台灣高等法院民事判決 九十年度上字第四八三號
上 訴 人 丁○○○被 上訴 人 乙○○
甲○○丙○○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月十日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一五九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百九十三萬九千六百八十四元整，
及自民國（下同）八十四年九月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠被上訴乙○○分別於八十二年十一月三十日、十二月二十日及八十三年一月十五
日向上訴人收取款項，核與被上訴人等提出單據所載日期均不相符，足見被上訴人乙○○支付雙鶴公司之款項與本件無關係。再上訴人三次繳交之金額分別八十七萬零五百九十二元、八十七萬零五百九十二元及一百十萬元，惟上訴人與被上訴人乙○○、丙○○○三人每次合計應出資額，均與被上訴人乙○○、丙○○○提出證明單據上所載金額不符，並均多於被上訴人乙○○繳交雙鶴公司之款項，顯見被上訴人乙○○、丙○○○並未出資分文。
㈡被上訴人等要求上訴人分擔出資二百八十四萬一千一百八十四元整，上訴人依約
交付被上訴人乙○○，並要求其開立本票載明「該本票於陳貴蘭收到土地設定之後，該本票應退還發票人」作為擔保，惟至今相關土地未有任何一筆設定於上訴人名下，被上訴人乙○○復將該本票騙回撕毀，顯有不法意圖。而依被上訴人乙○○與地主呂英宣、林彭月桂簽立買賣契約所載，買賣價金僅二百五十萬元，少於上訴人之出資額，顯見購地所有款項均為上訴人提出。再被上訴人乙○○未曾製作帳冊或提出明細表供上訴人核對，復無任何資金來源、流向之記錄，惟其係因發現雙鶴公司「帳目不清」而與楊日潭等人拆夥，應有自己製作之帳冊核對雙鶴公司之帳目。則被上訴人乙○○要求上訴人依三人平分之原則，提出資金，自始即有詐騙之意。本件被上訴人丙○○○、甲○○與被上訴人乙○○共同前來游說上訴人出資，惟事後丙○○○並未出資，甲○○更為系爭土地之抵押權利人，致上訴人受有損害，三人顯有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同侵權行為人，依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，應負連帶賠償責任。再上訴人依民法第九十二條規定撤銷與被上訴人等之合作契約，被上訴人等持有上訴人先前交付之投資款項為不當得利，自應依民法第一百七十九條規定返還上訴人。故上訴人依「請求權競合相互影響說」，即得本於不當得利或侵權行為損害賠償請求權訴請被上訴人等連帶返還（賠償）投資款項之利益。
㈢上訴人並不知同為合夥人之高明亮曾與被上訴人乙○○簽約購買系爭地段一三二
九、一三三六、一六七三及一三四一地號土地，後因週轉不靈毀約一情。且被上訴人乙○○提出之協議書、高明亮名義之本票、解約書中，有關高明亮之簽名及印章均不相同，顯係被上訴人乙○○臨訟偽造。
㈣依卷附土地登記謄本記載，系爭土地一六七二、一六七四、一六七四之二地號土
地設定予被上訴人甲○○之送件日為八十五年一月一日，並無被上訴人乙○○所稱因於八十四年十二月二十八日與楊日潭、高明亮終止合約時，為避免二人反悔，始當場要求辦理設定之急迫情形。況證人楊日潭亦稱「當初（分配後）設定的時候，我有將權狀給他們，讓他們各自處理」。再被上訴人乙○○係為免上訴人訴追法律責任，始將上開設定相關文件交付上訴人保管。
