台灣高等法院民事判決 九十年度上字第五一一號
上 訴 人 創暉企業有限公司法定代理人 陳一郎附帶上訴人 甲○○右當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國九十年三月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三八三二號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回甲○○後開第三項之訴部分，及該部分假執行聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
創暉企業有限公司應再給付甲○○新台幣壹拾萬元及自民國八十九年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，及附帶上訴訴訟費用，均由創暉企業有限公司負擔。
本判決所命給付於甲○○以新台幣肆萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、創暉企業有限公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利於創暉公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠原審認創暉企業有限有公司（以下稱創暉公司）應給付甲○○壹佰陸拾萬元整，所採心證之理由，難予甘服：
⒈原審判決係引用民法第一百六十九條表見代理為論據，按表見代理應以合法行為，以及必須本人有表見之事實為限，始具有法律之效力。
⒉訴外人李冠明盜用、侵佔創暉公司公款，利用創暉公司彰化商業銀行新店分行0
00000000000帳戶，對外偽稱公司調借金錢等不法行為，創暉公司前已以侵佔等罪嫌，具狀向台北地檢署提出控告，該署以八十十九年度偵字第二一九四四號受理，經多次傳訊，創暉公司李冠明均未到庭，檢察官表示將通緝到案。
⒊依一般社會觀念，借貸之行為，係屬重要事項，創暉公司經營預拌混凝土事業，
交付財物部主任李冠明公司之印鑑章，乃方便交易廠商付款、領款，而非授權准其對外舉債，遑論高達（以下同）百萬元以上之借款。
⒋甲○○以系爭台灣土地銀行新店分行帳號000000000000號取款憑條
，及匯入彰化銀行新店分行支存戶號000000000000號電匯申請書，為立證方法，提起本訴，查取款憑條無從證明出借人即甲○○，尤其甲○○係土地銀行新店分行之經理，不免令人存疑，且究有無交付一百萬元，存入創暉公司帳戶，甲○○並未舉證；次查案內民國（以下同）八十八年九月二十七日，台灣土地銀行電匯申請書載明「匯款人」係「本公司」，而非甲○○先生，若實際匯款人與匯款單上所載之人，有爭議時，以電匯聲請書形式上所載之匯款人為準。
原判決竟依該項字條，採為不利於創暉公司判決之依據，難認合法。
⒌創暉公司在原審一再強調，縱有金錢借貸，乃屬訴外人李冠明個人行為，利用創
暉公司帳號進出錢款，與創暉公司無關，而李冠明曾經簽立三張支票交付甲○○，以為清償系爭借款，其中金額五十萬元一張兌現，其他兩張跳票，甲○○前來公司請求代為清償，為創暉公司嚴拒，因求償無門，乃提起本訴訟。
㈡李冠明先生因業務侵佔被檢察署通緝緝獲，兩次出庭應訊，皆坦承將創暉公司客
戶面額六十萬元之支票侵佔，清償甲○○之借款，存入台灣銀行新店分行蔡振輝帳戶000000000000（見證物二），該事實，一則證明系爭借貸關係存於李冠明與蔡振輝間，一則證明李冠明既已清償一筆五十萬元（甲○○自認），一筆六十萬元，合計一百一十萬元，自不得再訴求判決給付一百七十萬元。(嗣改稱不為清償之預備抗辯)。
㈢證人李冠明之證詞與事實不符，甲○○之證詞亦有違常情。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院五十五年台上字第一○五四號判決、最高法院七十年台上字第六五七號判決、支票等影本各一份為證並聲請訊問證人李冠明。
乙、甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡右廢棄部分創暉公司應再給付甲○○十萬元，
