台灣高等法院民事判決 九十年度上字第四六六號
上 訴 人 高新豐被 上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十一日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：㈠被上訴人自民國六十四年至七十五年間陸續向上訴人借款達新台幣（下同）一千
一百四十一萬七千元，兩造乃於七十五年十二月十八日結算，被上訴人於會算過程中，提出資產負債表一份交付上訴人，並由被上訴人提供若干不動產作價抵償部分債務，其中包含被上訴人之前妻邱秀美所有之不動產，此部分之事實，於被上訴人及邱秀美前對上訴人起訴請求土地及所有權移轉登記事件之民事事件，均經法院認定係因被上訴人積欠上訴人債務，將若干不動產作價抵債，被上訴人始將不動產之相關文件供上訴人處理，且已確定在案，有歷審判決書影本足稽（見上證二、上證三）。而因兩造結算結果，被上訴人尚積欠上訴人四百零四萬六千元，遂由被上訴人交付坐落台北市○○區○○段一小段四五三地號（面積三十七平方公尺）、同前段四五四地號（面積三十四平方公尺）土地（下稱系爭土地）所有權狀等資料設定抵押權以擔保上訴人上開債權，並於同月三十一日辦理系爭抵押權登記，有土地登記簿謄本可參。被上訴人就本件系爭不動產設定抵押權之事實，曾於八十二年間向台灣台北地方法院自訴上訴人偽造文書，惟被上訴人於本院八十三年度上更㈠字第九一二號案件審理中，曾供稱：「辦理所有權移轉之所有權狀、印章、印鑑證明都是我交給他（即上訴人）的、、、」等語，若被上訴人非作價抵償債務及擔保積欠上訴人之債務，又何需交付上開權狀資料？又該案歷經最高法院判決確定，業已認定本件抵押權之設定，係經雙方會算債務結果後，由被上訴人交付上訴人設定抵押權登記之相關文件，由上訴人辦理，上訴人並無偽造文書之犯行，有各審判決書影本可證。
㈡被上訴人於上開案件中，主張交付權狀等資料係供上訴人辦理移民，惟上訴人於
七十五年十二月十九日致上訴人信函，內容略以：「附上延平北路所有權狀二紙給您，我算一算帳，延平北路已向農會抵押借了款、、、」、「這兩天您的態度及作法讓我意外痛心，不過還好，我將永遠的不欠您了。大姊之帳，您若算算還能在交給您的不動產中交付，就請過帳給他」、「我往後的三餐已將難倒我了」等語，足見被上訴人當時經濟情況窘迫，因被上訴人與上訴人結算債務，將不動產作價交付上訴人抵債及設定抵押擔保，引起被上訴人對上訴人不滿，與幫助上訴人移民無涉。果如被上訴人所稱提供系爭土地供上訴人移民，理應移轉所有權方是，何以僅設定抵押權？況被上訴人將前述資產負債表資產項目五即坐落南投縣○里鎮○○○段二三二之四、二三二之八、二三二之二七、二三二之五三、二三二之九九地號土地移轉登記與上訴人之時間為七十六年五月五日，而被上訴人移民投資企畫書第四部分資產勘估之日期為七十五年十一月十一日及同年月二十六日，均早於上開土地移轉登記日之前，且勘估之標的物為上訴人所有之南投縣○里鎮○○○段及台北市○○區○○段之房地，有資產勘估中文資料一份附卷可查。其勘估之標的物並無系爭土地及前述資產負債表資產部分三、四之板橋市○○路房地，足見被上訴人移轉登記與上訴人之土地，係作價抵償，非供上訴人移民之用。
㈢上訴人自七十三年四月五日起，在第一銀行帳號00000000000綜合存
款帳戶中存入二百六十二萬元，作為一年期之定期存款，到其後仍續轉存，足見上訴人在七十四年十二月三十一日前，資力雄厚。又上訴人截至七十五年十二月十八日止，在台灣省合作金庫景美支庫存款餘額為四百二十一萬二千九百五十四元，在第一商業銀行之存款餘額為四百七十一萬五千元，有上開行庫函及存款餘額證明書可證，足認上訴人無需被上訴人提供資產協助。況被上訴人於自訴上訴人偽造文書之本院八十三年度上更㈠字第九一二號刑事案件中，在八十四年六月二十一日庭訊時稱：「（對被告提出存款證明，折合起來有上千萬元，有何意見？存款證明不實在，只能證明存款那一天有錢，以後有無錢就不知道。」等語，故雖被上訴人設詞反駁，然亦足證上訴人當時約有九百萬元之銀行存款。