㈤證人楊日潭之證言或與被上訴人提出之證據不符，或語意含混，顯非屬實。而證
人高明亮所稱總出資額與解約後分配總計，差距二千萬元；且其以「為了整合土地完整」出資一千五百萬元購買系爭土地開發權，遠超過應分之土地價格二百五十萬元，均有矛盾，亦不足憑信。另證人呂英宣所為證言前後矛盾，復異於常情；且其理應聲請土地登記資料，或向出賣人取得相關憑證後，始得據以承買一三四一地號土地及交付價款，自不可能不知該地為國有，況被上訴人乙○○購買時，亦應要求證人呂英宣提出權利證明作為支付對價之依據，二人顯有共謀詐欺或勾串證言。
㈥被上訴人乙○○於八十六年六月間以系爭土地進行整地共支出二十五萬九千五百
元，加上其父工資三萬六千元，總計二十九萬九千五百五十元，由被上訴人甲○○製作整地費用之明細表，該表記載「÷３人」，要求上訴人交付九萬八千五百元，惟證人饒福奇出具資料上載稱價格為二十一萬五千六百八十七元，核與被上訴人乙○○於本院訴狀中陳稱約三十萬元，及上開明細表所載二十五萬九千五百元均不同。而系爭土地僅有一次推平之工程，並無有關開發之具體動作，該地現已呈荒蕪。再上訴人固曾於饒福奇整地時至現場建議監工即被上訴人乙○○父親將地面弄寬，然並不認識饒福奇。又證人饒福奇所稱上訴人身高與上訴人實際身高差距五公分，且其證稱僅見過上訴人一面（後改稱二次見面），以本件案發距今五年，證人饒福奇豈會對上訴人記憶如此清晰、復稱「都是熊太太在指揮我工作」？況其係於遠處山坡地施工，自不可能見過上訴人，有照片一幀為證。足見被上訴人合夥詐欺。
㈦被上訴人丙○○○提出匯款單之匯款人名義、受款人均與本案不合，且被上訴人
甲○○於八十二年十月間，另與證人高明亮對外宣稱合夥投資開發山胞保留地，投資標的為「三光山莊計畫」，有土地合作開發契約書為憑；證人即上開匯款單匯款人林悅綾亦稱「依被上訴人丙○○○指示為投資拉拉山的小烏來而匯款」，則上開匯款資料自難據為本件土地開發資金之證明。
㈧系爭土地屬山坡保育地，而雙鶴公司為專業建設公司，當知應依水土保持法第八
條、山坡地保育利用條例第三十五條規定，先擬具並取得水土保持計劃之核准，惟被上訴人等始終無法提出該等資料，並表示上訴人之投資款已因進行開發而花費殆盡，自屬詐欺。
㈨依民法第六百七十五條、六百八十條準用同法第五百四十條規定之意旨，被上訴
人乙○○應備置帳冊，並詳實記載合夥團體財產收支狀況，然其卻無法提出任何書面資料，復自承與上訴人間合夥事務之處理「本不曾記帳」，顯見被上訴人等並無經營共同事業之意。又依最高法院八十六年度台上字第三○八一號判決所持見解，即使在各個合夥人確實出資，並設置帳冊逐一記載往來明細之情形下，犯罪行為人如隱瞞事實、超收投資款，而將之侵吞入己時，仍構成刑法上詐欺、業務侵占等罪責。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人甲○○製作向上訴人收取整地費用之明細表影本、土地合作開發契約書影本、現場照片二幀、最高法院八十六年度台上字第三○八一號、九十一年度台非字第一號、本院九十年度上易字第八○二號刑事判決影本為證，並聲請訊問證人呂英宣、高瑞泰、楊日潭、高明亮，及調查高明亮前科紀錄。
乙、被上訴人乙○○、甲○○、丙○○○方面：
一、聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠本件投資僅被上訴人乙○○、丙○○○與上訴人共同投資，三人股份均為二百九