及自八十九年八月十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第二項請准供擔保宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：創暉公司以其已向李冠明提出告訴，即認為李冠明係不法行為不得成立代理或表見代理，則有所誤會，按刑事判決所為之事實認定，民事裁判本不受其拘束，最高法院二十九年上字第一六四○號判例著有明文，何況創暉公司對李冠明之告訴，尚未經檢察官起訴；且依前述，李冠明係創暉公司之財務主任，創暉公司將印摺均交其使用，而李冠明所借出之款項，尚存入創暉公司之帳戶，不論依代理或表見代理之規定均對創暉公司生效，自非創暉公司所稱有不法行為即能卸責。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、甲○○於原審起訴主張創暉公司於八十八年四月二十七日，由該公司負責財務管理、資金調度之財務主任李冠明，以創暉公司須資金週轉為由，向甲○○調借新台幣（以下同）一百萬元，甲○○乃於八十八年四月二十七日交付現金十萬元予李冠明，並開立九十萬元取款憑條，與李冠明以創暉公司名義開立之八十萬元取款條，一起匯集直接轉帳電匯一百六十萬元至創暉公司彰化銀行新店分行之支票存款帳戶內，並再轉帳十萬元入創暉公司之帳戶內，並由李冠明開立創暉公司名義之一百萬元取款憑條交由甲○○收執以為憑藉。同年九月二十七日，李冠明並再以創暉公司急需應付票款，要求調借七十萬元，甲○○乃於八十八年九月二十七日領取七十萬元，電匯入前開創暉公司於彰化銀行新店分行之支票存款帳戶。嗣後甲○○多次要求創暉公司還款，創暉公司皆以種種理由再三施延，爰請求創暉公司償還借款一百七十萬元並自支付命令送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並以縱使李冠明未經創暉公司授與代理權，創暉公司亦應負表現代理人之責任，為預備主張。（經原審判命創暉公司給付一百六十萬元及自八十九年八月十四日起之遲延利息；並駁回甲○○其餘請求。創暉公司就其敗訴部分提起上訴，甲○○就其敗訴中之十萬元及自八十九年八月十四日起之遲延利息，提起附帶上訴，至原審駁回自支付命令送達之翌日起至八十九年八月十三日止之法定遲延利息部分，未據甲○○附帶上訴）。
創暉公司就李冠明為其財務主任，以及上開取款憑條、存款憑條、存摺資料電匯申請書之真正雖不爭執，但否認與甲○○有借貸關係，並稱借款者係李冠明本人而非代理創暉公司，甲○○是否有交付一百萬元，亦不能證明，何況該取款憑條之名義人為蔡振輝，電匯申請書之匯款人為創暉公司，均非甲○○，故創暉公司非借貸關係人，資為抗辯。
二、甲○○主張之事實，為創暉公司所不爭執之部分，本院應以之為裁判基礎。茲應審究者，乃甲○○就創暉公司所否認之部分，以及創暉公司就其提出之抗辯，有無理由。就上開一百萬元中之九十萬元部分，甲○○主張於八十八年四月二十七日開立以蔡振輝名義之九十萬元取款憑條，與李冠明以創暉公司名義開立之八十萬元取款憑條，一起匯集直接轉帳電匯一百六十萬元至創暉公司彰化銀行新店分行之支票存款帳戶內，並再轉帳十萬元入創暉公司之帳戶內，並由李冠明開立創暉公司名義之一百萬元取款憑條交由甲○○收執之事實，有甲○○所提出為創暉公司不爭執之該取款憑條、電匯申請單、存款憑條等附卷可稽。就七十萬元部分，甲○○主張由蔡振輝帳戶直接匯入創暉公司帳戶內之事實，有甲○○所提出為創暉公司所不爭之蔡振輝帳戶之取款憑條及以創暉公司為受款人之電匯申請書影本在卷可按。雖創暉公司稱電匯申請書之匯款人欄係填寫「本公司」非甲○○，故非甲○○所匯，甲○○則謂因李冠明匆忙間誤繕各等語。經本院函詢台灣銀行及華南銀行，均覆以銀行承辦人員於辦理電匯業務時，就匯款人為何人，並不做實質審查，有該二銀行函附卷可稽 (本院卷六一頁、六三頁)。故難以電匯申請單之名義人為判斷實際匯款人之唯一標準，雖台灣銀行並覆稱若電匯申請書持有人與匯款名義人不符時，以匯款申請書上所記載者較為接近事實，然亦為該銀行之推論意見，此一意見於實際申請電匯之人，有因失竊等原因非由己意而喪失該電匯申請單之持有時，固有相當之合理性，但本件兩造並未主張及證明係創暉公司或李冠明申請電匯後，遺失該申請單，故尚難以名義人為判斷實際匯款人之依據。何況該匯款日期為八十八年四月二十七日及九月二十七日，與甲○○分別於同日自蔡振輝帳戶內取款之時間及金額相符 (本院卷三一、三三、三五、三六頁參照) ，創暉公司卻不能證明該匯款自何處匯出，自應以甲○○主張一百六十萬元均由甲○○匯出為可信。