㈣原判決採信證人即兩造之姊高牡丹、孟高碧霞之證述稱：「高新豐說要移民，需
要資產證明，所以向甲○○借土地權狀及印章，他要如何辦我們不清楚。」、「在七十五年間我們沒聽過這件事（指原告欠被告錢之事）」等語。惟查沒聽過這件事之意，或為不了解詳情，或為不知情，並不能因此否定兩造間之債權債務關係，原審據為兩造無債務關係之依據，實嫌率斷。又證人所謂上訴人向被上訴人借地供移民資產之用云云，亦於上開案件中經認定為傳聞證據，不足採信。
㈤被上訴人雖主張其於七十五年八、九月間經醫師診斷為左側急性副睪丸炎，疑為
腫瘤，自料不久人世，故請託上訴人代為照料年幼子女，並將系爭土地遺贈上訴人云云。惟依被上訴人所提之診斷證明書記載，被上訴人係因外傷性左側陰囊水腫而就醫，係因外傷所致，並非其所稱之疑似腫瘤，其辯稱係因不久人世，而為遺贈，亦非事實。且被上訴人與其妻離婚時，亦未積極爭取子女之監護權，足見被上訴人所稱曾請託上訴人代為照料子女，亦非事實。
㈥上訴人時而辯稱系爭土地係提供上訴人移民之用，時而又稱係為遺贈，說法不一
，已有可疑，且其既主張系爭土地為遺贈，何以又希望上訴人扣除內湖農會之貸款後若有餘額，希望能代償被上訴人所欠大姊之借款？況系爭抵押權設定之時間為七十五年十二月間，倘上訴人有不法設定行為，被上訴人應及早主張，卻遲至八十二年始提起刑事自訴，更遲至八十八年始提起本訴，顯與常情有違。
三、證據：提出台灣台北地方法院八十二年度自字第二六四號刑事判決、本院八十二年度上訴字第七三四四號刑事判決、最高法院八十三年度台上字第五九一一號刑事判決、本院八十三年度上更（一）字第九一二號刑事判決、最高法院八十五年度台上字第五二一六號刑事判決、本院八十三年度上更（一）字第一七四號民事判決、最高法院八十六年度台上字第五七九號民事判決、台灣台中地方法院八十一年度訴字第八二二號民事判決、本院台中分院八十二年度上字第九十六號民事判決、最高法院八十三年度台上字第二六七二號民事判決、資產負債略表、被上訴人七十五年十二月十九日致上訴人信函各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按「．．刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」最高法院四十一年台上字第一三○七號判例可資參照。是上訴人主張被上訴人自六十四年起至七十五年間陸續向伊借款達一千一百四十一萬七千元，兩造乃於七十五年十二月十八日會算，除由被上訴人提供若干不動產作價抵償部分債務外，被上訴人尚積欠伊四百零四萬六千元，並同意以系爭土地設定抵押權以為擔保之事實，僅提出他案之民刑事判決書為證，自不足採。再依舉證責任分配之法則，自應由上訴人舉證證明有上開借款，唯不論在本件或其書狀所述及之相關案件中，上訴人均未提出任何債權憑證，或款項來源之金融機構證明文件，自屬不足採信。
㈡被上訴人於七十五年八、九月間經台北市立仁愛醫院診斷患有左側急性副睪丸炎
，同年十二月，被上訴人將埔里及板橋之不動產借予上訴人供辦理澳洲移民財產評估之用，是時被上訴人所患上開疾病經醫師診斷疑為腫瘤，研判生存率僅有三分之一，而當時被上訴人與妻子感情瀕臨破裂，乃委託上訴人照料身後遺孤，惟上訴人未允所託，被上訴人在殊感失望及自怨自艾之情形下，於七十九年十二月十九日留書予上訴人。惟亦感上訴人昔日關愛之情，仍將系爭土地所有權遺贈予上訴人，此自信函中提及「附上延平北路所有權狀‧‧‧您需要它‧‧‧留給您‧‧‧」等語自明。至內文提及「把財產交給您，沒料到您為兄也不過如此」係指上訴人取得被上訴人提供埔里及板橋土地，以辦理移民卻未允照顧被上訴人之遺孤，其情何薄。而「六十九年起至今‧‧‧我事事不如意」等語，係指其社團選舉失敗及身體罹病。「如今就是我不行，也是您無兄弟情分了，這兩天您的作法及態度，讓我意外、痛心‧‧‧我將永遠不虧欠您了。」等語，係指被上訴人將不久人世，一了百了。「大姊之帳，您若算算還能在交給您的不動產中支付，就請過帳給她」等語為單方面不確定之請求，並無結算之情事。「我往後三餐已將難倒我了」，僅係被上訴人自怨自艾之詞，實則被上訴人尚有多筆資產，並非經濟已陷窘境。
