台灣高等法院民事判決 九十年度上字第五五四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳國源被上訴 人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日台灣士林地方法院八十九年度訴字第七八二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）二百六十四萬四千
五百九十二元，及其中二百四十七萬八千七百五十元，自民國八十九年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息；及自民國八十九年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。
㈣請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券作為擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同茲引用外，補陳略稱：㈠就借貸關係成立部分：本件有關上訴人指示其妻吳蕭春蓮，將上訴人存放於其妻
吳蕭春蓮帳戶之金錢，匯款予劉松男所有指定之松杰貿易有限公司（下稱松杰公司）部分，應無礙上訴人與劉松男等間成立之借貸關係：
１就吳蕭春蓮與上訴人間乃夫妻關係，而上訴人請求吳蕭春蓮匯款予松杰公司，此乃上訴人交付之方法，並不影響消費借貸成立。
２本件消費借貸金額二百六十四萬四千五百九十二元之已交付事實，乃由劉松男簽
名、計算。且本件消費借貸是否成立當事人間並無爭執，僅就乙○○是否有授權劉松男乙節歧異。
３有關借款二百六十四萬四千五百九十二元中之二百萬部分，為建築融資之借貸本
金，五十萬部分，為代繳房屋稅之本金，餘一十四萬四千五百九十二元部分，雖為計算出之利息，然將原本應償還之金額，同意並同繼續借貸劉松男等合夥人並加約定借貸之利息、違約金，則等同實際交付（簡易交付）借貸金額，則該一十四萬四千五百九十二元部分，亦應屬借貸無疑。
４本件就借貸關係而言，依其同時簽發擔保之票據背書情形可知，當事人間借貸時
確有約定連帶責任，否則為何要求簽立協議書後需共同背書，即為擔保連帶責任。故依協議書，雖漏未載明連帶責任字樣，但連帶責任非要式契約，自得依意思表示約定即可成立。退言，縱依協議書之記載，並未載明連帶責任字樣、亦未約定責任成數，然本件借貸物係金錢，仍係屬可分之物，乙○○其個人仍須負擔四分之一責任，即應就協議書之借款負擔六十六萬一千一百四十八元。
㈡基於票據關係請求部分：本件被上訴人乙○○雖就系爭二百萬元、五十萬元支票
及二百六十四萬四千五百九十二元之本票背書，乙○○矢口否認。然其所言根本不實在，茲陳明如下：
１就入股榮鉅工業有限公司（下稱榮鉅公司）乙節，乙○○雖抗辯沒有拿系爭『乙
○○』印給劉松男，但乙○○既已答應入股且交付身分證給劉松男，為何未並同印章交付給劉松男，而辦理入股手續？又乙○○既自認確實有答應入股且提供身分證給劉松男，則其入股之意思顯發生效力，縱其未提供印章，顯亦有明示或概括授權劉松男代其刻製系爭『乙○○』印，以供辦理入股榮鉅公司所用，則該『乙○○』印效果自仍歸乙○○負責。且乙○○就入股乙節既當庭自認，則系爭『乙○○』印章究為劉松男代刻或乙○○從未允若代刻或乙○○從不知情，此舉證責任亦應歸屬乙○○！蓋乙○○既對入股榮鉅公司之事實自認（同意劉松男而入股），則該『乙○○』印究否不真正，此乃有利乙○○抗辯之事實，且此乃其二人內部之問題，一般交易第三人根本無從推敲，自應由乙○○舉證以實其說。
２本件有關『乙○○』印是否真正，有台灣省政府建設廳登記之『乙○○』印，可
資證明。而乙○○入股榮鉅公司自民國八十一年四月二十三日至八十九年三月三十一日止，將近八年，其間因其入股之股東身分是否正當，亦曾發生糾紛，而有數份存證信函，故顯然其對自己是榮鉅公司股東之一當然知曉，卻從未對其入股榮鉅公司之『乙○○』印章有所異議或為不真正之表示，更證明系爭之『乙○○』印章為真正無疑。
