台灣高等法院民事判決 九十年度上字第五六六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張福來被上訴人 丙○○
丁○○乙○○景基建設開發股份有限公司法定代理人 鄭裕昇右當事人間給付租金等事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十二日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第六八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。查上訴人於原審本於所有物返還請求權訴請被上訴人將坐落於系爭土地上之化糞池、排水溝及瓦斯管線拆除後返還占用土地，其於本院審理時撤回此部分之訴訟，被上訴人對此撤回同意而為言詞辯論，依上開規定，應生撤回之效力。
二、被上訴人雖主張上訴人曾當庭認諾，只要被上訴人將系爭瓦斯管線遷移他處，願意撤回上訴並捨棄追索更正上訴聲明所要求之一切金額，被上訴人因而聲請瓦斯公司將系爭瓦斯管線遷移他處，上訴人雖食言否定上開認諾，但上訴人既然有此承諾表示，自屬具有撤回上訴之效力等語。惟上訴人係為和解而為不請求其他費用之意思表示（本院卷，一九三頁），其嗣後改稱如被上訴人願意負擔一部分之訴訟費用及拆除化糞池之費用才願意撤回上訴等語，不能據此認為上訴人已為認諾，亦不能認為上訴人之上開表示已生撤回上訴之效力。
三、按訴狀送達後，原告得擴張應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查上訴人於原審起訴時依不當得利返還請求權，訴請被上訴人應自民國八十四年四月二十六日起至被上訴人返還系爭土地之日止按月給付上訴人新台幣（下同）五千元，其於本院審理時擴張訴之聲明為：㈠被上訴人丙○○應給付上訴人七千一百二十三元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利百分之五計算之利息，及自八十九年四月二十六日起至九十一年五月十五日止，按月賠償上訴人一百四十五元。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人五千九百四十元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利百分之五計算之利息，及自八十九年四月二十六日起至九十一年五月十五日止，按月賠償上訴人一百二十一元。㈢被上訴人景基建設開發股份有限公司應給付上訴人十四萬二千八百五十五元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利百分之五計算之利息，及自八十九年四月二十六日起至九十一年五月十五日止，按月賠償上訴人二千九百二十四元。依上開規定，此擴張聲明應予准許。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段三小段四一、四二地號之系爭土地為其所有，與之相鄰之同小段四三地號及其地上建物即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○號、三十號房屋係被上訴人丁○○、乙○○所有，其餘被上訴人則同為該建物之起造人，詎被上訴人於六十七年間在相鄰之四三地號土地上建築房屋時，竟無權占用上訴人所有之上開土地建造化糞池、排水溝及裝設瓦斯管線，已嚴重妨害上訴人土地所有權之圓滿行使，屢經上訴人請其拆除，均置之不理。被上訴人雖辯稱渠所有之上開房屋所附化糞池係設於四三地號土地內之鐵板下方，而非設於四一、四二地號土地內，然經現場檢視結果發現該鐵板下方實係自來水幹管及水錶，顯見被上訴人所辯全屬推拖卸責之詞。又本件兩造間無高、低地之差異，被上訴人自無高地所有人之過水權，又被上訴人主張系爭排水溝為既成排水溝，上訴人否認之，再者被上訴人裝設瓦斯管線亦無法律上之依據。爰依不當得利之法律關係訴請被上訴人給付其所受有之相當於租金之損害等語，並聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○應給付上訴人七千一百二十三元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利百分之五計算之利息，及自八十九年四月二十六日起至九十一年五月十五日止，按月賠償上訴人一百四十五元。㈢被上訴人丁○○應給付上訴人五千九百四十元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利百分之五計算之利息，及自八十九年四月二十六日起至九十一年五月十五日止，按月賠償上訴人一百二十一元。㈣被上訴人景基建設開發股份有限公司應給付上訴人十四萬二千八百五十五元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利百分之五計算之利息，及自八十九年四月二十六日起至九十一年五月十五日止，按月賠償上訴人二千九百二十四元。㈤右開㈡至㈣項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人丁○○、乙○○所有坐落臺北市○○區○○段三小段四十三地號及其上建物門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號及三十號之建物，固與上訴人所有之系爭土地相毗鄰，惟與上訴人同樣在各自建物後院，皆有各自獨立設置之化糞池，被上訴人實無必要越界至上訴人所有之系爭土地上再去開挖設置化糞池之理，又被上訴人並未使用系爭土地上之排水溝渠，且該排水溝亦流經被上訴人丁○○、乙○○所有之四三地號土地上，直通數筆地號土地，依民法第七百七十九條、第七百八十條之規定，上訴人有容忍之義務。