㈢被上訴人於七十九年十二月十九日留書後，上訴人前往探視，允為照料遺孤，兩
人始盡釋前嫌，被上訴人並將其資產情形做成略表（參證一號，以黃色筆著色者為上訴人所寫），囑託上訴人於其不測時協助處理遺產，並非與上訴人結算之結果。惟上訴人於相關另案訴訟中卻提出經其變造之資產負債略表暨其自行以大進旅行社信紙偽造之計算書（證二號），主張伊與被上訴人於七十五年十二月二十日結算，經被上訴人駁斥後，始於另案及本件改稱雙方係於七十五年十二月十八日結算。無論其主張之結算日期為何，均與事實不符。此於被上訴人及其前妻邱秀美於與上訴人相關另案訴訟（台灣板橋地法院八十一年度訴字第一○五二號邱秀美與高新豐間請求土地及房屋所有權移轉登記事件）中，已狀陳甚詳，即最高法院八十三年度台上字第五八一三號刑事判決，及本院八十二年度上訴字第七三四四號刑事判決亦均予是認。
㈣縱認兩造確有結算抵債之事，唯就上述資產負債表之內容，縱以最不利於被上訴
人之觀點而論，上訴人主張之債權一一、四一七、○○○元亦應扣除該表第十四項上訴人自填之內湖建屋金額一、五○○、○○○元（被上訴人製作之原表未有隻字及之），抵債之資產埔里土地價額亦應以四、五○○、○○○元，板橋市房地價額亦應以三、五○○、○○○元計算（即應依被上訴人表列價額為準，上訴人自行書寫之抵債價額未經被上訴人同意，當然無效）。依此詳為計算如下：
11,417,000－4,500,000－3,500,000－3,036,000（景文徵收款，上訴人自列表上應予扣除）＝－1,119,000。亦即上訴人反而應退還被上訴人一百一十一萬九千元，被上訴人何猶積欠上訴人四百零四萬六千元，而應以系爭土地抵押擔保？㈤再縱認本件上訴人主張之會帳情事及債權均為事實，唯被上訴人從未同意設定系
爭抵押權，且上訴人於本院準備程序中亦稱：「．．．第十二項內湖農會貸款是系爭不動產，他當時本來也要作價給我，但他當時已向內湖農會貸款三百萬元，但是我不要，．．所以不作價設定系爭抵押。」（見九一年五月二日筆錄）、「．．結算之後上訴人確實對於被上訴人有債權存在，所以被上訴人陸續交付多筆權狀印鑑交給上訴人作價清償，．．．上訴人基於情誼，不忍心再拿來作價，所以以設定抵押權處理。」、「七十五年十二月中我們會算，我們談了已經有協議了他才交出權狀，換言之，是雙方完成協議之後，被上訴人才將系爭土地權狀交付給我，當時他的意思是要作價，．．．」（九十一年六月十一日筆錄）。「被上訴人交付系爭土地之所有權狀於上訴人系在兩造會算有了協議之後，當時是要作價清償」，而其後兩造並再無其他協議，則兩造確無系爭底押權設定契約之存在，系爭抵押權登記乃上訴人單方片面所為，殊堪認定！㈥依原審卷附系爭抵押權設定契約書「權利存續期限自七十五年十二月二十七日起
至八十年十二月二十七日止．．．債務清償日期八十年十二月二十七日」之記載，系爭抵押權擔保之債權應為發生於000年00月000日以後，而清償日期為八十年十二月二十七日之債權。本件縱認上訴人主張之會帳情事及債權均為事實，唯依上訴人之主張，其債權係發生於000年00月00日會算之前，最遲亦應認係發生於000年00月000日（清償內湖農會借款日）之前，且為於七十五年十二月十八日或二十二日已屆清償期之債權（此業經被上訴人訴訟代理人於九十一年五月二日本院行準備程序中，質問上訴人並無舊債結帳展期清償之情至明），則其非系爭抵押權擔保之債權，至為明灼。
