臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第五○八號
上 訴 人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 郭麗冰
參 加 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間返還溢收款事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三八五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰零伍萬參仟零參拾肆元，及自民國八十九年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決所命給付，於被上訴人以新台幣參拾伍萬貳仟元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰零伍萬參仟零參拾肆元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：援用第一審之陳述。
乙、參加人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，請准上訴人提供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠先位聲明部分：
本件參加人所有土地之價值最少在新台幣（以下同）七千一百十七萬四千二百五十點五元以上，足供為系爭溢收款之責任財產，且參加人已積極行使對上訴人之權利，並未怠於行使，故被上訴人無代位權存在。
㈡備位聲明部分：
１被上訴人與參加人於八十六年十月二十一日所訂之不動產買賣契約書，其性質為不動產買賣，非權利買賣，亦非契約承擔。
２該一百零五萬三千零三十四元之土地溢收款，基於債權之相對性，應由參加人以原承購人資格，依規定領取，被上訴人無代為領取之權。
３八十六年十月二十一日訂定不動產買賣契約書時，被上訴人所主張一百零五萬三
千零三十四元之土地溢收款債權尚未發生，自無將該未發生之債權讓與被上訴人之可能。
４本件土地溢收款與被上訴人所主張不當得利無關。退一步言，如屬不當得利，本
件不動產買賣，既非承購權利之買賣，亦非契約承擔，被上訴人亦不得依不當得利領取本件土地溢收款。
三、證據：除援用第一審所提出者外，補提下列證據：㈠台北市土地登記謄本一份㈡台北市地價謄本正本一份㈢委託書一份㈣曾金葉八十八年八月十八日代理參加人聲請台北市政府國宅處發放本案溢收款
函㈤台北市政府國宅處函三件
丙、被上訴人方面：
一、先位聲明：上訴駁回。
二、備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新台幣一百零五萬三千零三十四元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計付之法定利息。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠被上訴人與參加人於八十六年十月二十一日成立之買賣契約，為配售權利之買賣。
㈡被上訴人已繳清權利金及應向台北市政府繳交之價金。
㈢參加人有義務使被上訴人取得該請領溢收款之權利。
㈣參加人怠於為被上訴人取得該請領溢收款之權利。
㈤被上訴人除得代位領取該溢收款外，亦可直接向上訴人請領該溢收款。
四、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張參加人因屬基隆河截彎取直工程之拆遷戶，獲上訴人優先配售基隆河整治第一期專案國（住）宅，當時尚未建造完全，亦尚未登記（完成後為台北市○○區○○路○○○巷○○○號四樓房屋及坐落基地），嗣於八十六年十月間與被上訴人訂立契約，約定由被上訴人以外加權利金六十萬元之方式，概括承受參加人對於購買系爭房地之一切買方權利義務，一切參加人應負擔之自備款、契稅、代書費等均由被上訴人代付，貸款部份亦由被上訴人轉向銀行貸款而全部清償。嗣因台北市政府國宅處購買系爭土地成本有結餘，溢收之買賣價金擬予退還，詎被上訴人要求參加人協助被上訴人領取退款時，參加人意欲分帳拒絕出面協助。爰依民法第二百四十二條規定，請求命上訴人給付參加人溢收款一百零五萬三千零三十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由被上訴人代為領取（先位聲明）。如法院認為參加人對上訴人之溢收款已讓與被上訴人，則上訴人應給付被上訴人一百零五萬三千零三十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（備位聲明）。
上訴人則以參加人與上訴人簽訂買賣契約時，系爭溢收款債權尚未發生，且買賣契約是否已約定被上訴人就溢收款有領取權，尚有爭議，上訴人基於債之相對性，無法認定孰為領取人。參加人則以參加人之代理人曾金葉確曾向上訴人請求給付溢收款，參加人已積極行使對上訴人之溢收款債權，但因被上訴人之阻擾而不能領取，且參加人所有資產已足供溢收款債權之責任擔保，並非無資力，故被上訴人無行使代位權之餘地。又參加人與被上訴人間之買賣，為系爭房地之輾轉買賣，非權利買賣，故溢收款應由參加人領取等，資為抗辯。
