台灣高等法院民事判決 九十年度上字第六○五號
上 訴 人 甲○○法定代理人 黃志光被上訴人 乙○○右當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國九十年五月三日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一一五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）一百零七萬九千九百三十二元之
部分之訴及該部份假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人一百零七萬九千九百三十二元元及自民國（下同）八十九年八月十七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠查本件上訴人原主張其業已支付價金一百二十三萬元，然被上訴人抗辯稱僅支付
房屋部分自備款二十五萬元、土地部分自備款八十五萬元，合計一百一十萬元，並預納契稅等費八萬五千元、代書費一萬九千二百十一元，被告政慶建設股份有限公司已代為支付主建物契稅五萬零三十七元、有各該收據影本為證，則被上訴人二人實際上所收到之款項應為一百一十二萬九千一百四十三元（見第一審判決書第二十頁），是則被上訴人既自認收到之款項為一百一十二萬九千一百四十二元，而上訴人為免舉証之難，多此數額部分之請求願為減縮，再扣除勝訴判決部份，即得訴之聲明第二項，合先敘明。
㈡上訴人與被上訴人所訂立之房屋買賣契約，及廣告圖，實有「地下室非僅做為儲藏室用途」之真意。
⒈查本件為預售屋買賣，廣告內容自應屬契約內容之一部。按預售屋之交易特性，
消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者幾乎依憑廣告來認識其所購建物之環境、外觀、坪數、格局等，故建商所為之預售屋廣告如有虛偽不實或引人錯誤之情事，將導致購屋者產生錯誤之認知及購屋之決定。
⒉本件被上訴人政慶公司於八十一年間銷售「大慶大城」預售屋建案銷售廣告上載
有「多用途一樓住家新鮮上市：除住家外另附有兒童遊樂室、休閒運動房、客房、儲藏室‧‧‧‧等空間，可隨興變化，隨意運用，用途廣、好處多！」「只要你喜歡，有什麼不可以」「多種變化、多樣選擇，給全家寬敞的大空間，給家人滿足和享受，房間大小隨您配置，用途設備依您需求，只要喜歡，您就是它的主人。」云云，並附上地下室裝潢參考圖，繪有遊戲室、健身房、韻律室、儲藏室、客房等，僅於其裝潢參考圖內註明「交屋後由客戶自行施工」及「使用面積」等字樣。綜觀該廣告所呈現之效果及交易相對人客觀上閱讀該廣告所產生印象，原告顯係以系爭房屋地下室可做為「居室」為訴求，使該廣告整體上使消費者誤導以為可以做為居室。被上訴人雖稱其廣告上有明示：「地下儲藏室/ 57.07坪」「交屋後由客戶自行施工。」等語，惟查該等文字僅以小型字體標示，較廣告中其他說明其比例顯不相當。況退萬步言，縱上訴人注意到所謂「地下儲藏室/
57.07」，依一般消費者認知，亦不可能明瞭「地下儲藏室」與「居室」竟有天壤之別！被上訴人為建商，對此區別自然明瞭，竟不予告知，並以地下室可做為「遊戲室、健身房、韻律室、客房」為訴求誤導消費者。上訴人受廣告誤導，認為該地下室為居室，始與被上訴人訂立買賣契約，該廣告之內容自應屬於契約內容之一部。
⒊地下室的價格與一樓的價格相同，並無差價，被上訴人與上訴人計算價金時，均
以一樓加上地下室之坪數七十八‧八一坪計算，並無區分一樓與地下室之價格，若地下室非可供居室，而僅可做為儲藏室，上訴人既非經營店鋪業者，揆諸經驗法則及論理法則，豈會以與一樓相同之高額單價購買佔地四十八‧四四坪如此龐大的儲藏室？㈢法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。縱行政院公平交易委員會決議
認為依現有事證尚難認有違反公平交易法之情事，亦無妨於民事法院做不同認定。
㈣縱退萬步言，認為被上訴人所提出之給付未構成不完全給付，上訴人前此所交付