三、證據：除援用第一審所提之立證方法外，並提出資產負債略表、上訴人以大進旅行社信紙填寫之計算書、八十二年度上第六七四號案件邱秀美呈本院八十二年五月二十四日上訴理由狀、同前案號邱秀美呈本院八十二年八月二十日、八十二年十二月十日辯論意旨狀、八十三年度上更（一）字第一七四號邱秀美八十三年七月七日呈本院準備書狀、同前案號邱秀美八十四年十二月二十日呈本院辯論意旨狀、同前案號邱秀美呈本院轉呈最高法院八十五年二月二十七日上訴理由狀各一份，八十三年度台上字第五八一三號最高法院刑事判決、本院八十二年度上訴字第七三四四號刑事判決各一件為證。
丙、本院依職權調閱台北地院八十二年度自字第二六四號被上訴人自訴上訴人偽造文書刑事歷審案卷全卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊所有之坐落台北市○○區○○段一小段四五三、四五四地號土地（下稱系爭土地），其上存有以上訴人為權利人，於台北市建成地政事務所七十五年十二月三十一日登記之權利價值債權額四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），權利存續期間自七十五年十二月二十七日至八十年十二月二十七日。惟查系爭抵押權所擔保之主債權未曾存在，權利存續期間亦無擔保債權之發生，且確定不發生，是抵押權不能有效成立，其登記自屬無效，為此訴請上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，原判決准其所請，為其勝訴之判決。
二、上訴人則以：被上訴人自六十四年至七十五年間陸續向上訴人借款達一千一百四十一萬七千元，兩造乃於七十五年十二月十八日結算，被上訴人於結算過程中，提出其資產負債表一份，雙方會算結果，被上訴人除提供其所有埔里部分房地，及第三人邱秀美所有板橋市房地作價抵償外，尚積欠上訴人四百零四萬六千元，遂由被上訴人交付系爭土地所有權狀等資料設定抵押權，以擔保上訴人上開債權，並於同月三十一日辦理系爭抵押權登記，是系爭抵押權擔保之債權確係存在。況被上訴人就本件設定抵押權之事實，前於八十二年間向台灣台北地方法院自訴上訴人偽造文書，業經最高法院判決認定本件抵押權之設定，係經雙方會算債務結果後，由被上訴人交付上訴人設定抵押權登記之相關文件，由上訴人辦理，上訴人並無偽造文書之犯行確定在案，上訴人既未清償抵押權所擔保之債權，其訴請塗銷抵押權設定登記，並無理由等語，乃認原法院為其不利之判決為不當，提起上訴前來。
三、被上訴人主張系爭土地上現存有以上訴人為權利人，於七十五年十二月三十一日在台北市建成地政事務所登記，債權額為四百萬元，權利存續期間為七十五年十二月二十七日至八十年十二月二十七日之抵押權登記之事實，已據其提出土地登記謄本二份在卷可查，並有台北市建成地政事務所八十九年二月九日北市建地三字第八九六○二○七六○○號函所附系爭土地建築改良物抵押權登記聲請書及設定契約書資料一份附卷足憑，復為上訴人所不爭執，可信實在。被上訴人又主張系爭抵押權所擔保之債權未曾發生，並已確定不發生，為此訴請塗銷等情，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人對被上訴人是否有系爭抵押權所擔保之債權存在。經查：
㈠上訴人稱被上訴人前陸續向伊借款，兩造遂於七十五年十二月十八日結算，結算
