台灣高等法院民事判決 九十年度上字第六四號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○複代理人 陳克亮右當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月一日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之本訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾萬玖仟玖佰陸拾陸元，及自民國八十七年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、右廢棄部分，(１)本訴部分：被上訴人在第一審之訴駁回。(２)反訴部分：被
上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰參拾萬玖仟玖佰陸拾陸元及自民國八十七年一月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、按福和精密機材企業行（以下簡稱福和行），於八十五年九月十一日變更負責
人為被上訴人前，尚積欠上訴人一百零八萬二千六百六十六元借款部分，原審認被上訴人未概括承受福和行一切債務，與法不合，其補充理由如下：
(１)、福和行為一獨資商號，而獨資商業之負責人，非有限責任之公司組織，對其營
業所負之債務，應負清償責任，為無限責任，乃法理所當然，是當獨資之商業，其營業轉讓時，是否可以將商業之財產與負債分離，而謂不當然「概括承受」該商業之原有債務？如果只將商業之財產予以轉讓，應非營業之轉讓甚明，我民法第三百零五條第一項所定對於債務人為承受之通知，該所謂「承受」，應係指對「營業」之承受而言，而非可解為未針對債務為承受之通知者即非概括承受。本件被上訴人向台北市商業管理處辦理福和行負責人變更登記，其申請登記所附股權轉讓書上載：「福和精密機材企業行.... 將經營權全部轉由乙○○經營」等語，有該股權轉讓書在卷可稽，其為營業之轉讓而非僅為福和行財產之讓與甚明，依前開說明，於受讓人即被上訴人對上訴人為承受福和行之營業之通知，即發生概括承受之效力（學者謂為併存的承擔），非可謂尚須被上訴人對上訴人為承受福和行之債務之通知，始發生承擔福和行債務之效力。是以，本件關於被上訴人八十六年九月十一日變更登記為福和行負責人之前，福和行積欠上訴人之一百零八萬二千六百六十六元借款債務，於被上訴人向上訴人為承受福和行之營業之通知時，即移轉由被上訴人承受。關於被上訴人就福和行之營業對上訴人為承受之通知，已由証人即福和行前負責人陳繁雄証明（請參見八十九年十月二十日原審言詞辯論筆錄：被上訴人曾在與陳繁雄、上訴人等三人一起時，表達承受營業之意思），及被上訴人繼受福和行之負責人後制作該行現金支出傳票，支付上訴人部分代墊款項，即可証明，亦有現金支出傳票多紙在卷可據，另被上訴人於承受福和行營業前，召集上訴人與前負責人陳繁雄，就陳繁雄提出關於營業轉讓之資金計劃做過討論，亦有該資金計劃表在卷為憑，事實至為明確。
(２)、被上訴人一向主張未概括承受福和行之一切債務，從未主張「附停止條件之債
務承擔」，原審依証人陳繁雄之証述，而得出「附停止條件之債務承擔」之結論，然原審之此項認定，除與所認定「被上訴人未概括承受福和行的一切債務」一節相互矛盾外，亦與事實不符，蓋証人陳繁雄於九十年四月十七日本院準備程序時証言：「被上訴人並未表明如未領到工程款（指金門光華製氫廠製氫系統設備工程）就不還款」，有筆錄在卷可稽，而據其提出之証人聲明書上則載明「我父親（即被上訴人）當時確是同意要還錢」，亦有該聲明書在卷可佐，是陳繁雄於原審所為「他（指被上訴人）表示工作順利拿到錢，會還甲○○（即上訴人）」之証言，不過是被上訴人對清償債務之拖延之詞，既未明示「如果該工程未領到錢就不還」，即未有以之為條件之明示，如何能認「工程順利完成領得工程款」係承擔債務之停止條件？原審此項認定，顯有與被上訴人主張之事實不符，亦與証人証述之內容不符。