３若乙○○否認授權劉松男以該系爭『乙○○』印章，用印於協議書及背書於支票
，則為何又在此敏感時刻，同意交付乙○○買賣及抵押權設定應備文件，尤其是印鑑證明及印鑑章！故乙○○就此交付其個人私密性極高之文件於劉松男而言，實難推拖不知系爭『乙○○』印章及未授權劉松男代理借貸及背書行為！４劉松男未經授權使用支票、印章一事，應由乙○○負舉證責任。
㈢就表見代理而言：縱乙○○否認有授權劉松男代理簽立借貸契約及於系爭支票、本票代理背書，乙○○亦應負表見代理之責：
１乙○○當庭自認，確實有同意劉松男入股榮鉅公司，但僅交付身分證．．．。依
此，縱乙○○未交付系爭『乙○○』印予劉松男，但亦同有概括授權劉松男可代其刻製系爭『乙○○』印，如此乙○○始能登記入股榮鉅公司股東。
２而乙○○入股榮鉅公司，民國八十一年四月二十三日成為股東後，因股東身分合
法性遭地主質疑，上訴人亦曾以存證信函通知，故乙○○縱不知劉松男已代刻其系爭『乙○○』印，完成入股榮鉅公司登記，但經上訴人以存證信函通知後，豈能推諉仍不知情？而乙○○自入股後至起訴前，從未就該系爭『乙○○』印為反對之意思表示，甚且親赴工地視察，依其行為自當構成表見代理無疑。再乙○○除因股東身份，曾受上訴人通知到場開會外，餘因工程問題及房屋稅問題，上訴人亦曾為通知乙○○以茲解決，然每每均不到場，而委由劉松男代理出席，其間縱無授權代理關係，亦堪認構成表見代理無疑。
３劉松男等合夥人為借款以遂行合建工程未盡事宜，而與上訴人簽訂協議書後，乙
○○也同交付買賣及抵押權設定應備文件予劉松男，從買賣及抵押權設定應備文件中之『印鑑證明』、及『印鑑章』之私密性以觀，難謂乙○○不負表見代理之責。
４乙○○雖於簽立協議書及五十萬元支票、二百萬元支票時確實不在場，但其有授
權劉松男代理簽立協議書及於系爭支票為背書行為，此可從上訴人雖簽立協議書及收受上開支票後，並無立即匯款爾等指定之松杰公司帳戶，乃待乙○○等四人備妥交付買賣、及抵押權設定應備文件後，始行撥款。而買賣及抵押權設定應備文件中之印鑑章及印鑑證明（且先後申請二次共三份），乃乙○○所有，業經乙○○於鈞院九十年十二月十七日準備程序中當庭自認，足證乙○○確有委託劉松男代理簽立協議書及於系爭上開支票為背書行為灼明。
５又本件系爭五十萬元支票、二百萬元支票，因到期提示未獲支付，而嗣後由劉松
男出面換票，並有劉松男、陳明清、郭啟東、乙○○等四人背書；其中乙○○雖亦未到場親自背書，但其換票行為乃為典型之新債清償，其原舊債因新債並未清償而不消滅，且劉松男代理背書時，亦以五十萬元支票、二百萬元支票上所背書之「乙○○」印章背書，顯係乙○○有授權或概括授權劉松男為本件系爭五十萬元支票、二百萬元支票為新債清償之代理行為，否則何以乙○○亦將系爭「乙○○」印章再次交付劉松男？退言，乙○○明知上訴人起訴時（發支付命令，且乙○○有聲明異議），劉松男尚存，且先後二次與上訴人通電話，然卻始終未對劉松男為刑事偽造文書之告訴或自訴，然待劉松男死亡後，即完全否認，顯然得間接證明乙○○確有授權劉松男為代理行為，否則，何以明知劉松男罹患癌症離死不遠，而仍不積極起訴，以證明其為受害人？足見乙○○乃欲待劉松死亡，造成死無對證之窘象。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：存證信函、協議書、印鑑證明、榮鉅工業有限公司變更登記事項卡、土地登記申請書、台灣土地銀行託收票據明細表表列、申請使用執照之『現金支出傳票』、合建契約書、榮鉅公司原始登記事項卡、股東同意書、榮鉅公司章程、變更登記事項卡、存證信函、使用執照、新竹市稅捐稽徵處房屋繳款書、新竹市稅捐稽徵處滯納案件移送書、代繳房屋稅款之委託書、支票、匯款單、本票、劉松男親筆計算附表、支付命令聲請狀、支付命令聲請更正狀、台灣士林地方法院支付命令裁定書、乙○○聲明異議狀、台灣士林地方法院簡易庭通知書、劉松男除戶之戶籍謄本為證。並聲請訊問證人郭啟東、陳明清、黃榮桂暨函第一商業銀行大同分行。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同茲引用外，補陳略稱：㈠原審卷證物三之本票並非其本人所簽名，亦非其所蓋章，其僅係人頭。又非榮鉅