十萬元左右，被上訴人甲○○並未參與，其與被上訴人丙○○○亦未遊說上訴人參加投資。而被上訴人丙○○○係以弟媳名義電匯二百萬元作為出資款，並多次給付現金，復經證人林悅綾於本院證述屬實。
㈡被上訴人乙○○與雙鶴公司於八十四年終止投資結算時，確經上訴人同意，且上
訴人對有關出資亦無異議，此觀上訴人提出之刑事詐欺告訴及起訴前委請王正志律師所發律師函之內容，均僅對抵押權之設定表示異議即明。
㈢倘被上訴人乙○○僅支付上訴人二百餘萬元之投資款予雙鶴公司，該公司自不可能於八十三年為被上訴人乙○○就系爭土地設定一千二百萬元之抵押權。
㈣被上訴人乙○○與雙鶴公司於八十四年十二月終止系爭土地開發後，分回桃園縣
○○鄉○○段土地一六七一等地號四筆土地，嗣於八十五年間雇請饒福奇再行整地，支付約三十萬元費用，另雇工安裝水電，亦花費十餘萬元，而整地當時上訴人確曾多次至現場指揮。此部分整地費用，被上訴人甲○○有參與，並經上訴人同意書寫單據據以收取整地費用。
㈤被上訴人乙○○因無法取得投資之相關資料，始與雙鶴公司解約。而上訴人、被上訴人丙○○○均有其辦公室查看投資情形，故無記帳。
㈥系爭土地其中原住民放領之土地，在未繳清放領款之前，仍登記為國有，而出賣人呂英宣確有權出賣，並已出賣，業經證人呂英宣於本院供證在卷。
㈦上訴人所提整地費用明細中：第一筆挖土機計三十一天，每天七、○○○元之費
用二一七、○○○元，及運費一趟一四、○○○元；第二筆推土機計三天，每天
五、五○○元之費用一六、五○○元，及運費一趟一二、○○○元；第三筆監工工資十八天，每天二、○○○元之費用三六、○○○元，總計二九五、五○○元。惟證人饒福奇所稱之費用僅係第一筆挖土機之費用及運費（與上訴人所提明細第一筆之金額單價相符），並不包括第二、三筆之費用，此觀其提出之估價單均明確註明僅挖土機及其運費即明。至上訴人所提明細總額二三一、○○○元與證人饒福奇估價單總額二一五、六八七元差一五、三一三元，係因證人之估價單對於不滿一日之金額係按時數請款，惟因施工時曾發生意外，故被上訴人乙○○按日數付款，以彌補其損失所致。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提電匯二百萬元之合作金庫匯款申請書代收入傳票一紙、被上訴人乙○○涉嫌詐欺之台灣板橋地方法院檢察署不起訴處分書等影本為證，並聲請訊問證人高明亮、饒福奇、林悅綾。
丙、本院依職權調閱台灣台北板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二四八七八號乙○○等詐欺案卷共四宗。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張被上訴人乙○○與被上訴人甲○○（原名林張春綢）係夫妻關係，於八十二年間夥同被上訴人丙○○○向上訴人遊說，共同出資購買坐落桃園縣○○鄉○○段之土地來開發，言明由被上訴人乙○○、被上訴人甲○○夫婦及被上訴人丙○○○、上訴人均分為三等分，各出資三分之一，被上訴人乙○○等三人並邀請上訴人前往現場看地，經被上訴人三人極力遊說後，上訴人始同意共同出資購買，並分三次交付投資款，計新台幣（以下同）二百八十四萬一千一百八十四元給被上訴人乙○○，並由被上訴人甲○○替被上訴人乙○○簽發三張本票交予上訴人，於本票上註明：「該本票於陳貴蘭收到土地設定後，該本票應退還發票人」等文字，以為上訴人共同投資之擔保與證明。