(二)、關於八十五年九月十一日負責人名義變更為被上訴人後，陳繁雄要求上訴人代
墊福和行款項之二十二萬七千三百元借款部分，該款項確用於福和行，業經証人陳繁雄証實，並有表見代理情形，原審以被上訴人未授權陳繁雄向上訴人要求墊借，認此部分請求為無理由，顯有未合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、證人陳繁雄於原審八十九年十月二十日言詞辯論時證稱資金計劃表上之盈餘九
００萬元之處理係扣除向被上訴人借錢資金成本開支後再還給伊去處理所欠債務，故要還款給上訴人仍係由陳繁雄去處理，足證被上訴人確未承擔前福和行負責人陳繁雄之債務，此與被上訴人所辯係陳繁雄因承包金門製氫廠之製氫設備系統工程缺乏資金而向被上訴人借貸，故將福和行之負責人名義變更為被上訴人，俾將來以被上訴人名義領取工程款時，被上訴人得以先扣除自己所支出之借款而有所保障，餘額再交給陳繁雄去處理等語相符。故證人陳繁雄於原審證稱：「他（指被上訴人）表示工作順利拿到錢，會還甲○○」云云，其真意係指被上訴人向國防部採購局（因福和行負責人名義已變更為被上訴人）順利拿到錢，扣除被上訴人自己所支出之借款，其餘額交給陳繁雄，陳繁雄會還甲○○。又原審判決雖以經反覆訊問證人陳繁雄，而認陳繁雄證述被上訴人係以福和行承攬國防部採購局金門製氫廠之製氫設備工程順利完成領得工程款為其承擔福和行前積欠上訴人債務之停止條件，此項附停止條件之債務承擔尚非法所不許等語，惟按被上訴人本無承擔前福和行負責人陳繁雄之債務，原審判決認係「附停止條件之債務承擔」，係以縱依證人陳繁雄之證述，而得出「附停止條件之債務承擔」之結論，並認因停止條件未成就，尚難謂該債務已當然移轉於被上訴人，與前述被上訴人主張未概括承受福和行之一切債務，並無矛盾，上訴人認相互矛盾，不無誤會。
(二)、上訴人主張陳繁雄於負責人變更後，以福和行經理之名義從事該行之業務，有
陳繁雄所簽認之帳冊上自書係福和行經理，可證有表見代理云云，惟查證人陳繁雄於原審已證稱：「係習慣性用法，我父即乙○○，不知我用經理名字。」，被上訴人亦稱：「陳繁雄擔任安裝、監工，我未讓他擔任經理。」，足稽被上訴人並未以自己之行為表示以代理權授與陳繁雄，或知陳繁雄表示為其代理人而不為反對表示之情事，依民法第一百六十九條前段之規定，對上訴人自不負授權人之責任。
(三)、上訴人主張被上訴人於陳繁雄為福和行叫貨後，曾陪同上訴人前往千達公司取
貨，並向該公司負責人表示以後陳繁雄叫的貨可由上訴人單獨來取貨云云，被上訴人否認。又本件上訴人對被上訴人一百三十萬九千九百六十六元之借款債權既不存在，則其反訴請求被上訴人如數給付該借款及遲延利息，殊無理由，自應駁回。從而，假扣押之強制執行程序亦應撤銷，上訴人謂撤銷假扣押有失對伊權利之保護云云，自無理由。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人以伊係福和行之負責人，福和行於八十四、八十五、八十六年間陸續向伊借款一百三十萬九千九百六十六元，應於八十六年十二月底前還清，詎逾期未清償，因而向原審聲請假扣押，並於取得假扣押之裁定後將伊所有之房屋查封登記在案。惟福和行係訴外人陳繁雄於八十一年四月一日獨資設立，並為負責人，至八十五年九月十一日始變更由伊擔任負責人，然伊並未承擔福和行舊欠之債務，故陳繁雄於八十五年九月十一日前，以其個人或以福和行之名義向上訴人借款，應由陳繁雄自己負責償還，與伊無涉。而伊自八十五年九月十一日擔任福和行負責人後，並未向上訴人借款，也未聘任陳繁雄為福和行經理，故陳繁雄若有向上訴人借錢，係屬其個人行為，亦與被上訴人無涉。從而，兩造間並無任何債權債務關係存在。為此請求確認伊與上訴人間一百三十萬九千九百六十六元之借款債權不存在。並提出債務人異議之訴，請求撤銷假扣押所為之強制執行程序等語。
