臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第四五○號
上 訴 人 寅○○
乙○○甲○○丙○○被 上訴人 子○○
丑○○辛○○癸○○丁○○戊○○己○○壬○○複 代理人 沈素華被 上訴人 庚○○右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十六日臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠本件訴外人田天送、黃元陸協議由黃元陸出名，於民國五十七年十二月二十六日
向被上訴人等承租，興建房屋以為市場之用。次按雙方當時訂立該租賃契約之真意，不難發現已有使依約建築之房屋市場永續存在系爭土地上之合意，因之，訴外人田天送係有權占有並使用系爭土地，故其自得同意本件上訴人等占有、使用系爭土地，足證上訴人等係有權占有系爭土地，爰非無權占有之。
㈡查訴外人田天送因與被上訴人之被繼承人吳陳月娥及被上訴人子○○等人承租在
先，繼而訂立買賣契約在後，田天送自有占有並使用收益系爭土地之權利。況依系爭買賣契約，田天送亦得使用系爭土地並同意上訴人等使用，上訴人等亦因訴外人田天送之同意，而有正當權源使用系爭土地。再者，被上訴人等既將其分管使用之系爭土地出賣予田天送，則田天送及上訴人亦因此買賣關係而有權占有系爭土地，此觀最高法院七十一年台上字第五０五一號判例意旨「買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。苟被上訴人簽立之同意書，果為買賣，縱出賣之標的為公同共有土地，而因未得其他公同共有人之同意，對其他公同共有人不生效力。惟在其與上訴人間既非不受拘束，而如原審認定之事實，該土地其後又已因分割而由被上訴人單獨取得，則上訴人請求被上訴人就該土地辦理所有權移轉登記，當非不應准許。」尤明。
㈢本案系爭土地在分割前曾由被上訴人及其被繼承人等分管使用，並出租、出售予
田天送興建房屋市場及開闢水溝，且田天送與吳陳月娥間之買賣契約應為特定物之買賣，亦經被上訴人等於相關案件自陳在案。
㈣本件被上訴人或係出租人或係繼承人，渠等明知前揭土地出租契約及買賣契約約
定之義務，均非不知情之第三人，自應同受上該契約之約束，如此始符合簽訂上揭契約之本旨，並與公平信用原則無違。
㈤退萬步言，縱如被上訴人所主張，然其亦因三十餘年不行使權利而造成之特殊情
況，現遽爾行使主張，亦已違反誠信原則。按「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」最高法院七十二年度台上字第二六七三號判決著有明文。故被上訴人於三十餘年期間內不行使其權利，已造成特殊情形，足以引起上訴人正當信任其已不欲行使權利，被上訴人再為行使時，即已違誠信原則。
㈥末按「權利之行使是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因權
利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。」最高法院八十六年度台上字第一一九號判決揭諸在案。本件果為無權占有（上訴人否認之），則被上訴人等歷三十餘年後始訴請拆屋還地，實已為權利之濫用，蓋上訴人所有之部分房舍雖有系爭土地，惟遽爾拆除，則房屋剩餘部分不僅無法使用，亦將危及房屋所在商場結構，損及其他使用商場者之生命及財產安全。
㈦末查，上訴人縱係無權占有系爭土地（上訴人否認之），則關於租金之計算（即不當得利部分）亦不合理。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：土地出租契約書影本。
上證㈡：新竹縣警察局竹北分局山崎派出所通知影本。
上證㈢：股權讓渡協議契約書影本。
上證㈣：臺灣新竹地方法院六十七年度訴字第一四二、五七０號判決。
上證㈤：臺灣新竹地方法院六十年度更字第一二號判決。
上證㈥：臺灣高等法院六十七年度上字第一四一五號判決。
上證㈦：最高法院七十七年度台上字第二二九四號判決。
上證㈧：內政部五十四年八月二十五日台內地字第一八二四二四號代電。
上證㈨：九十年七月二十六日新竹縣新豐鄉公所九０新鄉建字第九四二七號函影本。
上證㈩：臺灣省石門區自來水廠給水裝置費收據影本。
上證：現場平面圖。
上證：現場照片七張。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠訴外人田天送於民國五十九年一月八日與吳陳月娥等八人簽訂之買賣契約，係共
有土地應有部分之買賣，非上訴人主張之特定物買賣，此觀契約內容及臺灣新竹地方法院六十七年訴字第一四二、五七０號、臺灣高等法院六十七年度上字第一四一五號及臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第七一二號、臺灣高等法院八十九年度上字第七六七號等確定判決，均已有明確認定。
㈡上訴人雖提出土地出租契約書影本，唯被上訴人否認其真正，而上訴人迄今未能