全部價款若全數充作違約金，亦屬過高。除依民法第二百五十二條規定酌予核減，亦應斟酌被上訴人提供瑕疵房地之過咎，依民法第二百十七條第一項規定減輕或免除此預定賠償金額性質之違約金。為此爰以上開証四之判決意旨認違約金應以定金之一倍半（本件即二十二萬五千元）為適當，是扣除違約金後，被上訴人仍應給付上訴人壹佰零柒萬玖仟玖佰叁拾貳元整及自八十九年八月十七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第七五九號不起訴處分書、價格付款表、四十九年台上字第八○七號判例、台灣高雄地方法院七十九年度訴字第三○七二號判決節本、本院八十三年度上字第一八五一號判決、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項等影本各一份為證，並聲請訊問證人簡麗錦。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡被上訴人如受不利益判決，願供現金或世華聯合商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠本件被上訴人依約沒收上訴人已繳價金作為違約金及損害賠償，並無過高或顯失公平情事：
⒈按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。
⒉本件兩造所訂房屋預定買賣契約書第五條及土地預定買賣契約第四條所定，被上
訴人解約後，得沒收上訴人已繳付之全部價金作為違約金及損害賠償。則被上訴人所得沒收之價款，兼具債務不履行損害賠償及違約罰之性質，蓋若僅係損害賠償預定額之違約金，當無須將違約金及損害賠償並列之必要。而兩造雖未就懲罰性違約金之金額予以明定，惟應解為若實際損害未達該已繳納之價款時，該差額即為懲罰性違約金數額；而若實際損害額高於已繳納價款時，被上訴人即不再主張懲罰性違約金。
⒊本件因上訴人違約不履行買賣契約義務，致被上訴人予以解約，並受有左列損失：
⑴按財政部核定之八十一年度房地產買賣業之利潤純利率為百分之十八，此有八十
一年度營利事業各業同業利潤標準表可稽。本件上訴人所購房地總價為五百四十萬元，以該利潤純利率百分之十八計算，被上訴人出售系爭不動產合計可得純利潤九十七萬二千元，此部分自為被上訴人因上訴人違約之所失利益。
⑵上開財政部核定之同業利率標準中，亦認定房地產買賣業之純利係在毛利中扣減
費用後所得，並核定其費用率為百分之十。本件被上訴人因上訴人違約而須再行銷售，即使以百分之五計算系爭房地之銷售費用亦須二十七萬元，上訴人自亦應補償被上訴人此項管銷費用之損害。
⑶依房屋買賣契約第四條約定，上訴人應於接到被上訴人繳款通知五日內繳款；第
五條約定，上訴人若不按時繳付各期房屋價款時，應自該期繳款截止日翌日起按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向被上訴人繳清；土地買賣契約第四條、第五條亦有同一約定。上開滯付金兼具債務不履行損害賠償及違約罰之性質。本件上訴人雖曾依約向貸款銀行第一信託投資股份有限公司辦理四百三十萬元貸款手續，詎竟藉故於八十四年八月二十二日以瑞芳郵局第二○一號存證信函（見被證三），阻止銀行撥款。一般銀行抵押貸款作業時程約須一個月，則上訴人自八十四年十月一日起即應給付滯付金。算至被上訴人解約之日即八十九年五月二十五日，期間約計四年六個月，滯付金不計其數。而即使以被上訴人八十八年十二月二十日蘆洲郵局一四五九號存證信函，通知上訴人應於函到五日內重新向第一信託股份有限公司辦理貸款手續，否則逾期視為不辦理貸款而應將擬貸金額以現金一次付清為準，該函於同年十二月二十二日送達，其第六日即八十八年十二月二十八日算至解約函送達日即八十九年五月二十五日止，期間共計一百五十日，其滯付金亦達一百七十六萬七千一百二十三元（450萬×1 ×150日）。
⑷被上訴人以上之損失顯已超過所沒收之價金，而縱認實際損失未及所沒收之價金
，其差額亦屬懲罰性違約金。依現今不動產跌價甚鉅之社會經濟狀況，及上開被上訴人所受損害之情形而言，尚難認違約金過高而有顯失公平之情形存在。
㈡被上訴人在銷售時，固在現場設有樣品屋，惟當時僅設有一樓之樣品屋，並無地
下室之樣品屋。證人簡麗錦指稱伊有看到地下室樣品屋乙事，並非事實。參以證人與上訴人有親屬關係，且上訴人在原審亦未曾提及有地下室樣品屋，足證係上訴人在原審敗訴後始勾串證人偽證。
㈢如要參考違約金之標準，亦應參考原判決所參酌之內政部八十五年二月十六日台
（八五）內地第0000000號函公佈、八十五年八月十二日台（八五）內地第0000000號函修補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條之規定，買賣雙方之違約金以房地總價款百分之二十為限。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部核定八十一年度營利事業各業同業利潤標準表、本院八十一年上字第三六九號、最高法院八十二年台上字第一八六六號判決等影本各一份為證。