又於八十六年六月十三日依被上訴人乙○○之要求，交付工程款九萬八千五百元與被上訴人乙○○，總共上訴人交付予被上訴人乙○○之投資款為二百九十三萬九千六百八十四元（以下稱系爭款項）。八十五年間被上訴人乙○○夫妻向上訴人誆稱抵押權設定已辦妥，要求上訴人將其所簽發之本票交還，上訴人乃交還該本票，被上訴人甲○○當場將本票撕毀，惟並未提出交付他項權利證明書與上訴人，至八十八年八月四日，上訴人向大溪地政事務所申請土地登記簿謄本，始發現抵押權登記在被上訴人甲○○名下，而非上訴人名下，經上訴人追查後始發現被上訴人三人並未出資購買土地，其邀同上訴人出資顯以詐欺方法侵害上訴人之權利，且上訴人已於八十九年八月一日以存證信函向被上訴人撤銷合夥之意思表示，被上訴人受取上開金額亦欠缺法律上原因而為不當得利，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項等語。被上訴人則以被上訴人乙○○、被上訴人丙○○○確實有與上訴人合夥投資，並以被上訴人乙○○名義與雙鶴建設股份有限公司（以下稱雙鶴公司）及高明亮合夥購○○○鄉○○段土地開發，後來雙鶴公司停止開發，因購買之土地為山地保留地，必須有原住民身分始能取得土地所有權，經被上訴人乙○○之爭取，有四筆土地已經設定抵押權，被上訴人並未詐欺，且上訴人該投資案已於八十四年十二月終止，上訴人遲至八十九年始行主張受詐欺而撤銷意思表示，亦逾民法第九十三條之除斥期間等語，資為抗辯。
二、被上訴人就上訴人主張其為合夥出資開發上開土地，已交付系爭款項之事實，並不爭執，但以並未詐欺上訴人置辯。因此，本件首應審究者，乃被上訴人有無詐欺上訴人之事實。按民法上所稱詐欺，係施用詐術使人陷於錯誤，因而為意思表示之謂，故有無詐欺之事實，應以當事人為意思表示之前或當時，是否因相對人或第三人施用詐術，致其陷於錯誤而為意思表示為斷，至於當事人為意思表示時並未受詐欺，僅相對人於其後未履行承諾者，則為是否應負債務不履行責任之問題，而非詐欺。本件上訴人主張被上訴人有詐欺，無非以被上訴人實際上並未依最初合意出資，亦未將所購買之土地為上訴人設定抵押權為主要論據。查被上訴人抗辯其與雙鶴公司及高明亮共同投資開發桃園縣○○鄉○○段土地，初期總開發成本約為五千七百七十六萬七千二百元，購地成本為三千四百八十二萬三千七百元，出資比例為高明亮佔百分之三十，被上訴人乙○○佔百分之二十五，雙鶴公司佔百分之四十五之事實，有被上訴人乙○○、高明亮及雙鶴公司所簽訂共同合作購地開發合約書可稽（原審卷一二五頁）。該合約書上就擬購買之土地地號、地目、面積、所有權人等土地分類、所需成本、匯款時間等均有明列，內容頗為詳細，其上並有計算、清查等字跡，可認其所記載者，應屬非虛。又被上訴人乙○○與雙鶴公司、高明亮終止合約後，三方曾協議分配所購得之土地，其中被上訴人乙○○原分得桃園縣○○鄉○○段一六七一、一六七二號土地，經被上訴人乙○○再爭取後增加分配同段一六七四及一六七四之二兩筆土地之權利，亦有高明亮、雙鶴公司及被上訴人乙○○簽立之解約書、高明亮與雙鶴公司簽立之同意書、地主呂英宣、林彭月桂所立切結書及以被上訴人甲○○為抵押權人之土地登記簿謄本可據（原審卷九六頁、一三二頁、本院卷一０六之一頁、原審卷一五一頁以下），並經證人高明亮與證人即雙鶴公司之負責人楊日潭分別於原審及本院證述明確（原審卷四五頁、本院卷八一頁、八二頁）。甚至被上訴人抗辯於上開合約終止後，被上訴人乙○○仍繼續開發，亦有上訴人所提出之照片二紙為證（本院卷一六五頁），而上訴人亦到現場察看之事實，並經負責整地之工人即證人饒福奇證述在卷，且為上訴人所不爭（本院卷八六頁、一一三頁、一一四頁），可知被上訴人乙○○確有與雙鶴公司及高明亮投資開發之事實。