三、甲○○主張有交付現金十萬元予李冠明之事實，業據證人李冠明於本院審理時證述明確（本院卷七四頁），以創暉公司正對於李冠明提出侵占之刑事告訴，李冠明若未收到該現金，情理上應無承認必要，且就前述甲○○一百萬元之撥款過程，由甲○○撥入創暉公司帳戶內者，僅有九十萬元，但李冠明卻以創暉公司之名義開立一百萬元之取款憑條，可知甲○○主張有將現金交付李冠明者，亦堪信為真實，原審既以該取款憑條為甲○○有匯款九十萬元予創暉公司之證據，但卻又認甲○○未交付十萬元現金，致甲○○匯款之金額，與以創暉公司名義取款之金額不符，理由不無矛盾，甲○○附帶上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。
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四、依上所述，甲○○確有交付一百七十萬元予李冠明之事實，已至明確。其次應審究者，為創暉公司應否依借貸之法律關係，負清償之責。按甲○○主張李冠明經創暉公司授與代理權之事實，為創暉公司所否認，證人李冠明固亦證稱其借貸係以創暉公司名義，且經創暉公司授權，然創暉公司正因李冠明是否有侵占該公司財務而對於李冠明提出刑事告訴，有無授權之事實，自為該侵占案之重要內容，難憑李冠明之證言，即為有利甲○○之認定，此外甲○○並不能提出李冠明有經創暉公司授權借款之事實，故此一主張，難認有理。
五、至於甲○○預備主張縱使李冠明未經授權借貸，創暉公司應依表現代理之規定負其責任，固亦為創暉公司所否認。然由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。查李冠明係創暉公司公司之財務主任，負責公司財務管理及資金調動，而由甲○○所提出李冠明交付之八十萬元及一百萬元之臺灣土地銀行取款憑條 (原審卷一八頁、四二頁）上三枚印文之真正，為創暉公司所不爭執，已如前述，另李冠明於向甲○○借款時，尚有自創暉公司在臺灣土地銀行新店分行帳戶中提領八十萬元，與甲○○所提出之九十萬元一併匯款至創暉公司在彰化銀行之帳戶，同時並存款十萬元至該銀行創暉公司之帳戶，亦如前述，足認李冠明當時持有創暉公司之印鑑及存摺。依此事實，創暉公司既委任李冠明為財務主任，負責資金調度，並將創暉公司公司帳戶之存摺及印鑑三枚交付李冠明持以使用，自足使甲○○相信創暉公司將借款之代理權授予李冠明。而李冠明以創暉公司公司名義向甲○○借款，客觀上亦在李冠明職務範圍內之合法行為，依上開規定，創暉公司自應負授權人之責任，故甲○○此一主張，自屬有據。
六、關於創暉公司抗辯取款憑條之名義人為甲○○之胞兄蔡振輝，李冠明於事後，以其自己名義簽發三張支票予甲○○，其中一張已兌現金額為五十萬元，可知本件貸與人為蔡振輝，借款人為李冠明等語。然判斷某一法律行為是否為表現代理，乃以法律行為成立時客觀事實為判斷基準，至於該法律行為成立後，實際上由本人、代理人或第三人履行，乃為另一層次之問題，不能謂履行之人即為法律關係之主體，本件借貸係由李冠明以創暉公司之名義向甲○○借款，為兩造所不爭，故借貸之法律關係之主體，為甲○○者，並無疑義，至於甲○○利用蔡振輝之帳戶撥款，乃甲○○與蔡振輝內部之關係，固不影響甲○○為貸與人之地位，李冠明於該借貸關係成立後，以自己名義簽發支票以為清償，不論李冠明證稱因創暉公司不願清償，故由其代為清償等語是否可信，均為是否第三人清償或以無權代理人地位履行其賠償責任（民法第一百十條參照) 之問題，不能據此推論出李冠明為借用人，故創暉公司此抗辯，均無理由。
七、創暉公司抗辯李冠明於借貸關係成立後，曾以自己名義簽發支票三張交付甲○○，其中並有一張金額五十萬元已經甲○○提示兌現之事實，固為兩造所不爭，然創暉公司一則主張與甲○○間無借貸，一則主張業已清償，所述矛盾，經本院行使闡明權後，創暉公司明確表示此一事實僅供證明借款人為李冠明非創暉公司之用，不以主張創暉公司已清償之預備抗辯 (本院卷八三頁)，基於民事訴訟法採辯論主義，本院自不得就創暉公司已否清償為裁判，附此敘明。
八、綜上所述，甲○○本於借貸之法律關係，請求創暉公司給付一百七十萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命創暉公司給付一百六十萬元及法定遲延利息，而駁回甲○○其餘之訴。關於原審判命創暉公司給付部分，核無不當，創暉公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原審駁回甲○○請求及假執行之聲請部分，自有未洽，甲○○就此部分提起附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。又附帶上訴有理由之部分，甲○○陳明願供擔保為假執行宣告，核無不合，爰酌定相當金額准許之。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。