公司之股東，即被上訴人係人頭，並無同意，俟其叔叔劉松男向其拿身分證影本時，方知劉松男要我當股東，但後並無找我拿錢，故後我沒有同意。再支票之背書亦非出自被上訴人之簽名、蓋章。
㈡否認協議書、支票是出自被上訴人所簽名、蓋章。
㈢印鑑章及印鑑證明之用途乃係被上訴人主動請劉松男辦理股東退股。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：印鑑證明書為證。並聲請訊問證人郭啟東、陳明清。
理 由
一、上訴人主張：松杰公司向其借款二百四十七萬八千七百五十元，並開立發票日分別為八十八年十月十七日、八十八年十一月十七日、八十九年一月二十五日、八十八年十一月二十五日、八十八年十二月二十五日，面額分別為二十二萬八千三百七十五元、二十五萬元、二百萬元、四萬二千元、四萬二千元經陳明清及被上訴人背書之支票資為清償，前開支票其中八萬一千八百四十二元為如期清償時應給付之利息，惟松杰公司之法定代理人劉松男於八十九年二月二十五日，向上訴人請求延期清償，並以松杰公司為發票人，開具面額二百六十四萬四千五百九十二元，票號ＣＨ四七六六一一、到期日八十九年三月二十五日經陳明清及被上訴人背書之本票乙紙，充作清償，陳清明及被上訴人乙○○為借款及支票、本票背書人，故訴請松杰公司、陳明清及被上訴人連帶清償借款二百六十四萬四千五百九十二元及利息、違約金等語（原審判決松杰公司、陳明清應連帶給付上訴人二百六十四萬四千五百九十二元及利息、違約金，其等未上訴已確定）。
二、被上訴人則以：否認其為榮鉅公司股東，辯稱其叔叔劉松男將其列入榮鉅公司股東，向其拿身分證時才知道，但其並未同意，故事後劉松男以退出股東，需要印鑑證明，所以交印鑑證明給劉松男，請其辦理退股，與入股或借款無關。且簽具所有支票、本票及協議書，其均未參與，亦未經其簽名或蓋章，支票、本票及協議書上之印章非其所有，亦未授權劉松男等語，資為抗辯。
三、上訴人主張松杰公司向其借款二百四十七萬八千七百五十元，並開立經被上訴人背書之支票、本票，充作清償，經提示均未獲付款，被上訴人應負連帶責任云云，固據上訴人提出支票、本票、協議書為證，並提出訴外人榮鉅公司變更登記事項卡，證明被上訴人為榮鉅公司股東，且所留股東印鑑章與本票及支票上背書章相符，認被上訴人為本票及支票背書人等情，惟被上訴人則以前詞置辯，否認本件借款及背書，是本件被上訴人應否負清償之責任，茲分述於次：
㈠上訴人主張本件消費借貸金額二百六十四萬四千五百九十二元，是否成立當事人
間並無爭執，僅就被上訴人是否有授權劉松男乙節歧異。就借貸關係而言，依其同時簽發擔保之票據背書情形可知，當事人間借貸時確有約定連帶責任，否則，為何要求簽立協議書後需共同背書，即為擔保連帶責任。縱依協議書之記載，並未載明連帶責任字樣、亦未約定責任成數，然本件借貸物係金錢，仍係屬可分之物，被上訴人乙○○其個人仍須負擔四分之一責任，即應就協議書之借款負擔六十六萬一千一百四十八元云云。惟查被上訴人否認借款，並非如上訴人所言並無爭執，且協議書係約定乙方（指陳明清、郭啟東、劉松男、乙○○）願提供其等與地主合建之房地，為上訴人設定本金最高限額三千萬元之抵押權，以擔保陳明清具名向上訴人借款，所積欠之本息一千二百四十八萬元，而該欠款係陳明清於八十年八月二十六日起陸續向上訴人所借，業經協議書記載明確（見本院卷第四五頁協議書前言），是該協議書只不過為本件借款「由來之原因」，並非本件借款之借據或協議，為上訴人所自認（見本院卷第一三○頁上訴理由狀），與本件借款及被上訴人無關，是縱使依協議書之約定，被上訴人至多為物上保證人，就陳明清所借既存之債務，提供擔保而已。何況，上訴人自認簽訂本件協議書時，被上訴人並不在場，而係由劉松男替乙○○簽名蓋章（見本院卷第二一二頁筆錄），是在上訴人證明被上訴人授權劉松男簽名蓋章之前，該協議書對被上訴人難謂有何效力。上訴人主張被上訴人依協議書應負連帶責任，至少仍須負擔四分之一責任，即六十六萬一千一百四十八元云云，已無可取。