另系爭土地上雖有被上訴人丙○○向陽明山瓦斯公司申請，供被上訴人丁○○、乙○○使用瓦斯之管線通過，然該瓦斯管線係陽明山瓦斯公司所設計安裝，與被上訴人無涉。而被上訴人景基公司、丙○○雖為臺北市○○○路○段○○○巷○○號、三十號房屋之起造人，但現二人已非該建物之所有人，更未使用該建物，上訴人指稱被上訴人景基公司、丙○○二人無權占有系爭土地，顯非事實等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其為上開四一、四二地號之土地所有權人，並確有如原判決附圖所示之化糞池、排水溝、瓦斯管線坐落於上開土地，分別占用系爭二筆土地九‧一二平方公尺、四‧八八平方公尺、０‧八七平方公尺之事實，業據提出與所述相符之土地登記謄本二份、相片一張為證（原審卷，八、十二、十三頁及四十四至四八頁），且經原審法院勘驗現場，並囑託士林地政事務所派員測量，製有複丈成果圖二份在卷為憑，並為被上訴人所不爭執，堪認上訴人所指之化糞池、排水溝、瓦斯管線確坐落於其所有之系爭土地等情屬實。
四、上訴人主張：與上開四一、四二號土地相鄰之同小段四三地號及其地上建物即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○號、三十號房屋係被上訴人丁○○、乙○○所有，其餘被上訴人則同為該建物之起造人，該建物之起造人無權占有上開
四一、四二號土地建造化糞池、排水溝供上開建物之所有人使用，故被上訴人等均係上開四一、四二號之無權占有人而構成不當得利等語。被上訴人則否認有建造上開化糞池、排水溝之事實。經查上訴人所提之臺北市政府工務局建築管理處於八十八年四月二十六日就上訴人陳情坐落臺北市○○區○○○路○段○○○巷
二十八、三十號建物占用鄰地埋設排水溝、化糞池一節之函覆中載有：是否越界占用鄰地埋設排水溝、化糞池乙節，經調閱原使用執照圖說係設置於基地內（按即前開建物坐落之基地內），因該暗管埋設於地下，無法勘查等字樣（原審卷，十頁）。又證人即任職於臺北市政府工務局建築管理處之廖延國，經原法院提示所調閱坐落系爭土地鄰地建物之使用執照、竣工圖後，亦證稱：依使用執照圖示系爭土地鄰地建物之化糞池係坐落於基地範圍內，而非坐落於系爭土地，若申請使用執照時將化糞池建在他人土地上，因該土地有房子，就算經土地所有人同意，也不會核發使用執照等語（原審卷，一八八至一八九頁）。至於上訴人所提之建物登記謄本、臺北市政府地政處測量大隊八十八年一月十三日函影本、使用執照存根影本（原審卷，十一頁、十四至十六頁）亦均無從證明坐落系爭土地之前開化糞池、排水溝為被上訴人所有或被上訴人所使用。況經本院就將本件之上開化糞池、排水溝是否送請鑑定以釐清事實部分之爭點詢問兩造意見，上訴人陳報稱：因鑑定費過高而無法接受等語（本院卷，一○七頁），上訴人雖另陳明其兒子可為鑑定，惟以其子為鑑定人，有失鑑定人客觀中立之要求，且未為被上訴人同意，自不應准許。再者，上訴人在被上訴人表示如堵住化糞池及排水溝無意見之情形下，於九十一年五月十六日自行將上開化糞池管線堵塞後，系爭化糞池係屬另棟建物（即坐落系爭土地同地段三六地號土地上，門牌號碼為臺北市○○○路○○○巷○○○弄○號之建物）而非上開被上訴人丙○○、乙○○所有二十八、三十號建物之住戶在使用乙節，為兩造所不爭（本院卷，一二六頁），可信為真實。因此，上訴人主張被上訴人以系爭二十八、三十號建物之化糞池及排水溝無權占有系爭四一、四二號土地云云，應無可採。其以被上訴人無權占有系爭土地為由，依據不當得利之法律關係訴請上訴人賠償損害，即屬不能准許。
五、上訴人又主張：被上訴人在其所有之系爭土地上裝設如原判決附圖所示之瓦斯管線，對上開土地係無權占有而構成不當得利等語。被上訴人則辯稱：瓦斯管線係經上訴人同意後於六十七年間由瓦斯公司所裝設，並非無權占有系爭土地等語。經查系爭瓦斯管線係為上開二十八、三十號建物所有人共同申請裝設使用之事實為兩造所不爭，並經證人即陽明山瓦斯股份有限公司員工吳文宗證述明確（原審卷，一二七頁），可信為真實。惟按「土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金。」民法第七百八十六條第一項定有明文。而上訴人所有之四一、四二地號土地與被上訴人丁○○、乙○○所有之二十八、三十號建物所坐落之四三地號基地係屬相鄰，被上訴人所裝設之系爭瓦斯管線非通過系爭四一、四二地號土地或從臺北市○○○路○段○○巷○○弄之巷道，不能安設乙節，有上訴人所提出陽明山瓦斯股份有限公司所繪製之瓦斯管線遷移平面圖在卷可參（本院卷，一三○頁）。證人即任職於陽明山瓦斯股份有限公司之陳武雄到庭證：系爭土地上之瓦斯管線如果遷移，亦會發生通過他人土地而須經他人同意之問題，而且要花很多錢等語（本院卷，一四四頁）。因此，應認被上訴人裝設系爭瓦斯管，確有非通過上訴人所有之系爭土地不能安設煤氣管之情形，依上開條文之規定，被上訴人享有該條所定之線管安設權，並非無權占有系爭土地。則上訴人以被上訴人無權占有系爭土地為由，依據不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償相當於租金之損害賠償，亦屬不能准許。至於上訴人是否能依據民法第七百八十六條第一項但書規定請求被上訴人支付償金，因上訴人並未依據上開規定而為請求，非本件所得審究，附此敘明。
六、從而上訴人依據不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付如上訴聲明所示之相當於租金之損害金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日
書記官 黃 慶 霽