三、就被上訴人乙○○抗辯其實際投資之金額約九百萬元之事實，亦據被上訴人乙○○提出雙鶴公司簽發予被上訴人乙○○以供投資擔保及證明，金額為一百十三萬一千六百六十四元之本票影本乙紙、以及八十二年十二月一日匯款八十七萬元、八十二年十二月十七日匯款一百五十萬零一千六百六十四元、八十二年十二月二十日匯款五十萬元、八十三年二月二十八日匯款一百萬元、八十三年四月二十九日匯款一百十三萬元之匯款單影本四紙為證（原審卷一二八頁以下），依上開本票及匯款單之金額，總計為六百十三萬七千五百二十五元，遠逾上訴人交付被上訴人乙○○之金額，故上訴人主張被上訴人未實際出資，已非可採。又上訴人係參與被上訴人乙○○之合夥，與被上訴人乙○○參與雙鶴公司、高明亮之合夥，本為個別不同契約。二契約當事人何時付款，本不必有何關聯，故上訴人質疑上訴人交付投資款予被上訴人乙○○之時，被上訴人乙○○根本未出資云云，即使為真，亦與被上訴人乙○○是否詐欺上訴人無涉。參諸證人即雙鶴公司之負責人楊日潭於原審證稱被上訴人乙○○已出資約九百萬元，證人高明亮於本院審理時證稱被上訴人乙○○約出資八百萬元，正確數字不清楚，約佔百分之二十五各等語（原審卷四三頁、本院卷八一頁），應認被上訴人乙○○之抗辯尚屬可信。雖然證人楊日潭、高明亮有關被上訴人乙○○實際出資金額之證述與被上訴人乙○○所提出上開本票、匯款單之金額，均略有出入，但就被上訴人乙○○出資之比例及金額大體上仍甚接近，以本件已事隔多年，被上訴人乙○○其他投資之單據未能收集齊全、證人高明亮、楊日潭就當初投資之細節或有遺忘，亦屬常情，難以其金額之略有出入而否認其可信性。又被上訴人乙○○等所合夥購買之同段一六七一號土地，於八十三年間即為被上訴人乙○○設定一千二百萬元之抵押權之事實，有上訴人所提出之土地登記簿謄本可據（原審卷一０頁）。此外，被上訴人乙○○、高明亮及雙鶴公司終止合夥關係後，被上訴人乙○○所分配之土地，高明亮曾以一千五百萬元之總價，向被上訴人乙○○買受，亦有被上訴人乙○○與高明亮簽訂之協議書、高明亮簽發之同額本票一張、支票七張可據（原審卷一二九頁以下），並經證人高明亮於本院審理時證述無訛（本院卷八一頁）。以雙鶴公司於八十三年間即為被上訴人乙○○設定高額抵押權，以及被上訴人乙○○與雙鶴公司、高明亮等之合約終止後，高明亮仍願以較被上訴人乙○○依合夥比例應投資之金額為高之價格，買受被上訴人乙○○之開發權利，益證被上訴人乙○○抗辯其已依約投資，應屬可信。雖上訴人又稱以被上訴人乙○○與高明亮之協議日期為八十四年四月五日，在被上訴人乙○○與雙鶴公司、高明亮解除合約之前，顯為被上訴人乙○○臨訟編造云云，然上開協議書確為高明亮所簽，已據證人高明亮於本院審理時證述無訛（本院卷八一頁），且依被上訴人乙○○與高明亮之協議第九條，係約定於被上訴人乙○○與雙鶴公司、高明亮之合約解除起生效（原審卷一二九頁），因此，其日期在被上訴人乙○○與雙鶴公司、高明亮合約解除前為之，本屬合理，故上訴人此一主張亦非可採。又上訴人既聲請訊問證人高明亮，對於高明亮之前科如何，與本案究有何關聯，並未表明，本院認其聲請調查高明亮前科資料，並無必要。
