臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六四四號
上 訴 人 昭伸企業有限公司法定代理人 張振聲被上訴 人 中宇環保工程股份有限公司法定代理人 杜金陵右當事人間請求返還扣留款事件，上訴人對於中華民國九十年五月十一日台灣台北地方法院八十九年度訴字第二九一三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過玖拾叁萬柒仟陸佰玖拾捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔八分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人據以起訴請求之訴訟標的並不存在：
兩造除曾於八十五年八月七日定有一工程承攬契約外，無另成立他口頭契約。且上訴人既係依據兩造間承攬契約之約定為本件工程扣留款給付之保留，故上訴人保留給付系爭工程扣留款自無『無法律上之原因而受利益』民法上不當得利之情形。則被上訴人無論依據兩造間另成立之口頭契約，或不當得利返還請求權為本件訴訟標的之請求權基礎皆屬無據。
㈡上訴人主張以被上訴人遲延完工所負之違約金債務共三千零三十九萬六千六百八十四元對被上訴人本件之請求為抵銷。
㈢上訴人因債務不履行及不當得利之法律關係，總計對上訴人負擔一百六十四萬七
千六百六十三元之債務。被上訴人業以八十七年十一月十六日CF —870082號來文，除就上訴人主張被上訴人應負擔六十萬元固定式起重機操作人員薪資之部分，被上訴人僅就其中之四十萬元予以承認外，被上訴人另就上訴人其他部分之債權主張皆已全額承認。
㈣被上訴人之無故停工非行使同時履行抗辯權：被上訴人並未因上訴人停止支付工
程款而有行使同時履行抗辯權之意。縱認被上訴人就其完成工作之債務享有同時履行抗辯權，被上訴人亦未行使其抗辯權之表示。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭工程確經業主台塑公司正式驗收合格，參酌原合約第八條之規定，上訴人已無理由繼續保留工程扣留款，自應全數返還予被上訴人，殆無疑義。
㈡縱認被上訴人有完成全部海水管外側包覆工程之義務（被上訴人仍否認之），被
上訴人未能完成實係因上訴人惡意阻撓所致，是上訴人主張被上訴人無故停工、拒不復工而違約或逾期完工云云，顯違誠信原則，上訴人實無由請求被上訴人給付逾期完工之違約金。
㈢本件依台塑公司以八十九年十一月四日函證實，其並未針對本工程之承攬廠商亞
東港灣公司及其下包協力廠商（即上訴人）課加任何逾期罰款，顯見本件工程並無任何違約或遲延完工之情事，且上訴人既從未對業主支付任何逾期罰款，則上訴人並未因其主張之違約致生損害，既上訴人並未發生任何損害，自不得要求被上訴人給付違約金。
㈣縱認應給付違約金，被上訴人主張抵銷：即上訴人於八十六年九月份起拒絕支付工程款，積欠達二百二十二萬零八元（(未含稅），被上訴人茲此主張抵銷。
㈤被上訴人就系爭工程之施作並無積欠債務之情事，更未對上訴人負擔壹佰陸拾肆萬柒仟陸佰陸拾參元之債務。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人主張：伊於八十五年八月七日與上訴人公司簽立「工程合約書－台塑麥寮發電廠海水管包覆工程」，由伊為上訴人施作有關海水管外側塗裝包覆工程，依約工程數量係依「實作實算」，做至八十六年七月三十一日止；並於每月三十日估驗工程款一次，請款金額為每月估驗款之90％。於全部工程正式驗收後三十日內，將工程款匯入被上訴人銀行帳戶內。