過程中被上訴人提出資產負債表一份交付上訴人，經雙方結算之結果，被上訴人尚積欠上訴人四百零四萬六千元，故被上訴人乃交付系爭土地所有權狀等資料設定抵押權，以擔保上訴人上開債權等情，業據其提出資產負債表一紙在卷足憑（見本院卷上證四），被上訴人亦自認該表除負債部分第十一項、第十二項刪改後之數額、第十四項之記載及左上角之計算式外，餘均為伊所填寫（見九十一年六月十一日準備程序筆錄）。。茲參諸該資產負債表所載之資產項目均為被上訴人於七十五年十二月前原有之不動產，包括延平北路（即系爭土地）、板橋市及埔里土地，負債項目則為被上訴人向銀行、姊姊及其他個人之借款、股金等，此亦為兩造所不爭執，顯見兩造間確有就彼此之債權債務關係，進行會算之事實，否則被上訴人何需無端列出其個人資產及負債項目交予上訴人過目。再由被上訴人自認為真實之七十五年十二月十九日致上訴人信函中，內容提及：「附上延平北路所有權狀二紙給您，我算一算帳，延平北路已向農會抵押借了款，早在六個月前我利息已是挖東埔西了、、、」、「六十九年起至今已有五年多了，我事事不如意，有的只是兄弟姊妹及這些不動產支持我的精神，這兩天您的態度及作法讓我意外痛心，不過還好，我將永遠的不欠您了。大姊之帳，您若算算還能在交給您的不動產中交付，就請過帳給他」、「我往後的三餐已將難倒我了」等語觀之（見本院卷上證六），該信函書寫之日期緊接於上訴人所稱之會算日期之後，且被上訴人於信函中提及之「延平北路所有權狀」、「算帳」、「兄弟姊妹及不動產之支持」、「過帳給大姊之帳」等語，均與前述資產負債表之內容相關，則上訴人所稱被上訴人當時經濟情況窘迫，經兩造結算債務後，將被上訴人所有之不動產作價交付上訴人抵償被上訴人積欠上訴人及他人之債務等情，已非無稽。
㈡被上訴人雖辯稱：縱認兩造確有結算抵債之情事，然該資產負債表原有之記載與
上訴人填寫之計算結果顯有不符等語，但參酌該表負債部分第十一項「華南銀行借」之數額，雖由0000000刪改為0000000，第十二項「內湖農會借」之數額，亦由0000000刪改為0000000，然上訴人確於七十五年十二月二十日據此匯款0000000元至被上訴人華南銀行帳戶內，並於同年月二十二日匯款0000000元至台北市內湖區農會帳戶內，有被上訴人所提之入戶電匯水單二張（見本院卷證十五號、證十六號）在卷可查。上開匯款金額及存入之帳戶均與前述資產負債表所填寫之項目內容及刪改後之金額完全相符，足認上訴人確有於會算後即刻代被上訴人償還上開華南銀行、內湖農會借款之事實。至該負債表第十一、十二項下雖原載為一百萬元及三百萬元，惟與刪改後之數額差距不大，顯係被上訴人初列該表時，僅將資產負債數額作一大略之估算，待雙方核對實際正確數額後，再作細部之修正，被上訴人所辯該表係屬變造，並不足遽信。
㈢被上訴人雖又抗辯該表負債部分第十四項非其所列，且上訴人未依該表資產部分
第三項至第五項板橋及埔里土地下所填金額扣抵，若依原載金額扣抵，反係上訴人應返還被上訴人一百一十一萬九千元等語，然為上訴人所否認，陳稱埔里土地部分購買時一甲是低於一百萬元，七十五年底結算時已有考慮增值之問題，被上訴人原來要求作價四百五十萬元，伊認為太高，雙方協議後以二百二十萬五千元作為結算價格，而在該資產負債表左方列出計算式，板橋土地也是相同情形，計算結果被上訴人共欠四百零四萬六千元等語。經查：依上訴人自行在大進旅行社股份有限公司之便條紙上填寫之計算式（見本院卷第一三五頁證二號），其所列算被上訴人負債之一千一百四十一萬七千元，即為前述資產負債表第二至六、第十至第十二、及第十四項之數額，尚不包括其餘第七至第九項等被上訴人向姊姊之借款及被上訴人之外債部分。又被上訴人所記載上訴人資產之部分，除前述資產負債表之資產部分第三至第五項外，原已刪除之資產第六項售景文土地亦再加入，是由上訴人在前述資產負債表所填寫之部分，應係其自行粗估財產數額之草擬，至兩造最後實際結算之數字為何，則尚須考量兩造協議及就不動產等價值估算後之結果，並非純以上訴人填寫之數字為準。