二、上訴人則以：陳繁雄於八十五年九月十一日前擔任福和行負責人期間，陸續以代償帳款、代付費用等方式，向伊借款共一百零八萬二千六百六十六元，被上訴人雖於八十五年九月十一日始擔任福和行負責人，然福和行為獨資商號，其繼受該行之經營權，自應承受該行舊欠之債務。又被上訴人擔任福和行之負責人後，陳繁雄以福和行經理之名義再向上訴人墊借二十二萬七千三百元，依表見代理之規定亦應由被上訴人負責等語資為抗辯。上訴人並以前開借款共一百三十萬九千九百六十六元，其清償期為八十六年十二月底，幾經催討，被上訴人均不理會，爰依消費借貸之法律關係，提起本件反訴，求為判命被上訴人如數給付上開借款並加計法定遲延利息。
三、上訴人為保全其對被上訴人一百三十萬九千九百六十六元之借款債權，而聲請原法院裁定准予假扣押，並以假扣押裁定為執行名義，聲請就被上訴人之財產強制執行在案等情，業經原審依職權調取該院八十九年度裁全字第四五一號假扣押保全程序卷宗（內含本院八十九年度執全字第三一六號假扣押執行卷）核閱屬實，且為兩造所不爭，而本件本訴與反訴之主要訴訟標的均為兩造間一百三十萬九千九百六十六元之消費借貸法律關係，其中一百零八萬二千六百六十六元，係陳繁雄於八十五年九月十一日前擔任福和行負責人時向上訴人所借，其餘二十二萬七千三百元則係八十五年九月十一日後被上訴人擔任福和行負責人後，陳繁雄在福和行所承包之金門光華製氫廠之「製氫系統設備」工程擔任工地負責人時，由陳繁雄出面向上訴人借用，是本件本訴及反訴之主要爭點為：(一)福和行於八十五年九月十一日變更負責人為被上訴人後，上開一百零八萬二千六百六十六元是否應由被上訴人承受。(二)陳繁雄向上訴人借用之上開二十二萬七千三百元款項，是否取得被上訴人合法授權？有無構成表見代理？茲分論如下：
(一)、關於八十五年九月十一日前福和行積欠上訴人之一百零八萬二千六百六十六元部分：
查福和行於八十一年四月一日設立，為一獨資商號，其負責人原為被上訴人之子陳繁雄，嗣於八十五年於八十五年九月一日變更負責人為被上訴人，該行於變更負責人前，曾陸續向上訴人借款共一百零二萬二千六百六十六元，有上訴人提出之台北市政府營利事業登記證影本、借款明細表二份、陳繁雄承認上開借款之文書影本（附於該二紙明細表末頁）、原審向台北市商業管理處調閱之負責人變更登記之申請書、被上訴人身分證、股權轉讓書等文件影本足稽，且為被上訴人所不爭。惟被上訴人主張伊僅承受福和行之經營權，但未承受福和行舊欠上訴人之債務，陳繁雄於八十五年九月十一日前以其個人或福和行之名義向上訴人之借款，應由陳繁雄自己負責償還云云，上訴人則以前詞置辯。經查：陳繁雄於八十六年九月九日與上訴人會算墊借款時，在上訴人製作之明細表末頁親筆如下之文字：「四、上列款項（即一百零八萬二千六百六十六元）確由福和行陳繁雄向甲○○先生借支以供福和行進行政戰總隊金門光華廠製氫設備系統工程籌備承攬計劃規劃設計考察連絡及施工中部分 (費用含合約保證金在內) 。五、本項借款如因公司變更負責人，依法由新公司法定負責人負責承受一切權利，特此聲明。」，已坦承福和行截至八十五年九月十一日前確有積欠上訴人一百零八萬二千六百六十六元，該款項應由變更後之負責人即被上訴人負責償還，此有上訴人提出之明細表二紙可稽 (見原審卷第三十五頁)，雖陳繁雄於原審八十九年五月九日言詞辯論時證稱「（上訴人製作）明細表後面加註都是我（按指陳繁雄）寫的，我當負責人時所簽的帳都承認，我有寫由變更後之負責人負責，我想變更負責人後，新負責人要承受，我與我父親沒有約定。‧‧‧變更負責人，沒有移交帳冊，只有蓋章。」；「計劃表（按指『金門光華製氫廠製氫系統設備工程資金計劃表』）是在變更名義前，我（按指陳繁雄）自己主動列出的。‧‧‧（表上記載）『還款二五０萬元』和福和行無關，是指有賺錢情況才能還他（按指上訴人），二五０萬元是概數，是指以後賺錢還給上訴人我私人債務，和之前公司（按指福和行）借款是二回事。‧‧‧列計劃表時原公司欠上訴人的錢，有計劃新公司接手如有賺錢就還。‧‧‧他（按指被上訴人）知道（福和行欠上訴人錢一０八萬元），他表示工作順利拿到錢，會還甲○○。‧‧‧當時表達三人意思三個人均知道，就是工程賺錢即給。」