被上訴人於簽約後即依約進行工程，並依前揭請款條件，依實做數量按月請款，並由上訴人公司於每期付款中扣留百分之十款項，至八十六年六月底已扣留一百四十萬八千零二十六元。至八十六年八月後，雖已過被上訴人應工作之期間，但因上訴人之請求，被上訴人繼續採實作實算方式進場施作，惟至八十六年九月起，上訴人開始無故不付款，致被上訴人乃於八十七年二月九日，發函上訴人表示若上訴人公司不履行付款義務，被上訴人自即日起暫停施工。扣留款（即工程款之10％）部分為二百二十七萬一千七百七十二元，加上百分之五營業稅，上訴人應退還被上訴人之扣留款應為二百三十八萬五千三百六十一元等語。
二、上訴人則以：兩造工程合約書約定：尾款10％於正式驗收，被上訴人全部工程完成後三十日內一次付清，故上訴人自於被上訴人全部完成系爭工程之施作，始負系爭工程扣留款之給付義務，被上訴人自八十七年一月二十五日起即無故停工，而由上訴人自己派員完工，則停止條件未成就，被上訴人之工程扣留款請求權，因其就系爭工程未全部完工而不得請求；本件被上訴人因遲延完工而對上訴人負有三千零三十九萬六千六百八十四元之違約金債務，上訴人並以被上訴人所負之上開違約金債務，對被上訴人本件訴訟之請求，主張抵銷。被上訴人因系爭工程之債務不履行，對上訴人負擔一百六十四萬七千六百六十三元之債務等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張其於八十五年八月七日與上訴人公司簽立「工程合約書－台塑麥寮發電廠海水管包覆工程」，由被上訴人為上訴人施作有關海水管外側塗裝包覆工程，約定工程期限自八十五年八月七日起至八十六年七月三十一日止，工程數量為實作實算，依附頁所載工程項目合計之金額為二千五百六十五萬一千零五元，每月三十日估驗工程款一次，包括工資與材料費在內，按合約單價實算。請款金額為每月估驗款之90％，於全部工程正式驗收後三十日內，將工程尾款匯入被上訴人銀行帳戶內，被上訴人於簽約後即進場施工，嗣被上訴人因故於八十七年二月間停止施工，上開工程業經業主即台塑公司於八十七年十二月二十日驗收完畢，而業主台塑石化股份有限公司並無針對系爭工程承攬廠商亞東港灣或其下包協力廠商昭伸公司，課加任何逾期罰款等情，為上訴人所不爭，復有被上訴人所提出之工程合約書、中宇環保工程股份有限公司電子計算機專用銷貨發票、台塑石化股份有限公司工程檢查紀錄表及台塑石化股份有限公司於八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六一三號函，在卷可稽（見原審卷第五至四四頁、第七十至八七頁、第一四五頁），自堪信為實在。
四、本件被上訴人主張系爭工程係實作實算，工程期限是約定在該工程期間內實作實算，被上訴人於期間過後原不願繼續作，因上訴人之請求才繼續作，其後所作為口頭契約，如認無契約則主張不當得利等語，經查本件工程合約書約定工程數量固為實作實算，惟該合約第五條約定工程期間，自八十五年八月七日至八十六年七月三十一日止，就其數量並有約定如附頁，而該附頁列有四項工程項目，其中
a.直管外包覆部分金額為一千八百八十五萬七千六百四十八元；b.蝦節彎頭外包覆為二百九十一萬五千九百零九元；c.其它（支管、通氣管、氣壓計．．等）則僅列單價每平方公尺六百九十六元而未列計金額；d.⒊Ｄ現場焊道金額為一百九十九萬一千八百元，⒉Ｄ亦僅列單價每口六千四百三十二元而未列計金額，是除未列計金額部分外，總計金額為二千三百七十六萬五千三百五十七元。再合約第九條罰則約定：「1.依第五條工程期限交貨，每逾一日，乙方（即被上訴人）應被罰本合約總金額千分之三罰金。2.累計預期罰金達合約總價金額百分之五時，甲方（即上訴人）得終止合約，乙方不得異議，而甲方因此招致之損失乙方並應負責賠償。」