條第三項固規定經合法通知於言詞辯論期日未到場，亦未提準備書狀爭執者，準用同條第一項規定，視同自認，但依同法第一百九十六條；第四百四十七條之規定，仍得追復爭執，查本件被上訴人雖於八十九年五月十六日、同年六月十三日原審進行言詞辯論期日時未到場，但因上訴人於起訴時將被上訴人之法定代理人記載錯誤，故難認其開庭通知係屬合法，上訴人於八十九年七月一日始具狀聲請變更其法定代理人 (見原審卷第八二頁) ，而被上訴人亦自上訴人陳報正確之法定代理人後即到庭爭執上訴人之主張，則前依開說明，即難認有視同自認之效果，此部分上訴人之主張，容有誤會；次按，本件被上訴人之訴訟代理人其代理權並無欠缺，至於上訴人主張因其與伊前案之訴訟代理人係屬一律師事務所，不得執行其職務，事屬有無違反律師法第二十六條第一項第一款之規定，然就本件訴訟程序之進行，尚難認有何違法之處，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於八十六年二月四日與訴外人國進公司共同參與被上訴人招標之「新建鋼筋水泥造六層教室 (含視聽教室及游泳池周邊工程)」工程 ( 下稱系爭工程) 投標，並與國進公司分別購買臺銀支票面額各為二百五十萬元及六百萬元，總計八百五十萬元作為押標金寄予被上訴人，被上訴人於八十六年二月四日上午十時開標，當場認定參與競標之五家廠商中有三家資格不符，因此擇期再公告招標。嗣後伊欲向被上訴人請求退還押標金支票，詎料被上訴人卻已將伊所交付面額二百五十萬元之押標金支票交予國進公司，致日後無法再給付予伊，造成伊受有損害，顯屬可歸責於被上訴人，爰依債務不履行之損害賠償請求權，求為判決命被上訴人給付二百五十萬元及法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：系爭押標金八百五十萬元，係由投標廠商國進公司以其自己名義向被上訴人所繳納，且其隨同投標文件所寄送之「退還押標金申請單」，所記載投標廠商亦僅為國進公司，並載明「倘未得標或廢標、或流標，請將押標金當場退回，如因填報錯誤，概由本公司（即投標廠商）自行處理。」。雖然，國進公司所繳納之八百五十萬元押標金，係分成二百五十萬元及六百萬元二張支票，但各該支票只是國進公司繳納押標金之工具而已，依照國進公司所提出之「退還押標金申請單」所載，被上訴人於本件招標工程流標後，當場退還押標金與投標廠商國進公司，無債務不履行之問題等語，資為抗辯。
四、上訴人主張與國進公司協議，欲共同承攬被上訴人系爭工程，由上訴人提供二百五十萬元押標金，國進公司提供六百萬元押標金，參加競標，嗣未得標後，被上訴人已將押標金八百五十萬元退還國進公司之事實，業據上訴人提出承攬協議書、投標相關文件影本、開標記錄表影本、退還押標金申請書影本、支票影本為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、至上訴人主張依投標契約，被上訴人應將二百五十萬元之押標金退還上訴人，但被上訴人卻退還予國進公司，致伊受有二百五十萬元之損害，被上訴人應負債務不履行之責云云，則遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)本件被上訴人於該校之「新建鋼筋水泥造六層教室工程（含視聽教室及游泳池周邊工程）」招標時，就廠商資格規定為：「向政府登記領有證照之甲級營造廠及甲級以上水管及電器承業，無不良記錄者聯合承攬」，固有該校之投標須知補充說明在卷可稽 (見原審卷第三八頁) 。但依投標須知補充說明第四點關於繳納押標金之規定「每標押標金依照廠商所投標單總價十分之一計算繳納」，顯然並未規定聯合承攬之營造商及水電商應各別繳交押標金，否則自應分別訂定其應繳交押標金計算方式，按工程投標者所繳交之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保証金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後履行契約，本件國進公司與上訴人雖聯合提出標單，但就押標金之繳納，因被上訴人並未要求亦須二者聯合提出，自難認押標金契約係當然存在於營造商及水電商之間。