是被上訴人於前述資產負債表左上角所填寫之資產作價數額，雖與上訴人於該表資產部分所填寫之數額不同，然參酌前述資產負債表第三至第五項所列之板橋市○○路及埔里房地所有權狀，均由被上訴人於七十五年底自行交付予上訴人辦理過戶登記等情，（此為被上訴人所不爭執），且被上訴人及其前妻邱秀美嗣後曾以終止借貸關係等為由，訴請上訴人將上開不動產移轉所有權登記予伊，均經法院認定兩造間係因結算之結果，由被上訴人將上開不動產移轉登記予上訴人，而判決被上訴人及邱秀美敗訴確定，復有最高法院八十六年度台上字第五七九號、八十三年台上字第二六七二號民事裁定二份暨歷審判決在卷可資參佐（見本院上證二、上證三）。是被上訴人如認上訴人就不動產作價抵償之部分計算有誤，何以仍願將上開板橋及埔里之房地移轉登記予上訴人？況被上訴人於前述七十五年十二月十九日致上訴人信函中已明確載明：「附上延平北路所有權狀二紙給您，我算一算帳，延平北路已向農會抵押借了款」、「‧‧‧我將永遠的不欠您了。大姊之帳，您若算算還能在交給您的不動產中交付，就請過帳給他」等語，亦可見被上訴人業已同意上訴人於該資產負債表左上角所列之作價金額及結算結果，否則依被上訴人原所記載之計價方式，上訴人既反應返還被上訴人一百餘萬元之款項，被上訴人又何需將系爭土地之所有權狀交予上訴人，又何以會於書信中慨言「將永遠不欠上訴人」、「就是我不行，也是您無兄弟情分了，這兩天您的態度及作法讓我意外痛心‧‧‧」等充滿怨懟之語，益見上訴人所稱被上訴人就上開土地，擬以高價作價抵債，惟上訴人不同意，兩造遂協議以較低之價格作價等情，係信而有徵。
㈣至被上訴人另辯縱認本件上訴人主張之會帳情事及債權均為事實，惟上訴人於本
院準備程序時陳稱：「七十五年十二月中我們會算，我們談了已經有協議了他（即被上訴人）才交出權狀，換言之，是雙方完成協議之後，被上訴人才將系爭土地權狀交付給我，當時他的意思是要作價，．．．」等語（見本院九十一年六月十一日筆錄），而被上訴人並未同意設定抵押權乙節。經查「作價」二字應僅泛指抵償之意，並無特定指明為移轉所有權或設定抵押權之區別，而以本件抵押權之設定登記，係本於兩造會帳之結果，被上訴人依會帳之結果辦理系爭抵押權設定登記，無觸犯偽造文書罪責可言，嗣經最高法院判決上訴人無罪確定，已如前述等情，上訴人所稱原欲作價，但伊認作價太高不合理，且延平北路的土地是被上訴人太太娘家給他的，伊不忍作價，僅要求設定抵押即可，被上訴人亦予同意，自可採信，否則衡情被上訴人應無於七十五年間辦理抵押權設定登記，卻遲至八十二年間始提自訴爭執登記效力之理。是綜上所陳，上訴人主張系爭抵押權之設定，係依兩造七十五年十二月底之結算結果，被上訴人仍積欠上訴人四百零四萬六千元，為供擔保方予設定等語，可堪採信。
四、被上訴人又辯其所以交付系爭土地之所有權狀等相關資料予上訴人，係供上訴人辦理移民之用，但為被上訴人所否認，辯稱其辦理移民時資力雄厚，無須向被上訴人商借土地等語。經查：
㈠上訴人固於七十五年間曾申請澳洲移民，惟上訴人係申請創業移民，其時移民所
需投資金額為澳幣五十萬元（折合新台幣約為一千一百餘萬元），此為兩造所不爭執，茲參酌上訴人於其「赴澳洲創業計畫」中所列出之全部財產，包括銀行存款新台幣六百五十一萬五千元，及不動產價值新台幣一千八百八十七萬六千元，共澳幣一百一十萬三千九百七十七元，已達所需投資金額之二倍餘，有被上訴人提出翻譯成中文之「赴澳洲創業計畫」一件存卷可查（見本院卷九十一年五月二十一日準備程序期日上訴人所庭提）。而上訴人截至七十五年十二月十八日止，在銀行存款部分，於台灣省合作金庫景美支庫（以下簡稱合作金庫）活期儲蓄存款九六○二八—三帳號內之存款餘額為四百二十一萬二千九百五十四元，於第一商業銀行00000000000帳戶內之存款餘額為四百七十一萬五千元，分別有合作金庫八十二年七月十六日合金景存字第二六六二號函及第一商業銀行㈠（民）（生）存證字第五四一號存款餘額證明書各一紙在卷可參（見本院卷上證十一、上證十二），足認上訴人於設定系爭抵押權前之七十五年十二月十八日時，其現金部分之資產至少已達八百九十二萬餘元，而上訴人於提出前述「赴澳洲創業計畫」中，亦僅列舉其銀行存款為六百五十一萬五千元而已，核與前述合作金庫回函中，所另載：「本支庫確於七十五年十二月十九日核發上項帳戶英文存款證明第七五○一八號證明其於七十五年十二月十八日申請當日有新台幣一百八十萬元之存款證明」乙節相符，可信上訴人於七十五年十二月十八日申請銀行存款證明以辦理移民計畫時，其財力甚為充裕，始有未將銀行存款總額全數提報入移民投資計畫內之舉。