理 由
一、上訴人於起訴時，請求被上訴人應連帶給付一百二十三萬元，嗣於上訴狀內減縮為請求一百十二萬九千一百四十三元，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。
二、上訴人於原審起訴主張上其於八十一年八月十五日與被上訴人政慶建設股份有限公司（下稱政慶公司）訂立房屋預定賣賣契約，買受被上訴人政慶公司在坐落基隆市○○區○○○段七二之二等地號上所興建之「大慶大城」Ｈ區第二十九號第一樓房屋及附屬地下室（門牌號碼經編為基隆市○○區○○路○○○巷○○號一樓），買賣價金為一百五十三萬元，另與被上訴人乙○○訂定土地預定買賣契約，買受被上訴人所有上述房屋興建基地之土地應有部分，價金為三百八十七萬元，被上訴人就房屋買賣及土地買賣之履行負連帶責任。詎上訴人於八十七年間發現該地下室之高度不足建築物淨高，通往地下室樓梯過窄，且有漏水現象，雖經被上訴人修補，仍無法治癒，導致該地下室無法如被上訴人廣告圖說之設計，規劃為居家使用，亦無法達到地下室儲物使用之功能，被上訴人之給付有不完全給付之重大瑕疵，爰依法解除契約，請求回復原狀返還上訴人所已支付之價金一百十二萬九千一百四十三元，又法院若認為解除契約為無理由，亦請求酌減被上訴人主張之違約金，將剩餘之價金返還等語。被上訴人就兩造訂立上開土地及房屋預定買賣契約，以及上訴人已支付上開價金之事實，均不爭執，但以上訴人所購買者為地下儲藏室，非供起居用之地下室，其建築高度、樓梯寬度均符合法令規定，亦無漏水問題，因上訴人未依約繳納價金，其已依法解除契約，並依契約沒收已繳之價金充作違約金，資為抗辯。
三、上訴人主張之事實為被上訴人所不爭執者，本院應以之為裁判基礎。又該地下空間及樓梯高度，若屬於起居室，則未符合法令規定，若屬於儲藏室則符合規定等，亦為兩造所不爭，且有被上訴人所提出之使用執照影本存卷可參。至於上訴人所購買者，究係地下室或地下儲藏室，於兩造間固有爭執，但該地下空間之申請建築內容既為地下儲藏室，則建管單位按儲藏室之相關規定核准，行政上固無不當，但不能據此解釋兩造間有關該地下空間之合意內容。故本院認為，究竟稱為地下室或地下儲藏室，僅為名稱之不同而已，因此本件之重點應在審究者，為兩造契約所約定之地下儲藏室 (或地下室)，應有提供如何利用之內容。
四、查系爭房屋契約之平面圖上，確係標示第二十九號之地下空間為「地下儲藏室」，並明確標示其面積為四八‧四四坪，有該平面圖可證。又契約第一條約定：「預定買賣房屋標示：房屋座落基隆市○○區○○○段七一─二等地號上所建大慶大城Ｈ區第壹參號第壹樓房屋，建坪為柒拾捌點捌壹坪（包括室內、平陽台、花台、當層樓梯、騎樓（一樓店鋪）、『地下儲藏室』（有附屬者）．．．」第三條約定：「本約房屋買賣總價款為新台幣壹佰伍拾參萬元．．．」該契約書附件四之建材設備說明，復有就地下儲藏室之內牆、地坪、平頂之施工材料詳為規定。固有兩造所不爭之契約書影本存卷可參。然被上訴人於出售系爭房屋時所提供之裝潢參考圖，明確標明為一樓及地下室裝潢參考圖，其中地下室部分尚區隔為儲藏室、健身房、撞球檯、遊戲室、卡拉ＯＫ室及臥室等空間，有上訴人所提出為被上訴人所不爭執之廣告存卷可參 (本院卷七一頁)。雖被上訴人抗辯稱該參考圖僅供參考，並無拘束力云云。然依上開契約第一條及第三條約定，系爭房屋總坪數為七十八．八一坪，房屋價金為一百五十三萬元，土地價金為三百八十七萬元，共五百四十萬元，並未區別地面層或地下層分別計算價金，又上訴人於付款時，亦未如此區別，有付款表 (本院卷六九頁參照)，可據。再參以上開廣告中，標示該建築案，每坪總領六萬九起，而系爭房屋 (含土地)總價為五百四十萬元，以七十八．八一坪平均計算，每坪為六萬八千五百十九元，亦與該廣告價格相若。可知兩造於計算該房屋價格時係連同地下儲藏室面積，係以同一價格合併計算。又該地下儲藏室約佔系爭房屋總面積百分之六十一點五，比地面層面積還大，如該地下室之空間，不能充作該廣告提供之參考用途，而僅能供一般儲藏物品使用，雖至愚之人亦不會以與地面層相同之價格購買。上開廣告圖既係被上訴人所委託銷售之人在銷售時所為，自應視為已得被上訴人之授權而成為契約之內容之一部。