台灣高等法院民事判決 九十年度上字第四六三號
上 訴 人 育德和企業有限公司法定代理人 方文毅訴訟代理人 蔡昭吉被上訴人 川鐵金屬股份有限公司法定代理人 黃木生右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一八九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與該部分假執行之聲請，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰零陸萬貳仟壹佰叁拾玖元，及自民國八十九年四月十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣叁拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）八十七年五月二十五日簽訂工程合約書，由伊承攬「台中郵政總局郵件處理中心大樓鋁帷幕板牆」安裝組合等工程（下稱系爭工程），依約工程付款係以實際施作數量實做實算，被上訴人應於每月五日及二十日各付款一次，伊依約施工並按期請款，已領取新台幣（以下同）八百三十萬元，詎自八十八年三月起，被上訴人即未依約給付已完成之工程款，總計未付工程款六十二萬七千六百五十二元，被上訴人雖曾開立票期八十八年五月十七日，金額一十三萬四千三百九十元支票予伊以給付部分工程款，惟嗣經提示不獲支付，因被上訴人連續四期未付工程款，經伊催告，被上訴人仍未給付，伊遂終止兩造之工程合約，被上訴人自應結算並給付工程款；又每期工程款有百分之十的保留款，總計至八十八年五月三日為止，伊之工程保留款已累積至一百零六萬二千一百三十九元，此部分保留款之各期工程，因伊於終止契約前均已完成，且保留款亦屬工程款之一部分（即每期工程款的百分之十），該工程現業經業主驗收合格，伊自得依兩造間之合約請求被上訴人亦一併給付保留款等情，爰依兩造之工程契約法律關係，請求被上訴人給付一百六十八萬九千七百七十一元，及自支付命令送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、被上訴人於本院審理時雖未到庭，惟其於原審辯論時則以：渠均依約付款，並無違約，渠每期付予上訴人實作部分百分之九十，只是以暫借款支付以便上訴人發放工資，八十八年三月間因上訴人公司現場施工人員不足影響業主規定進度，經渠與上訴人多次聯絡未獲改善，渠乃另派員施作未完成部分，所需費用由保留款中扣除；又系爭工程尚未驗收完成，上訴人自不得請求返還保留款；另八十八年三月間渠發現上訴人現場人員將屬於渠所有之鋁材偷運出去等語，資為抗辯。
四、本件原審判決被上訴人應給付上訴人六十二萬七千六百三十二元及自八十九年四月十三日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘保留款部分之請求，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴聲明請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百零六萬二千一百三十九元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定。是本件僅應就上訴人上訴部分即保留款部分為審酌，此部分被上訴人並未到庭或具狀陳述。
五、本件上訴人主張：兩造簽訂工程合約書，由伊承攬系爭工程，約定工程付款實做實算，被上訴人應於每月五日及二十日各付款一次，伊已領工程款八百三十萬元，詎自八十八年三月起，被上訴人即未依約給付各期工程款，除有工程款六十二萬七千六百五十二元未付外，並有已完成之各期保留款計一百零六萬二千一百三十九元未給付，雖被上訴人曾簽發支票給付工程款，惟提示未獲兌現，經伊催告，被上訴人仍未給付，伊乃終止工程合約等事實，業據上訴人提出工程合約書、施工進度表、請款單、支票、退票理由單、退票通知單、存款不足退票單、高雄八十支局第三四三號存證信函、第四五四號存證信函、第五０七號存證信函為證（依序見原審卷第三十八頁至五十三頁、五十六頁及原法院八十九年度促字第一二九○七號支付命令卷證七），被上訴人於原審時就兩造曾簽立工程合約書並曾收受催告函，並不爭執，惟以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張其於八十八年三月十七日向被上訴人請款一十三萬一千七百五十五元
，被上訴人交付金額一十三萬四千三百九十元，票期八十八年五月十七日之支票，多出之二千六百三十五元係補貼其利息損失，該支票已遭退票；又八十八年四月一日其再度請款，同年四月六日經被上訴人法定代理人之子黃傳旺核對請款單上之完工數量及金額無異議後，要求延期到四月二十日付款，黃傳旺並在該請款單上寫下：「４／２０」，且簽下「黃」字為憑；另八十八年四月十九日之請款單上所載之數量及金額，黃傳旺亦無異議，惟仍要求該二期工程款能再延期到五月十六日給付，為此黃傳旺在四月一日請款單上寫下：「４／２０付」，並簽「黃」字，在四月十九日請款單上寫下：「４／２０數量下期再對，５／１６付」，並簽「黃」字為憑等事實，業據其提出請款單三紙、支票及退票理由為證（見原審卷第四十六頁、第五十七頁、五十八頁、五十六頁），被上訴人並未到場或具狀表示爭執，上訴人此部分之主張，自堪採取。是上訴人主張被上訴人就上訴人於終止契約前已完成之工程數量，及請款之金額均無異議，且因被上訴人遲延給付各期工程款，經上訴人催告，被上訴人仍不履行而終止系爭契約，應堪採信。雖被上訴人於原審時稱上訴人施工進度緩慢，由其自行派員完成收尾工作，應由保留款中扣除，及上訴人偷運鋁材云云，惟均未舉證以實其說，要難採信。
㈡台中郵政總局郵件處理中心新建大樓已於八十九年七月十八日由業主驗收完訖，
業據本院向台中郵件處理中心查明，有台灣中區郵政管理局八十九年十二月二十一日技00000000─四一九號函附卷可按（見本院卷第三十四頁），被上訴人復不到場爭執，是上訴人主張被上訴人向訴外人隆豐營造股份有限公司轉承攬台中郵政總局郵件處理中心新建大樓工程中之部分工程，再將系爭工程交由上訴人承攬施作，且台中郵政總局郵件處理中心新建大樓工程業經業主驗收完成等情，即堪採信。上訴人承攬之系爭工程既已由業主驗收完訖，依兩造合約書第八條第三項約定：「保留款為總工程款百分之十（現金），待業主拆架正式驗收後付清。」，被上訴人給付保留款之停止條件已成就，自有給付該保留款之義務，被上訴人於原審抗辯尚未經業主驗收，即無足採。從而，上訴人請求被上訴人給付保留款一百零六萬二千一百三十九元，即有理由，應予准許，
六、綜上所述，上訴人此部分之主張為可採，被上訴人之抗辯，並無理由。從而，上訴人本於兩造之契約請求被上訴人給付終止契約前已施作完成部分之保留款一百零六萬二千一百三十九元，及自支付命令送達翌日即八十九年四月十三日起，至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額如主文第四項所示准許之。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
民事第十六庭
審判長法 官 王 聖 惠
法 官 闕 銘 富法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。