四、上訴人雖主張被上訴人丙○○○亦未依約出資，但為被上訴人丙○○○所否認，並稱其已依約出資，除一次匯款二百萬元予被上訴人乙○○外，並分多次提供現金。查被上訴人丙○○○所辯之事實，業據被上訴人丙○○○提出其以林悅綾為匯款人、金額二百萬元之匯款單為據（本院卷一三八頁），證人林悅綾於本院審理時亦證稱該二百萬元係為投資拉拉山小木屋開發案（本院卷一五八頁），是被上訴人丙○○○所稱並非無據。上訴人雖又主張被上訴人丙○○○之該匯款係被上訴人丙○○○參與高明亮、被上訴人甲○○另案亦在拉拉山之投資等語，並提出被上訴人甲○○、高明亮簽訂之三光山莊土地合作開發契約書影本為證（本院卷一四六頁），但被上訴人丙○○○亦否認所提出之該合作開發契約書影本為真正，上訴人不能舉證該契約書影本為真正，難依該契約書為有利於己之證明，何況該契約書上之當事人並無被上訴人丙○○○名義，上訴人空言主張被上訴人丙○○○所匯之款為參與該項投資，洵非有據。從而上訴人主張被上訴人以投資為名，詐欺其金額，實際未投資云云，難予採信。
五、至於上訴人主張被上訴人乙○○終止與雙鶴公司等開發案後，所分配之土地，其購買總價僅二百五十萬元，且同一土地，竟與被上訴人乙○○及楊日潭分別訂約，其真實性亦有問題，又被上訴人乙○○不能證明已購買上開四筆土地以外之其他土地，其中義盛段一三三六號、一三四一號二筆土地，且為中華民國所有，可知被上訴人辯稱出資開發，係屬虛妄乙節，被上訴人則以終止合作後，其為保投資人權利，乃要求地主與其重新簽約，因地主稱僅收到二百五十萬元，故以二百五十萬元為買賣價金，且上開土地為原住民放領之土地，未繳清放領款前，仍登記為國有，而出賣人呂英宣確有權出賣等語置辯。查被上訴人乙○○所分配之上開四筆土地原係證人呂英宣出賣予楊日潭，後因被上訴人乙○○告以已與楊日潭拆夥，且該土地已登記抵押權為被上訴人甲○○名義，故呂英宣乃依被上訴人乙○○之要求再與被上訴人乙○○重訂同一內容契約之事實，已據證人呂英宣於本院審理時證述在卷（本院卷八四頁），可知被上訴人乙○○與證人呂英宣實際簽約之時間，係在其與雙鶴公司等終止合約之後，為保全包含上訴人在內投資者之利益所採措施，不能反而據以推論被上訴人乙○○有虛報購地成本之事實。何況僅其中第一六七一號土地，即於八十三年為被上訴人乙○○設定一千二百萬元之最高限額抵押權，亦有土地登記簿謄本可據（原審卷一五一頁），則證人呂英宣稱連同該土地在內之共四筆土地，僅收到二百五十萬元價金，本非無疑，即使楊日潭有所虛報，亦與被上訴人乙○○無涉。至於該一三三六號、一三四一號土地，亦列入被上訴人乙○○與雙鶴公司、高明亮合夥購買土地範圍之內，亦有前開合約書可按（原審卷一二六頁），且第一三四一號土地，確經呂英宣出賣予楊日潭，亦有上訴人所提出之不動產買賣契約書可參（原審卷一０一頁），並經證人呂英宣於本院審理時證述係其向蘇民節所買後轉賣予楊日潭在卷（本院卷八四頁），而第一三三六號土地，亦經高梅設定地上權，已非單純國有土地，因此，即使訂約後因其他原因不能如期購入，亦非可推論最初即無購買之意思。故上訴人此等主張，亦非可採。
六、上訴人雖再以被上訴人乙○○與雙鶴公司及高明亮終止合約後，被上訴人乙○○分配四筆土地，但未設定抵押權予上訴人，為被上訴人有詐欺行為之理由，然此亦為被上訴人所否認，並以上訴人既未出名為投資人，雙鶴公司等自無以上訴人名義設定抵押權之可能，且被上訴人乙○○已將所購買之土地所有權狀、他項權利證明書及相關文件交付上訴人，隨時可辦理登記為上訴人名義為辯。查被上訴人乙○○為擔保及證明上訴人之投資，所簽發予上訴人之本票上固記載「該本票於陳貴蘭交付土地款經設定後，該本票應退還發票人」，有上訴人所提出之本票影本可證（原審卷九頁），依此文義，並無約定應設定為上訴人名義之記載，而上訴人既非直接參與被上訴人乙○○、雙鶴公司與高明亮間之合夥，自無使該合夥取得待開發之土地，登記予上訴人之必要。