㈡上訴人再主張被上訴人應負表見代理之責云云。但查：
⒈上訴人所謂被上訴人當庭自認，確實有同意劉松男入股榮鉅公司云云，顯係誤解
本院準備程序筆錄，蓋本院問上訴人「是否為榮鉅公司的股東？」，上訴人答稱：「不是，我只是人頭，我並沒有同意，我叔叔向我拿身分證影本時，我才知道，一開始我知道他要找我當股東，但後來並沒有找我拿錢，所以我後來沒有同意。」（見本院卷第一一九頁），其否認同意為榮鉅公司股東至明，上訴人指被上訴人於本院當庭自認，難有可採。
⒉上訴人更進而主張縱被上訴人未交付系爭『乙○○』印予劉松男，亦同有概括授
權劉松男可代其刻製系爭『乙○○』印，如此乙○○始能登記入股榮鉅公司股東云云，但被上訴人既否認其為榮鉅公司股東，上訴人並未舉證證明被上訴人確有授權之事實，亦無可取。
⒊所謂被上訴人入股榮鉅公司，從未就該系爭『乙○○』印為反對之意思表示，甚
且親赴工地視察，依其行為自當構成表見代理無疑云云。但被上訴人既已否認其為榮鉅公司股東，上訴人亦未證明被上訴人授權或知悉劉松男為其代刻印章，其縱使視察工地，並不能就此證明被上訴人授權或知悉劉松男為其代刻印章，且若有此授權，應為代理人而非表見代理，其主張自難採取。
⒋所謂被上訴人為榮鉅公司股東身分，上訴人通知其到場開會，或因工程問題及房
屋稅問題，通知被上訴人以茲解決，均不到場，而委由劉松男代理出席，其間縱無授權代理關係，亦堪認構成表見代理云云，但被上訴人否認其為榮鉅公司之股東，有如前述，其不到場，毋寧為常態，並證明其確非榮鉅公司股東，否則，被上訴人何以「均不到場」，而上訴人主張係「委由劉松男代理出席」，並未舉證證明。且若「委由劉松男代理出席」，亦為代理人而非表見代理，有如前述，是上訴人之主張前後齟齬，並無可採。
⒌所謂被上訴人交付買賣及抵押權設定應備文件予劉松男，從買賣及抵押權設定應
備文件中之『印鑑證明』、及『印鑑章』以觀，難謂乙○○不負表見代理之責云云。惟被上訴人否認該『印鑑證明』、及『印鑑章』，係供買賣及抵押權設定之用，而係劉松男告訴其辦理退出榮鉅公司，需要印鑑證明及印鑑章等語，姑不論其被上訴人交給劉松男該印鑑證明及印鑑章之原因，但該印鑑證明及印鑑章，亦與協議書、支票及本票上劉松男代被上訴人所蓋之印章不同，縱使該印鑑證明、及印鑑章，為被上訴人所交付，亦係供買賣及抵押權設定之用，被上訴人亦只就其設定之抵押權部分，負協議書上借款之物上保證責任，尚不足證明被上訴人有授權劉松男代理簽立協議書及於系爭支票為背書行為，否則，劉松男何以於簽訂協議書及簽發支票、本票時，不以被上訴人之印鑑章，逕自蓋於協議書上及支票、本票之背書，至為明顯。是上訴人主張劉松男代理背書時，亦以五十萬元支票、二百萬元支票上所背書之「乙○○」印章（指榮鉅公司股東印章）背書，顯係乙○○有授權或概括授權劉松男為本件系爭五十萬元支票、二百萬元支票為新債清償之代理行為云云，核無可取。
⒍上訴人所謂被上訴人明知上訴人起訴時，劉松男尚存，且先後二次與上訴人通電
話，然卻始終未對劉松男為刑事偽造文書之告訴或自訴，然待劉松男死亡後，即完全否認，顯然得間接證明乙○○確有授權劉松男為代理行為，否則，何以明知劉松男罹患癌症離死不遠，而仍不積極起訴，以證明其為受害人？足見被上訴人乃欲待劉松男死亡，造成死無對證之窘象云云，無非揣測之詞，即無可取。
⒎按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人