是依上開合約前後內容觀之，該合約就工程數量約定實作實算，係因有一部分數額無法確實估計，而工程實際施工計算其工程金額，且於該附頁第二條付款辦法d.亦已表明「上列預估數量及不詳部分皆於結帳依照實作數量及合約單價計算請款核付」，已足認定工程數量所以約定為實作實算係因該附頁數量係為預估性質，並有相當之數量無法預估，故以實作實算作為契約工程之數量，否則，即無另行於第九條就逾期罰款為約定，是本件仍屬一般工程承攬契約，應依兩造之契約約定，被上訴人主張在工程期限內係依契約，過該期限係依口頭契約，如認無契約，則主張不當得利等語，並無足採。
五、本件上訴人抗辯被上訴人自八十七年一月二十五日起，即無故停工，上訴人於八十七年二月十一日派員進場繼續施工，直至系爭工程全部完工，被上訴人就系爭工程既未全部完工，則對上訴人之工程扣留款請求權，自因停止條件未成就而不得請求云云，惟查依兩造所不爭執之工程合約書第八條付款辦法２約定：「．．．尾款10％於正式驗收，乙方（即被上訴人）全部工程完成後三十日內一次付清給乙方並以電匯方式撥入中宇銀行帳號．．．」，是該付款辦法，就尾款部分之約定係系爭工程全部工程完工即可，而系爭工程業於八十七年十月二十日驗收完畢，有如上述，依約被上訴人即可請求上訴人支付該尾款，上訴人之抗辯，自無可取。另上訴人辯稱系爭工程業已罹於時效等語，惟查尾款10％於正式驗收，才能請求給人，而系爭工程係於八十七年十月二十日辦理驗收，而被上訴人係於八十九年七月十一日提起本訴，尚未罹於承攬報酬之二年時效，上訴人上開辯解，亦非可採。
六、上訴人辯稱：系爭工程期限應於八十六年七月三十一日前完工，則自完工日八十六年七月三十一日起，至被上訴人所主張系爭工程之實際完工日八十七年十月二十日止，被上訴人遲延完工之日數計為四百四十六日，依被上訴人提出之發票金額累計之總工程款為二千二百七十一萬七千七百一十元計算，每逾期完工一日之違約金為六萬八千一百五十四元，則其依約之違約金總額為三千零三十九萬六千六百八十四元。上訴人以上開違約金債權對被上訴人本件訴訟之請求，主張抵銷云云。經查：
㈠被上訴人主張至八十七年二月間停工時所完成之金額，計完成二千零四十四萬
五千九百三十八元之工程數量，其所保留之尾款合計應有二百二十七萬一千七百七十二元。而上訴人除抗辯被上訴人就其以機器施工之部分，竟以手工施工之價格向上訴人請款，故造成上訴人增加給付工程款之情形，被上訴人自應將其多領得之工程款十三萬零一百六十三元，返還予上訴人等語外，就其餘施工完成金額及保留款部分，均未予爭執等語。是上訴人就此部分之完成數量並未爭執，僅以該部分以機器施工之部分，竟以手工施工之價格向上訴人請款為由之抗辯，然兩造就系爭合約書並未約定施工方法，在工程項目及價目表內有約定單價及金額，亦未規範單價有手工施工或機器施工之區別，僅於第七條第七項約定如有不全之處，以施工計劃書及業主合約要求說明規範為準，而依被上訴人所提出之台塑公司施工規範書各種管理規則，亦未有此等區別而定不同之單價；再上訴人就契約是否有因手工施工與機器施工而定不同單價作為請款之依據，亦未提出任何證據以實其說，上訴人上開抗辯，自難採信；被上訴人主張完成之工程金額為二千零四十四萬五千九百三十八元，應屬可採。
㈡上訴人於八十七年二月九日函說明二之㈡，表示「．．．貴公司如同意繼續施