二、查參加人因屬基隆河截彎取直工程之拆遷戶，獲上訴人優先配售基隆河整治第一期專案國（住）宅─台北市○○區○○路○○○巷○○○號四樓房屋及坐落基地，上訴人於八十六年十月十五日通知參加人繳款，計房屋價金二百零五萬八千八百二十九元，土地價金二百七十三萬七千八百九十一元，總價款四百七十九萬一千七百二十元，貸款為三百三十五萬元，餘額一百四十四萬一千七百二十元為自備款，自備款部分加上預繳貸款利息一十六萬二千一百九十六元，三個月管理費一千六百五十元，產權移轉登記費二萬二千二百三十九元，合計一百六十二萬七千八百零五元，並約定應於八十六年十一月四日前繳納，逾期以放棄承購論。惟參加人無意購買該國宅，乃於同年十月二十一日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，將系爭房地再出售予被上訴人，並約定由被上訴人支付六十萬元之權利金給參加人，關於前開款項由被上訴人負責繳款，由參加人協助辦理。被上訴人已依約以參加人名義繳清上開款項，參加人於取得系爭房地後，並依約定將系爭房地點交被上訴人，將所有權移轉登記予被上訴人指定之登記名義人孫王幼霞，且被上訴人復將系爭房地轉售他人。又系爭土地出售時，因全部區段徵收尚未完工，未能辦理決算，台北市政府地政處乃參酌市有公有土地出售之標準，以讓售當年之土地公告現值即每平方公尺五萬六千元計算。嗣因台北市政府地政處依平均地權條例第五十五條之二第二項、同條例施行細則第七十八條之一第一項第三款規定重新計算讓售地價，即每平方公尺二萬六千二百零四元，因而產生差額，經扣抵土地增值稅，尚應退還溢收款一百零五萬三千零三十四元予承購人之事實，為兩造及參加人所不爭，且有被上訴人提出之台北市政府出售專案住宅繳款通知單、不動產買賣契約書、活期儲蓄存款存摺、台北市政府國民住宅處書函附於原審卷內可稽。
三、又上開溢收款，係被上訴人以參加人名義，基於買賣關係向上訴人為給付，茲給付目的既自始不存在，上訴人受有該溢收款自屬不當得利。故本件應審究者，為該溢收款應由何人取得？而此復以參加人與被上訴人間所訂之買賣契約，究為系爭房地之輾轉買賣，或參加人承購權利之買賣，為其先決關係。查兩造所訂之買賣契約內，固未明訂如有溢收款之退還時應如何歸屬，然依契約第二條約定：「買賣權利金：雙方議定新台幣陸拾萬元正。」第三條約定：「付款期限及移交不動產方法（一）本約簽訂時，甲方（即被上訴人）應付給乙方（即參加人）權利金全部計新台幣陸拾萬元正為定款，乙方亦即日親收足訖。（不另立收據）餘款則照左列規定給付之。」於該條之後「註」中載明：「乙方應繳國宅處之自備款新台幣壹佰陸拾貳萬柒仟捌佰零伍元及一般貸款新台幣參佰參拾伍萬元正由甲方負責繳款，乙方協助辦理。國宅處交屋予乙方時，隨即交予甲方點收」於第五條
（二）規定：「有關買賣時，發生之土地增值稅、契稅監證費歸甲方負擔．．．」依上開文字之記載，兩造將買賣總價款字樣刪除，改為買賣權利金，將價款之一部等字樣刪除改為權利金全部，將（二）第貳次付款字樣刪除，使契約之內容成為被上訴人除給付參加人定款六十萬元外，僅繳自備款及貸款予國宅處，不再給付參加人任何款項，由當事人將原已印就之契約文字，為上述修改，可知兩造之真意，係參加人除領取六十萬元，其餘買賣之權利義務，均由被上訴人自行與上訴人處理。此證諸契約第五條（二）規定：「有關買賣時，發生之土地增值稅、契稅監證費歸甲方負擔．．．」益屬明瞭。蓋依交易習慣以及土地稅法第五條規定，買賣時土地增值稅均由出賣人負擔，本件兩造卻約定由買受人（即被上訴人負擔），可知參加人所欲取得者，僅為轉讓可向上訴人承購權利之代價而已。
四、再者，被上訴人主張參加人與被上訴人締約時，參加人僅有一紙國宅處發給參加人之繳款通知單以證明其有配售權，該通知單係上訴人國宅處於八十六年十月十五日填發，其中有關繳款及簽約規定載明：「八十六年十一月四日前（繳款），逾期以放棄『承購權利』論，本單作廢。」其上並載明讓售之國宅房屋坐落門牌、房地面積及房地價格之事實，為參加人所不爭執，並有上開通知書存卷可參，當可信為真實。則參加人與被上訴人訂立買賣契約時，因尚未向上訴人為繳款，而未與上訴人成立買賣關係，參加人所取得者，僅為系爭房地之優先承購權利而已，並非就系爭房地已取得買受人之地位，故無輾轉買賣可言。何況參加人若以輾轉買賣賺取差價為目的，衡諸交易常情，不致如本件契約一般，將其所能賺取之差價，明白表示於契約上，徒讓買受人有受中間剝削之不快。故被上訴人主張係承購權之買賣而非房地之輾轉買賣，應屬可採。