雖被上訴人抗辯已於第二十七條第二項約定：「本契約雙方應本誠實信用原則共同遵守，但有關本房屋之廣告及宣傳品，僅供參考之用，一切說明應以本契約為依據」及於第二十八條約定：「本契約內容經甲乙雙方詳讀，並充分瞭解，確認無廣告不實或銷售人員誤導之情形後，始以第三條所列總價金購買本件房屋」確認廣告僅供參考之用，然被上訴人既於售屋現場以大標題標示地下空間可與地面層幾乎相同之功能，若以該廣告僅供參考，自須於正式訂立契約時，特別說明契約內容與廣告之不同，使買受人能就契約內容之真意有所警覺，否則即有違誠信原則。惟本件被上訴人並未踐行此一程序，僅於契約文件中，使用「地下儲藏室」之文字，以逃避廣告內容，應認為兩造間就該地下儲藏室應具備與廣告內容相同或類似之功能，亦已達成合意。從而被上訴人抗辯依契約內容，該地下儲藏室僅供一般儲藏物品使用，未具備起居或類似活動使用功能，不足採信。
五、本件兩造係合意使地下儲藏室具備與廣告內容相同至少類似功能，已如前述，依該廣告內容，除樓梯下方可供儲藏室之用外，其餘空間，不論是充為健身房、撞球檯、遊戲室、卡拉ＯＫ室及臥室等，均需有使人能自由活動之高度始可，亦即應比照一般居室之最低高度二．一公尺，若天花板高度不一時，應有一半以上超過二．一公尺，最低不得低於一．七公尺，方可認為已依約履行。然該地下儲藏室，經原審實地勘驗結果，高度在一．七公尺以下者，面積為一八．六二平方公尺，在居室最低高度二．一公尺以下者，另加五．五六平方公尺，合計二四．一八平方公尺 (約八坪)，佔系爭房屋全部空間 (七八．八一坪)約十分一。又該地下儲藏室右側與前方有部分位於一樓地面道路底下，有原審勘驗筆錄可據 (原審卷一一六頁) 。上開瑕疵係於買賣契約訂立後發生，且可歸責於被上訴人之事由，故上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保及不完全給付責任，應屬有據。
六、按出賣人應負不完全給付責任者，若其餘之給付對於買受人無利益時，買受人得類推民法第二百二十六條第二項規定，請求損害賠償，或類推給付遲延之規定，請求補正或損害賠償，並有民法第二百六十四條規定之適用。若出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，買受人除有顯失公平之情形外得解除契約。本件被上訴人所出賣之系爭房屋，固有上開高度不足之瑕疵，但其所佔全部房屋之比例，僅約為十分之一，且其高度固有不足，但究竟非全部無法使用，故上訴人據以解除契約，顯失公平，從而其於八十九年八月十日所為之解除契約意思表示，不能發生效力。又上訴人雖不能據以解除契約，但系爭房屋確有上述不完全給付之情形存在，依上開說明，上訴人自得請求被上訴人補正，並行使同時履行抗辯。而上訴人已於八十四年八月二十二日即要求被上訴人補正，並要求於補正後始可辦理交屋撥款，而行使同時履行抗辯權，有上訴人所寄瑞芳郵局第二０一號存證信函可憑(原審卷五五頁) 。其後復於八十八年十二月二十四日再次行使同時履行抗辯，有經被上訴人收受之存證信函影本可按 (原審卷八五頁、本院卷七十頁)。故於被上訴人補正該瑕疵前，上訴人尚無構成給付遲延問題，是被上訴人以上訴人未依約給付價金，經催告後仍不履行為由，於八十九年五月二十四日向上訴人為解除契約之意思表示，並主張沒收上訴人所繳之價金，充做損害賠償，亦屬無據。
七、本件上訴人之解除契約與被上訴人之解除契約，均未發生效力，從而上訴人依據其解除契約之法定效果，請求被上訴人返還所支付之買賣價金，或援用被上訴人之解除契約效果，請求法院核減違約金後，請求返還剩餘之買賣價金，均無理由。從而，上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人給付壹佰零柒萬玖仟玖佰叁拾貳元，及自民國八十九年八月十七日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審誤以被上訴人已合法解除契約，被上訴人抗辯已沒收買賣價金為有理由而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，理由雖有未洽，但結論尚無不當，上訴意旨求予廢棄改判，仍為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十五 日T?I 民事第十七庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十五 日~B 書記官 明祖星