上開本票係於上訴人投資時簽發，豈會預想將來終止合作後，被上訴人乙○○將分配上開土地而預先約定抵押權？故上訴人之主張並不合理。參以本件起訴前，上訴人曾委託王正志律師催告被上訴人乙○○出面會商解決本投資案時，亦自承係於終止合作後，被上訴人乙○○與上訴人始言明將該四筆土地為上訴人設定抵押權登記，以為投資之擔保，有上訴人提出之催告函可據（原審卷三八頁），故上訴人於訴訟中主張係被上訴人乙○○邀其投資時，即有此表示，與事實不符，難予採信。何況被上訴人乙○○抗辯已將所分配之土地所有權狀、他項權利證明書及契約等相關文件交付上訴人，且表示可以登記為上訴人名義之事實，為上訴人所不爭，益可證明被上訴人乙○○應無獨佔該土地之意思。從而，上訴人於訴訟中主張被上訴人乙○○以為其設定抵押權致其陷於錯誤而為投資云云，即屬無據。故其表示撤銷其出資之意思表示，即不生撤銷之效力。
七、本件被上訴人既無詐欺行為，則上訴人以受被上訴人詐欺為由，主張權利被侵害，且撤銷其出資之意思表示，並無依據，已如前述。何況因被詐欺而撤銷意思表示者，應於發見詐欺後，一年內為之。民法第九十三條第一項前段定有明文。上訴人雖稱於八十八年端午節前某日，因被上訴人甲○○酒後透露土地已設定在被上訴人甲○○名下，上訴人認有查明必要，八十八年八月四日以後，經人指導向大溪地政事務所申請土地謄本，始發現未以其名義設定抵押權，經追查始知悉被詐欺，其於八十九年八月一日撤銷其意思表示，未逾一年等語（原審卷六頁、五四頁、一四五頁）。然上訴人上開再抗辯，與其本人於台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年四月二十九日偵查時，所供稱於八十五年底，因被上訴人甲○○喝了酒無意中說出被上訴人乙○○與雙鶴公司及高明亮之合作開發案終止後，被上訴人乙○○將所分配之土地，登記予被上訴人甲○○名義，而非上訴人名義等語（同署九十一年度偵續一字第一０號卷一五頁），已有不符。以上訴人既稱被上訴人乙○○夫妻於八十五年間向上訴人誆稱抵押權已設定辦妥，要求將其所簽發之本票交還，上訴人不疑有詐，乃提出本票交予被上訴人乙○○，被上訴人甲○○立即當場本票撕毀，並以各種理由搪塞而未提出交付他項權利證明書予上訴人（原審卷五頁），依常理判斷，上訴人既獲告知抵押權設定之事，本票且已交回，但被上訴人乙○○卻遲不交付他項權利證明書，上訴人豈會任其懸疑，拖至八十八年，始查悉未受抵押權登記之事實？從而應以其本人於偵查中所述者為可信。故被上訴人抗辯縱使被上訴人乙○○等施用詐術使其陷於錯誤而為本件投資，乃竟延至八十九年八月一日始行使其撤銷權，已逾除斥期間，不生撤銷效力，應屬可採。
八、綜上所述，上訴人主張其受被上訴人共同詐欺而投資系爭款項，為不足採，被上訴人抗辯應屬可信。從而，上訴人主張被上訴人以詐欺方法侵害其權利，成立共同侵權行為，自屬無據。又上訴人出資之意思表示既未受詐欺，則其以受詐欺為由而撤銷意思表示，亦不生撤銷效力，故上訴人與被上訴人間之合夥關係仍存在，被上訴人乙○○基於合夥之契約，受領其投資額並非不當得利，被上訴人丙○○○甚至未受領其投資之金錢，被上訴人甲○○除依約收取整地費用九萬八千五百元外，亦未收取其餘金錢，均無成立不當利益餘地。從而上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。