五、本件參加人與上訴人成立買賣後，雖被上訴人仍以參加人名義向上訴人所屬國宅處繳款，使外部關係上參加人與上訴人間發生買賣關係，但就參加人與被上訴人之內部關係言，仍無礙於被上訴人取得參加人對於上訴人基於買受人之一切權利義務之效果。蓋如前述，本件買賣之性質既為參加人承購權利之買賣，則於該買賣契約生效後，在參加人與被上訴人之關係上，參加人原有承購人之權利（究其本質應為承購之地位或資格），即由被上訴人概括取得。參加人雖主張於參加人與被上訴人間成立買賣契約時，系爭溢收款尚未發生，無讓與予被上訴人之問題。然將來債權之讓與，民法並未特設禁止規定，只須具備可特定性，不論其係基於已有基礎之將來債權或非基於已有基礎之將來債權，均可讓與，於已有基礎之讓與，須將將來之資格或地位一併移轉。本件參加人就其與上訴人間，既有承購權買賣之基礎，則有關參加人將來所取得之買受人地位或資格，以及參加人基於買受人地位得請求上訴人返還溢收款，自應概括移轉被上訴人。本件被上訴人主張其已提示債權讓與字據（與參加人間之買賣契約書）予上訴人，並已通知上訴人之事實，為上訴人所自承，且有台北市政府國宅處八十八年八月三十一日0000000000號函附卷可稽（本院卷八五頁），應堪信為真實。依民法第二百九十七條規定，即對上訴人發生溢收款債權讓與之效力。
至於，孫王幼霞雖為被上訴人所指之登記名義人，但就參加人與被上訴人所訂之買賣契約內容觀之，並無使孫王幼霞對上訴人取得溢收款債權之意思，故非第三人利益契約，從而孫王幼霞並不能取得對於參加人或上訴人請求返還溢收款之債權。被上訴人雖又主張第三人向債權人為不當得利之給付時，應由第三人取得不當得利返還請求權等語。然本件被上訴人係以參加人之名義向上訴人給付價金，並非以被上訴人自己之名義為清償，故性質上為代理清償，非第三人清償，故有關該給付行為所生之法律上效果，仍於上訴人與參加人間發生。故被上訴人主張其係第三人為清償，對於上訴人有直接之不當得利請求權，尚屬無據，均併予說明。
六、查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十二條前段定有明文。本件系爭溢收款債權已由被上訴人概括承受，被上訴人並已通知上訴人，則參加人對被上訴人已無溢收款債權，自無由被上訴人代位行使問題。又參加人確曾多次向上訴人表示領取溢收款，但因孫王幼霞亦出面請求，而不能領取之事實，亦有台北市政府國民住宅處八八北市宅三字第八八二三三三三五○○號書函在卷可按，亦難謂參加人有怠於行使權利之情形。何況參加人所有座落台北市○○區○○段○一○五之○○○二地號土地，面積六二一三. 二七平方公尺，權利範圍十萬分之六三六四，公告土地現值每平方公尺十八萬元，故土地總價依公告土地現值計算，在七千一百十七萬四千二百五十點五元以上（000000×6213.27×6364÷100000＝00000000.5元），亦有土地登記簿謄本及台北市地價謄本存卷可參，此一財產足供被上訴人未能領取溢收款時之責任財產，是難認被上訴人已陷於無資力而有保全之必要。從而被上訴人先位聲明基於債權人地位行使代位權，請求上訴人給付溢收款，難謂有理，應予駁回。
七、按客觀的預備合併之訴，法院認為原告之先位聲明有理由時，不得就備位聲明為判決，若被告就先位聲明上訴時，備位聲明部分亦發生移審之效果。本件原審因認被上訴人之先位聲明有理由，未就備位聲明部分為判決，然上訴人就先位聲明已提起上訴，則備位聲明部分亦發生移審效果。且被上訴人於本院言詞辯論時，亦請求若本院駁回其先位聲明時，仍就備位聲明為判決，本院亦被上訴人先位聲明應予駁回，依前開說明，自應就備位聲明為判決。本件溢收款債權已由參加人移轉予被上訴人，已如上述，從而被上訴人備位聲明基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢收款新台幣壹佰零伍萬叁仟零叁拾肆元，及自民國八十九年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人先位聲明本於代位及不當得利之法律關係，請求上訴人應給付參加人新台幣壹佰零伍萬叁仟零叁拾肆元，及自民國八十九年九月十七日起，清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由其代為領取之部分，為無理由，應予駁回。至於備位聲明請求上訴人應給付上開金額及利息予被上訴人之部分，為有理由，應予准許。原審就上開先位聲明部分，未及審酌代位權行使之要件，准許被上訴人先位聲明，尚非妥當。上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由。自應由本院將此部分之判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審先位之訴。並依被上訴人備位聲明，判決為如主文第二項所示。上開准許被上訴人備位聲明部分，被上訴人陳明願供擔保，請准為假執行，上訴人亦陳明願供擔保請准免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於廢棄先位聲明部分，其假執行之宣告，即失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件上訴及被上訴人備位之訴，均有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。