工，則餘款將撥入帳戶內，如不同意施工，則將依合約第九條每日罰款千之三，．．．」，被上訴人並於同年二月十八日起繼續施工，為上訴人所不爭（見本院卷第六三頁上訴理由狀），並分別有上訴人八十七年二月九日（昭）麥七○二○三號、被上訴人八十七年二月二十七日八七－Ｓ○二二七Ｂ號函可稽（見原審卷第九五、一三四頁及本院六四、六九頁），而上訴人八十七年二月九日函知被上訴人時，明知距八十六年七月三十一日之完工日，業經逾期有半年多之久，如果被上訴人繼續施工，上訴人即無追究之意，否則，施工所得將不足以支付逾期罰鍰。換言之，本件上訴人八十七年二月九日函之本意，係以被上訴人繼續施工為其逾期罰鍰請求權拋棄之表示，至為顯然，而被上訴人業經依據上訴人之上開函示，繼續施工完成本件工程，並經業主驗收完竣，業主並無對上訴人課加任何逾期罰鍰，為兩造所不爭，亦有台塑石化股份有限公司八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六○三號函可稽（見原審卷第一四五頁），是上訴人復以被上訴人逾期完工四百四十六日，應罰三千零三十九萬六千六百八十四元之違約金，並主張抵銷云云，自無可採。
七、上訴人抗辯其於八十七年二月九日通知被上訴人擬扣款部分：①使用上訴人設備費用八十五萬五千元；②飲用水費六萬二千五百元；③固定式起重機操作人員費六十萬元；④包覆面積差額款項共十三萬零一百六十三元，是被上訴人對上訴人負有一百六十四萬七千六百六十三元之債務，並主張抵銷等語，茲審酌於次：
㈠使用上訴人設備費用八十五萬五千元部分：被上訴人同意負擔本項全部費用八十
五萬五千元，有被上訴人八十七年十一月十六日ＣＦ－八七○○八二號函可稽（見原審卷第一三八、一三九頁及本院卷第二九、三十頁）。
㈡飲用水費六萬二千五百元部分；被上訴人同意負擔本項全部費用六萬二千五百元
，有被上訴人八十七年十一月十六日ＣＦ－八七○○八二號函可稽（見原審卷第
一三八、一三九頁及本院卷第二九、三十頁）。㈢固定式起重機操作人員費六十萬元部分；被上訴人同意負擔本項費用之三分之二
即四十萬元，有被上訴人八十七年十一月十六日ＣＦ－八七○○八二號函可稽（見原審卷第一三八、一三九頁及本院卷第二九、三十頁）。
㈣包覆面積差額款項共十三萬零一百六十三元部分：被上訴人同意負擔本項全部費
用十三萬零一百六十三元，有被上訴人八十七年十一月十六日ＣＦ－八七○○八二號函可稽（見原審卷第一三八、一三九頁及本院卷第二九、三十頁）。
㈤從而，上開被上訴人同意負擔之金額共為一百四十四萬七千六百六十三元，上訴
人主張抵銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，既為被上訴人否認有此債務，上訴人又未能舉證以實其說，其抵銷之抗辯，尚非可採。
八、末查：兩造間之工程合約書第六條工程金額約定為：「本工程契約金額暫定．．．5％加值型營業稅．．．」，被上訴人就系爭工程之保留款為二百二十七萬一千七百七十二元已如前述，加上百分之五之稅金十一萬三千五百八十九元（元以下四捨五入），合計為二百三十八萬五千三百六十一元，減去上訴人主張抵銷之一百四十四萬七千六百六十三元，餘額為九十三萬七千六百九十八元（0000000－0000000＝九三七六九八元），則被上訴人依兩造之工程合約，請求上訴人給付工程保留款九十三萬七千六百九十八元及法定遲延利息利息，即非無據。
九、綜上所述，被上訴人本於工程合約之法律關係，請求上訴人給付二百三十八萬五千三百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年七月十九日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於九十三萬七千六百九十八元及自八十九年七月十九日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之陳明為供擔保後准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。