實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一○八一號判例參照）；又，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。自不能徒憑被上訴人曾將印鑑章交付與劉某之事實，即認被上訴人就與印鑑章無關之協議書、支票及本票，應負表見代理之授權人責任（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。
㈢按代理行為須代理人有代理權，並於其代理權限內為之，始直接對本人發生效力
，此觀民法第一百零三條第一項規定自明。上訴人既主張被上訴人授權劉松男簽訂協議書，及為支票、本票之背書，其效力及於上訴人，即須證明劉松男有經被上訴人授與此項權限之事實，倘上訴人不能證明劉松男有權代理被上訴人與其簽訂協議書，並為支票、本票之背書，尚難認劉松男係被上訴人之合法代理人，得代理被上訴人簽訂協議書，並於系爭支票及本票為背書。是故，上訴人既未證明劉松男有經被上訴人授與此項權限之事實，亦尚難認劉松男係被上訴人之合法代理人。
㈣上訴人主張與被上訴人間成立借貸關係，基於借貸關係請求云云，惟按金錢借貸
契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。本件被上訴人自認，其請求之二百六十四萬四千五百九十二元，其中所謂借款二百萬元，係於八十八年一月二十七日匯入松杰公司之帳戶，其餘五十萬元，為代繳稅款，再其餘部分，則為利息滾入原本（見本院卷一二九至一三三頁），並未將「金錢之交付」被上訴人，上訴人未證明劉松男為被上訴人之代理人，有如前述，復未能證明匯入松杰公司，係出於被上訴人之意思，自難謂上訴人與被上訴人間，業經成立借貸關係。
㈤上訴人主張被上訴人為系爭支票及本票之背書人，基於票據關係請求云云，惟上
訴人自認，被上訴人於簽立協議書及五十萬元支票、二百萬元支票時確實不在場，係由劉松男代理簽立協議書及於系爭支票、本票為背書行為。於本院準備程序中，復自認二百六十四萬四千五百九十二元之本票，乃係劉松男，於上訴人家中所開，連同計算書亦是，且當時僅有劉松男一人在上訴人家中。又，本票乙○○的背書，也是劉松男幫他（指被上訴人）蓋的，（見本院卷第二一三頁筆錄，該筆錄「上訴人」，書記官誤載為「被上訴人」）。足見本件系爭支票及本票之發票及被上訴人之背書，均係劉松男一人所為，換言之，劉松男將系爭支票及本票簽發及背書一併書寫完成，再將系爭支票及本票，交由上訴人收執，灼然可見。按無權代理人代理本人在支票上背書，此項無權代理之事由，本人可以對抗一切執票人，就令執票人之取得支票並非出於惡意或重大過失，亦不例外（最高法院八十九年度台上字第四三號判決參照），本件上訴人並未證明劉松男為被上訴人之代理人或有表見代理權，有如前述，則上訴人主張依票據關係，請求被上訴人給付，亦非有據。
四、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應清償借款云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於借貸及票據之法律關係，請求被上訴人給付上訴人二百六十四萬四千五百九十二元，及其中二百四十七萬八千七百五十元，自民國八十九年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息；及自民國八十九年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及其陳述，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人聲請訊問證人郭啟東、陳明清、黃榮桂暨函第一商業銀行大同分行函查松杰公司帳號，及調閱榮鉅公司股東印鑑，亦無訊問及函調必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。