至不動產資產方面，上訴人移民投資企畫書第四部分資產勘估之日期為七十五年十一月十一日及同年月二十六日，均早於系爭抵押權設定之前，且勘估之標的物為上訴人所有之南投縣○里鎮○○○段及台北市○○區○○段之房地，均非系爭土地，有資產勘估中文資料一份附卷可查（見本院卷上證九），益見上訴人早於設定系爭抵押權之前，其所有之不動產勘估價值即高達一千八百八十七萬六千元，實無再向被上訴人商借土地以提高資力之必要。況縱認上訴人確有向被上訴人商借土地以提高資力之必要，亦應以移轉所有權方式為之，其以設定抵押權之方式為之，核顯與常情亦有不符。
㈡至證人即兩造之姊高牡丹及孟高碧霞雖於原審到場證稱：「高新豐（即上訴人）
說要移民，需要資產證明，所以向甲○○（即被上訴人）借土地權狀及印章，他要如何辦我們不清楚，我們只是在旁邊聽到。」、「原告（即被上訴人）有無欠被告錢？在七十五年間我們沒聽過這件事。‧‧‧」等語（見原審卷第七四至七五頁）。惟證人高牡丹於被上訴人自訴上訴人偽造文書之另案，即台北地方法院八十二年度自字第二六四號案件八十二年五月七日調查時，係稱：「（你們家兄弟財產發生糾紛何時知道？）有乙次自訴人（即被上訴人）住院跟我說，被告（即上訴人）要移民不夠錢，‧‧‧要向他借埔里及板橋給被告要移民。」、「（有何人在場？）甲○○他太太。」、「（高新豐在場？）不在場。」等語，業經本院調閱台灣台北地方法院八十二年度自字第二六四號全卷核閱無誤（見該案卷第一五八頁、第一五九頁背面），是證人高牡丹於本件原審時既未言明係於何時何地自何人口中聽聞上訴人向被上訴人商借資產以辦理移民，惟於前述八十二年五月七日調查時卻陳述甚詳，自應以距離本件事實發生日期較近，證人陳述較為明確完整之八十二年五月七日訊問筆錄較值採信。是高牡丹既僅係依據被上訴人之陳述而為證言，就兩造對系爭土地是否有借貸之事實，並未親身見聞，自無法以此遽為有利於被上訴人之認定。又另證人孟高碧霞雖於本件原審亦為上開證言，然其在另案台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第八九九三號偵查中，於八十一年八月十三日證稱：不清楚高新豐於七十五年間辦移民時是否有向甲○○借土地登記等語（見在卷本院八十三年度上更㈠字第一七四號民事判決所載），是孟高碧霞前後所述不一，何者可信，實有可疑。況縱認孟高碧霞於本件原審所言屬實，然其並亦未明確證明高新豐所借之資產是否為系爭土地，自亦無法遽以採信。再參酌被上訴人就上開資產負債表所列之其餘土地，亦以相同主張訴請上訴人返還，均遭法院判決駁回，亦有本院八十三年度上更㈠字第一七四號民事判決、最高法院八十六年度台上字第五七九號民事判決、台灣台中地方法院八十一年度訴字第八二二號民事判決、本院台中分院八十二年度上字第九十六號民事判決、最高法院八十三年度台上字第二六七二號民事判決各一件附卷可參等情（見上證二、上證三），被上訴人所稱其提供系爭土地所有權狀以供上訴人辦理移民，尚難採信。
