台灣高等法院民事判決 九十年度上字第四五五號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆訴訟代理人 陳瑛玉
許素美被上訴人 乙○○
甲○○右當事人間，因塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三九○號所為第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項部分之訴、及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就坐落台北縣○里鄉○○段○○○○號土地面積
九五．五六平方公尺、權利範圍四分之一、及其上建物 (建號一四九二)即門牌號碼台北縣○里鄉○○街○○○號鋼筋混凝土造四層樓之地面層權利範圍全部，於民國八十八年一月二十八日為存續期間自民國八十八年一月二十六日起至九十八年一月二十五日止、第一順位本金最高限額新臺幣五百萬元抵押權之設定行為，應予撤銷。被上訴人甲○○應將上開抵押權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、先位聲明：
(一)確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就坐落台北縣○里鄉○○段○○○○號土地面積九五．五六平方公尺、權利範圍四分之一、及其上建物 (建號一四九二) 即門牌號碼台北縣○里鄉○○街○○○號鋼筋混凝土造四層樓之地面層權利範圍全部，於民國八十八年一月二十八日所設定本金最高限額新臺幣 (下同)五百萬元之抵押權不存在。被上訴人甲○○應就上開抵押權登記予以塗銷。
(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、備位聲明：
(一)被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就坐落台北縣○里鄉○○段○○○○號土地面積九五．五六平方公尺、權利範圍四分之一、及其上建物 (建號一四九二) 即門牌號碼台北縣○里鄉○○街○○○號鋼筋混凝土造四層樓之地面層權利範圍全部，於民國八十八年一月二十八日為存續期間自民國八十八年一月二十六日起至九十八年一月二十五日止、第一順位本金最高限額五百萬元抵押權之設定行為，應予撤銷。被上訴人甲○○應就上開抵押權登記予以塗銷。
(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、被上訴人乙○○係於民國八十二年四月二十日立具保證書，保證訴外人漢生實業有限公司 (下稱漢生公司)於現在 (包括過去所負現在尚未清償)及將來對上訴人所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，於本金三千萬元為限額，與訴外人漢生公司連帶負全部償付之責任。已於八十八年五月二十八日取得台北地院民事判決確定證明書。
二、被上訴人乙○○係訴外人漢生公司之連帶保證人，該公司於民國八十八年一月十三日起開始大量退票及與廠商清理債務情事等由，上訴人於八十八年一月二十日發存證信函催告書依約定書加速條款第五條第二款之約定，該公司及被上訴人乙○○均已喪失期間之利益，依約訴外人漢生公司及被上訴人乙○○應即負向本行清償之責，並請其於文到三日內向本行清償借款。副本抄送連帶保證人乙○○、白純一、謝煥進。
三、未料上訴人於通知被上訴人乙○○清償並將採取執行之際，乙○○、白純一、謝煥進等三人竟夥同在短時間分別將其個人財產設定鉅額抵押予他人。顯然有不當虛偽之隱匿財產行為，嚴重影響本行之債權。已分別於台北地院、苗栗地院、基隆地院提起請求確認抵押權不存在及塗銷抵押權之訴。台北地院民事判決八十八年度重訴字第二五八五號判決被告應將抵押權設立登記塗銷，訴訟費用由被告連帶負擔。苗栗地院民事判決八十八年度訴字第四六六號判決被告抵押權設定行為應予撤銷，抵押權設定登記予以塗銷，訟費用由被告連帶負擔。