(二)次就本件投標之過程觀之，在各參加投標人所提出之投標資料上，固將營造廠商及水電商之名稱同時記載於其上，並附具聯合承攬協議書（如上訴人提出之證據及本院卷第五十頁之春輝營造股份有限公司與凱竣工程有限公司之聯合承攬協議書），但就被上訴人之開標記錄表上均僅記載營造廠商之名稱 (見原審卷第四一頁) ；另於押標金之收據上，亦僅填寫各營造廠商之名稱（見同卷第一六四頁至第一六六頁，共有春輝、裕隆、國進、永聖、福彬等五家營造廠商），而並未記載聯合承攬之水電廠商之名稱，顯然各廠商亦知被上訴人就押標金契約並未規定由聯合承攬之營造商及水電商共同為之。
(三)另就各投標人於投標時所提出之退還押標金申請書，除裕隆公司之申請書上同時列有聯合承攬之健利水電工程有限公司之名稱外，其餘皆僅列參加投標之營造商，再觀之各參加投標人所繳交之押標金收據，均僅以各營造廠商名義繳納，並未列水電商之名，且依據國進公司所提出之標單總價八千四百八十八萬元，其中並未明示上訴人所負責之工程總價金為若干，則依前開規定繳納八百五十萬元之押標金，顯係以總工程之價額計算，此有標單影本可稽 (見原審卷第十四頁) ，故上訴人主張國進公司所提出之押標金八百五十萬元中，其中二百五十萬元是由伊所提供者，應僅屬其與國進公司之內部聯合承攬之約定，尚不得依據前開投標須知補充說明就廠商資格之規定，即認其押標金契約必須由營造廠商及水電商共同為之。
(四)再查，本件招標係採通訊招標，業據招標承辦人楊明勳、陳佩華陳明在卷，並有上訴人所提出採郵寄送達之投標信封足資証明，而本件國進公司退還押標金申請書上填載之日期係八十六年二月三日即投標日前一日，應屬國進公司事先填載後封入投標信封，而投票當日既因廠商資格不符而未開標，被上訴人依法本應退還參加投標者所繳交之押標金，依據國進公司所提出之聲請退還押標金聲請書內既僅記載國進公司一人名稱，則被上訴人之承辦人依據國進公司之聲請及與印模單相符之印文，辦理退還押標金與國進公司，自難認有何過失可言。上訴人雖與國進公司協議，得標系爭工程後聯合承攬，由其負責水電部分之工程施工，並負擔二百五十萬元之押標金，然此應屬其與國進公司之內部關係，其既未就繳納押標金之聲請書載明其個人姓名，自難認其對國進公司所繳納之押標金八百五十萬元中，就二百五十萬元享有請求被上訴人退還之權利。
(五)末查，依證人黃春生在原審八十六年訴字第三三五號返還押標金事件中（上訴人與國進公司之訴訟）證稱：「當陳進福交付二百五十萬元之押標金支票後，其即轉交陳宏義，因陳宏義與國進公司是合作關係，遂將二百五十萬元及六百萬元放在同一標封內，寄予被上訴人（即國進公司）進行投標，在一個半月的時間內前三次流標，在第一次開標後，我就有問朝裕（即上訴人）是否退，但因離第二次開標日期很近，所以國進公司就開一張八百五十萬元的票投標，朝裕也同意二百五十萬元的票留在國進，第三次開標情形也一樣，之後因另工程陳宏義有陸續出貨給我，他就直接把二百五十萬元充銷。」（見該卷第十九頁反面），而上訴人對黃春生之證述亦無意見（見同卷第二十二頁），顯然該筆款項乃事後遭黃春生、陳宏義挪用；另前述工程之投標事宜均係由陳宏義處理，亦經陳宏義在該事件中證述在卷（同卷第二十一頁反面），上訴人並未加爭執，參以上訴人與國進公司間返還押標金訴訟，亦經法院認定國進公司於參加系爭工程之投標未得標後，已將自被上訴人處所受領之押標金二百五十萬元退還與提出押標金之黃春生，其並無任何不當得利可言，而遭敗訴判決確定，有原審八十六年訴字第三三五號及本院八十七年上字第四六九號民事判決可稽，顯然上訴人就參加投標事係委由國進公司處理，從而，國進公司以公司名義進行繳納押標金及參加投標行為，被上訴人依國進公司之聲請發還押標金，自無須經由上訴人之同意，從而，上訴人主張被上訴人未經上訴人之同意，擅將押標金退還予國進公司，有可歸責之事由而應負債務不履行之損害賠償責任云云，要無足採。
六、綜上所述，上訴人之請求，不應准許，原審所為其敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至上訴人主張其備位聲請就侵權行為損害賠償請求權部分，原審漏未審酌，則依民事訴訟法第二百三十三條，應向原審法院聲請補充判決，不得以上訴程序補救，此部分之請求，本院自不得加以審究。
八、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。