提出被上訴人或其被繼承人曾收受租金之證據可供參酌。此外，訴外人田天送於另案請求損害賠償事件中，到案證稱：被上訴人及其被繼承人係在事後始知悉伊占用系爭土地，足證被上訴人及其繼承人並未出租系爭土地予田天送。縱然認為訴外人黃元陸於五十七年十二月二十六日承租系爭土地，並於五十九年九月九日將其租賃權轉讓予田天送屬實，惟查租賃關係乃以人格信用為前提，故依通說，除非經出租人同意，租賃權不得轉讓，準此，黃元陸擅將其租賃權轉讓予田天送對出租人亦不生效力。
㈢被上訴人為系爭土地之權利人，自得依法請求返還被占用之土地，上訴人豈能以
之前已長期使用系爭土地而主張被上訴人依法行使權利之行為為違反誠信原則及權利濫用？且被占用之系爭土地位處商業交易熱絡之市○○○鄰○○道，原判決審酌上情以法定地價百分之八計算不當得利，並無不妥，上訴人主張計算標準偏高，並無理由。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：臺灣新竹地方法院六十年度更字第十二號判決。
被上證㈡：不動產買賣契約書影本。
被上證㈢：臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第七一二號及臺灣高等法院八十九年度上字第七六七號判決暨確定證明書影本。
被上證㈣：戶籍謄本八份、戶口名簿影本一份。
被上證㈤：系爭土地現場位置圖。
被上證㈥：照片十六張。
理 由按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發
回原法院。」民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。再當事人於訴訟未經合法代理者，依民事訴訟法第四百六十九條第四款之規定，為當然違背法令。另當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之，又當事人在國外，所出具之委任訴訟代理人委任書，應經我國駐在該國之使領館或其他職司使領館職務之機構簽證，始得認為合法（最高法院七十一年度臺上字第四五四七號判決參照）。
查本件被上訴人庚○○於八十七年七月七日及九十年五月二十四日，分別委任第一
、二審訴訟代理人，有原審卷第六頁、本院卷㈠第五三頁之委任狀為憑。惟被上訴人庚○○於本院九十年十二月二十四日準備程序中，陳稱其從六十一年一月八日就出國，此後曾來來回回於臺灣，並否認曾經於前開二份委任狀上簽章，且關於原審所為之訴訟程序，均不予承認。經本院依職權向內政部警政署入出境管理局函調被上訴人庚○○自民國六十一年迄今之入出境資料，並依九十年十二月二十八日該局
（九十）境信昌字第０八五二九一號函及其附件所示，被上訴人庚○○於八十三年二月三日持美國護照出境，迄八十八年十月六日方持中華民國護照入境；嗣又於八十九年十月十九日及九十年七月三日持我國護照出入境，有本院卷（二）第一五五、一五六頁所附之庚○○出入境紀錄表足考。對照上開第一、二審委任狀之委任日期，被上訴人庚○○當日非在國內，其於該日所提出之委任狀，亦未經我國駐外使領館或其他職司使領館職務之機構簽證，依前開說明，其委任不合法。
被上訴人之訴訟代理人陳景新律師雖稱上開委任狀被上訴人庚○○之印章係庚○○
之二哥即被上訴人子○○交予訴訟代理人云云，然被上訴人之訴訟代理人亦稱：「我知道庚○○經常到國外去。庚○○沒有簽委任狀予子○○。都是用口頭。」，是被上訴人庚○○無書面委任子○○委任訴訟代理人，另被上訴人子○○到庭陳稱：「是的，委任狀上的印章是庚○○同意拿給律師的，當時是我媽媽辦的。」（見本院卷㈡第一六五頁），未據被上訴人子○○舉證證明庚○○確委任子○○委任陳景新為訴訟代理人，況被上訴人子○○稱「當時是我媽媽辦的。」，惟庚○○形式上於八十七年七月七日及九十年五月二十四日，委任陳景新律師為訴訟代理人，而庚○○、子○○之母吳陳月娥早於七十八年十一月四日即死亡，有吳陳月娥之除戶戶籍謄本附卷足憑（見本院卷㈠第四十一－五頁），是子○○所稱係其母交付庚○○之印章一節，非屬可採。
綜上所述，被上訴人庚○○於原審委任陳景新律師之委任狀未經我國駐外使領館或
其他職司使領館職務之機構簽證，又無證據證明庚○○委任子○○委任陳景新律師為訴訟代理人，則其委任不合法。是被上訴人庚○○之訴訟未經合法代理而屬當然違背法令。按未經合法委任之訴訟代理人，其代理權有欠缺者，法院應依民事訴訟法第二百四十九條第一項之規定，定期間先命補正，於未遵限補正時，以裁定駁回之，乃原審逕以實體裁判，構成違背法令，且被上訴人庚○○復不承認原審所為之訴訟程序，則為維持審級制度所必要，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。再被上訴人於原審係主張其為系爭土地之共有人，則原審對庚○○以外之被上訴人所踐行之訴訟程序，不可割裂，二者有不可分之關係，故就除庚○○以外之其餘被上訴人即原審原告子○○、丑○○、辛○○、癸○○、丁○○、戊○○、己○○壬○○部分予以一併發回。爰不經言詞辯論判決如主文所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 黃 莉 雲法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
書記官王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。