四、被上訴人乙○○旋於八十八年一月二十八日勾串被上訴人甲○○，將其所有座落於台北縣○里鄉○○段○○○○號面積九五．五六平方公尺持分四分之一之土地及其上建物 (建號一四九二)門牌號碼：台北縣○里鄉○○街○○號之不動產在八十八年一月二十八日設定最高限額抵押權五百萬元予被上訴人甲○○ (被上訴人乙○○之媳婦) 。
五、上訴人依法扣押本案系爭之不動產，經基隆地院執行處鑑價結果，其價格僅一百五十五萬五千元，而被上訴人等竟設定鉅額抵押達五百萬元，上述不動產向來無設定抵押權情事，竟在本行向訴外人漢生公司及被上訴人乙○○發催告函五日後就上開不動產為抵押權設定登記，顯然有不當虛偽之隱匿財產行為，已嚴重損害上訴人之債權。被上訴人間之虛偽抵押權設定契約，顯係虛偽巧立，依法應屬無效，上訴人依法自得訴請塗銷其抵押權之設定登記，以回復原狀。
六、債務人之財產，係為所有債權人之共同擔保，在未設定抵押權之前，所有債權均有同一比例分配之權利，如嗣後債務人隨己意設定抵押予其中任一債權人，則必影響其他債權人之權益。從而最高法院於五十一年度台上字第三五二八號判例，即認為此項設定抵押權係民法二百四十四條第一項所定之詐害行為，債權人得請求撤銷。本件被上訴人等茍能證明其債權之存在，惟依上開判例，亦構成詐害行為。上訴人自得撤銷其抵押權之設定契約，並塗銷其抵押權設定登記。
七、且最高限額抵押權在抵押權設定時所擔保之債權不一定存在，本件擔保之債權不存在，抵押權因而不存在。
八、確認法律關係不存在之訴，被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任。參照司法院三十年院字第二二六九號解釋及最高法院十九年上字第三八五號、四十二年台上字第一七Ｏ號判例。本件請求確認抵押權不存在，係以被上訴人之間，並無債權債務關係之存在，而債權債務不存在之事實，為消極事實。消極事實在客觀上有舉證之困難，因此在實務上，均要求主張法律關係存在者，負舉證責任。易言之，則由被上訴人就債權債務存在之積極事實負舉證之責任。此即為所謂舉證責任之轉換。
九、故本案應由抵押權人甲○○及抵押人乙○○負責舉證，證明其抵押債權存在之事實。債權債務之發生在抵押權人資金之來源債務人資金之去處以及借貸款項交付之時日、地點、金錢交付之方法，以證明抵押債權存在之真實性。本件被上訴人如主張其抵押債權存在之正當，自然有就債權之存在負舉證之責任。
十、綜合以上本件之有關事實及證據，要求被上訴人及相關人提供證物，以釐清事實。被上訴人應塗銷抵押權之設定登記，以維護上訴人之合法權益。
乙、被上訴人方面：被上訴人等均未於準備程序期日、言詞辯論期日到場，亦未據提出任何書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人等未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○與被上訴人甲○○ (夫吳澄棋為乙○○之子、從母姓) 具有翁媳關係，被上訴人乙○○為訴外人漢生公司向上訴人借款六百萬元之連帶保證人，而漢生公司自八十八年一月十三日起未依約清償本息，即喪失期限利益，應一次清償全部借款，上訴人於同月二十日向債務人漢生公司、包含被上訴人乙○○之全體連帶保證人，發函通知請於文到三日內，清償全部借款，詎被上訴人乙○○於接獲通知後，旋即於同月二十八日與其媳即被上訴人甲○○為通謀之虛偽意思表示，將其所有坐落台北縣○里鄉○○段○○○○號土地面積
九五．五六平方公尺、權利範圍四分之一、及其上建物 (建號一四九二)即門牌號碼台北縣○里鄉○○街○○○號鋼筋混凝土造四層樓之地面層權利範圍全部，設定存續期間自民國八十八年一月二十六日起至九十八年一月二十五日止、第一順位本金最高限額五百萬元之抵押權予被上訴人甲○○，其抵押權之設定行為，通謀之虛偽意思表示，依法應為無效，為此，求為確認被上訴人間之抵押權不存在，被上訴人甲○○應將抵押權予以塗銷之判決。又被上訴人間所為抵押權設定之登記行為，顯已害及上訴人對於被上訴人乙○○之債權，上訴人亦得請求撤銷被上訴人間抵押權設定之登記行為，為此，以求為撤銷被上訴人間所為抵押權設定之登記行為，被上訴人甲○○應塗銷抵押權登記之判決，為其備位之聲明。