五、再被上訴人又主張：其於七十五年八、九月間經台北市立仁愛醫院診斷患有左側急性副睪丸炎，經醫師診斷疑為腫瘤，研判生存率僅有三分之一，而當時被上訴人與妻子感情瀕臨破裂，乃委託上訴人照料身後遺孤，並將系爭土地遺贈予上訴人，且做出資產負債略表，希望上訴人為其處理遺產等情，固據提出台北市立仁愛醫院診斷證明書及住院病歷資料各一份附卷足憑，然為上訴人所否認，辯稱前述資產負債表為兩造結算債務之文件，並無遺贈及處理遺產之事等語。經查：依上訴人所提前述診斷證明書及病歷資料記載，被上訴人係因外傷性左側陰囊水腫就醫，於七十六年一月十三日住院接受手術，且於七十六年一月二十三日出院，至被上訴人是否罹患腫瘤，僅有三分之一存活機率，已無從據以窺得其貌。而被上訴人與其妻離婚時，協議兩人所生長女、次女、三女之監護權均由其妻任之，有離婚證明書一份在卷可參（見本院卷上證十三），是被上訴人於離婚時既認子女由其妻照料尚屬妥適，並未積極爭取子女之監護權，則其稱於病危時，因與其妻感情破裂，遂請託上訴人代為照料子女，尚難遽信。又被上訴人若為照料其子女之生活，理應將系爭土地過戶於其子女名下方屬正辦，豈有將之過戶於上訴人名下之理？再參以被上訴人時而主張系爭土地係提供上訴人移民之用，時而主張係為遺贈，說法不一。及被上訴人於前述致上訴人信函中，僅提及欠款交付不動產之事，隻字未提病危託孤之情，且信函中充滿怨懟之情，焉有再將財產遺贈予上訴人之可能？與被上訴人就上開資產負債表所列之其餘土地，亦曾以相同主張訴請上訴人返還，均遭法院判決駁回，復有同前所述之判決在卷可稽等情，被上訴人上開主張，亦不足採。
六、末查被上訴人所主張：系爭抵押權設定契約書上載明「權利存續期限自七十五年十二月二十七日起至八十年十二月二十七日止．．．債務清償日期八十年十二月二十七日」，故系爭抵押權擔保之債權應為發生於000年00月000日以後，清償日期為八十年十二月二十七日之債權。本件如上訴人主張其債權係發生於000年00月00日會算及七十五年十二月二十二日（清償內湖農會借款日）之前，且於七十五年十二月十八日或二十二日已屆清償期，則兩造於前開資產負債表所會算之債權，並非系爭抵押權所擔保之債權，仍難認系爭抵押權有擔保債權乙節，經按抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內，惟此係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義。一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，最高法院八十四年台上字第二九二四號、八十七年台上字第七二七號裁決均採此見解，可資參考。本件經查系爭抵押權既非擔保兩造基於一定之法律關係，於特定期間內陸續發生之債權的最高限額抵押權，而屬一般抵押權，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權自為設定前業已存在之債權。而兩造係於七十五年十二月十八日開始結算，上訴人並於同年月二十二日代被上訴人清償部分款項，是至遲於七十五年十二月二十二日兩造已結算完畢，被上訴人共積欠上訴人四百零四萬六千元，茲系爭抵押權設定之日期為七十五年十二月二十七日，所擔保之債權為四百萬元，核與上訴人所稱：其念及兄弟之情，於去除零頭後以四百萬元為債權額，並緊接於結算後數日之七十五年十二月二十七日，申請為系爭抵押權之設定等情相合。是系爭抵押權所擔保之債權既係設定前兩造業已結算發生且尚存在之債權，自符普通抵押權從屬性之法律性質，是被上訴人上開所稱，亦不足採。
七、綜上所述，上訴人既已證明其對被上訴人有系爭抵押權所擔保之四百萬元債權存在，被上訴人又未能舉證證明上開債權不真正或消滅，其主張上訴人應塗銷系爭抵押權登記自非有理。原審未及審酌於此，而為上訴人敗訴判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄並改判如主文第二項所示。又兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 鄭 威 莉法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。