三、上訴人主張被上訴人乙○○與被上訴人甲○○具有翁媳關係，被上訴人乙○○為漢生公司向上訴人借款六百萬元之連帶保證人，而漢生公司自八十八年一月十三日起未依約清償本息，即喪失期限利益，應一次清償全部借款，上訴人於同月二十日向債務人漢生公司、包含被上訴人乙○○之全體連帶保證人，發函通知請於文到三日內，清償全部借款，被上訴人乙○○於接獲通知後，旋即於同月二十八將其所有坐落台北縣○里鄉○○段○○○○號土地面積九五．五六平方公尺、權利範圍四分之一、及其上建物 (建號一四九二)即門牌號碼台北縣○里鄉○○街○○○號鋼筋混凝土造四層樓之地面層權利範圍全部，設定存續期間自民國八十八年一月二十六日起至九十八年一月二十五日止、第一順位本金最高限額五百萬元之抵押權予被上訴人甲○○之事實，業據上訴人提出與其主張之事實相符之借據、利息增補條款約定書影本各六紙、保證書、約定書影本各乙紙、台北東門郵局第○○○九○號存證信函影本、土地及建物登記謄本各乙件附卷為憑，上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人主張被上訴人間所為前揭抵押權設定登記之行為，係通謀虛偽意思表示，依前開法條規定，自應就被上訴人間有通謀虛偽意思表示之事實，負舉證之責任。經查上訴人主張被上訴人間所為前揭抵押權設定之登記行為，為通謀虛偽意思表示，無非以被上訴人間為前揭抵押權設定之登記行為，其登記日期於上訴人發函通知催繳借款後五日，且被上訴人所有前揭不曾設定抵押權之土地、建物，僅值一百五十萬五千元，竟首次為被上訴人甲○○設定高達五百萬元之抵押權，有違常情，顯係為「共同隱匿財產」（指通謀虛偽設定抵押權，以避免執行）等情，為其論據；惟查被上訴人間於前揭時日，為上開抵押權之設定登記，固屬不虛，但上訴人以此認定被上訴人間之抵押權之設定登記，係為「共同隱匿財產」而為通謀虛偽意思表示，純屬臆測之詞，未據舉證以實其說。從而，上訴人主張被上訴人間抵押權設定之登記行為，為通謀虛偽意思表示，係屬無效之法律行為，自無可採，其據以請求確認被上訴人間抵押權不存在，被上訴人甲○○應塗銷前揭抵押權之設定登記，於法尚非有據，原法院於此範圍，駁回上訴人此部分之訴，經核無違誤，上訴意旨仍持陳詞摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、查：債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一、二項分別定有明文；又：債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。最高法院五十一年度台上字第三五二八號著有判例。本件被上訴人乙○○為漢生公司之連帶保證人，接獲上訴人於民國八十八年一月二十日催告清償漢生公司所積欠借款之存證信函，旋即於同月二十八日將其所有前揭不動產土地、建物設定本金最高限額五百萬元之抵押權予其媳婦即被上訴人甲○○，且被上訴人乙○○於原審曾具狀陳明「－－－足資證明聲請人與伊間債權存在之有關證據，均為其 (指被上訴人甲○○)持有中－－－」等語在卷；依前開法條規定、判例意旨，被上訴人間之前揭抵押權設定登記行為，顯係有害上訴人債權之行為，上訴人自得依前揭法條規定，訴請法院撤銷被上訴人間抵押權設定登記之行為，上訴人主張被上訴人間之抵押權設定登記行為，為詐害行為，非無可採。從而，上訴人訴請撤銷被上訴人間前揭抵押權設定之登記行為，及命被上訴人甲○○應將前揭抵押權之設定登記，予以塗銷，於法尚非無據，應予准許，原法院於此範圍駁回上訴人之訴，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原法院此範圍內之判決，予以廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。