（見八十九年十月二十日言詞辯論筆錄）各等語，就被上訴人對於福和行舊欠之債務是否概括承受，並未明確交代，然查證人陳繁雄經本院再次傳訊時，已就上開待證事項提出書面聲明，其意略謂：(１)在福和行開始為金門光華氫氣廠安裝機器工程，甲○○有向我父親說明代墊福和行投標保證金新台幣六十五萬，及準備投標時代墊各種費用四十萬左右，我父親說你如果有代墊當然要還，這點我父親當時確是同意要還錢。(２)當時對還款問題，是說工程完工後款，並無說無領到工程款，就不還款，這點我也要慎重詳細說明。(３)本人於此次二審之證詞與在一審證詞有前後銜接之關聯性，係就原審證詞，不足部分予以敘述補充說明。(４)原審判決呈現全面倒向原告乙○○之有利判決，並未對被告甲○○提出之有利事實審酌：：請庭上根據實際狀況分段審查以合理法律原則處理，導正地院一審，寵統不合理之判決，以維司法公平。」(以上內容見本院卷附九十年四月十七日證人聲明書)。按陳繁雄為被上訴人之子，關係密切，如被上訴人無承受是項債務之意，陳繁雄不可能出具上開聲明為不利被上訴人之證述，故其在本院之證詞堪可採信，而陳繁雄在原審之證詞，語焉不詳，尚有保留，且其在本院作證時已加以推翻，自不足以採信，參諸被上訴人如無承受從前之債務，上訴人雖是至愚，亦不可能在變更負責人後繼續提供資金供福和行進行該所承攬之光華製氫廠製氫系統設備工程，故本院認陳繁雄在本院提出之證明聲明書，客觀中肯，應可採信，上訴人抗辯被上訴人除承受福和行之經營權外，並已概括承受福和行舊欠之上開債務云云，堪可信為真實。
(二)、關於八十五年九月十一日後，陳繁雄向上訴人墊借之二十二萬七千三百元部分：
經查：證人陳繁雄於原審證稱：「工程技術上我負責，錢的管理乙○○負責，他負責資金籌備，我無法決定事情，我人在金門。‧‧‧費用支出的標準我不知道，乙○○願給就給，我無法決定。」（見八十九年十月二十日言詞辯論筆錄）等語，而上訴人亦無法舉證證明被上訴人有授權向上訴人借款以支付福和行所承攬之上開工程費用，固可認定被上訴人並未授權陳繁雄向上訴人為借貸行為。惟查民法第一百六十九條前段規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」。次查陳繁雄於八十六年十一月二十日在上訴人制作之明細表末頁親筆書寫：「二、上列費用（十七萬七千三百元）確係福和行經理陳繁雄監督下為進行金門光華製氫廠工程由甲○○先生隨機代墊款，本項費用俟工程結案後福和行負責歸還甲○○先生。三、連同前借款0000000元與另代墊千達高壓管公司欠款計五萬元全部合計總額為0000000元，八十六年十二月底前還，福和行經理陳繁雄（工地執行工程施工負責人）」，陳繁雄於九十年四月十七日出具之證人聲明書亦明白表示：「我是經理，我在金門光華廠現場安裝機器及決定大小事（如請多少工人、決定工資多少、零件要買多少等大小事之決定），實際執行經理業務。」另證人李應吾於九十年四月十七日本院準備程序時亦到庭證稱：「乙○○、陳繁雄都曾為福和行向伊叫貨，乙○○曾陪甲○○來拿，後來乙○○說若他沒空來，可由甲○○拿，貨款共八萬多元，甲○○代墊了五萬元。」足見被上訴人之行為，足以使上訴人信其曾以代理權授與陳繁雄之表見代理情形，況被上訴人在福和行變更負責人為其名義後，就陳繁雄要求上訴人代墊之款項，曾有部分經上訴人請款而獲被上訴人付款，有被上訴人自行提出之現金支出傳票九紙在卷可憑，亦足以佐証被上訴人有以自己之行為表示以代理權授與陳繁雄，依民法第一百六十九條之規定，自應負授權人之責任。至於陳繁雄於原審到庭證稱「是習慣性用法，我父親（按指被上訴人）並不知我用經理的名字。」（見八十九年五月九日言詞辯論筆錄），應屬迴護之詞，不能據此解免其應負表見代理之責任。
四、綜上所述，福和行八十五年九月十一日變更負責人前積欠上訴人之一百零八萬二千六百六十六元之債務確由被上訴人概括承受，又八十五年九月十一日變更負責人後，經由陳繁雄以經理名義向上訴人墊借之二十二萬七千三百元部分，亦有表見代理之情形，被上訴人應負授權人之責任，從而，上訴人為保全其對被上訴人一百三十萬九千九百六十六元之債權，而聲請原審裁定准予假扣押，並以該假扣押裁定為執行名義，聲請就被上訴人之財產執行，即無不合，被上訴人提起本件異議之訴，求為確認兩造間一百三十萬九千九百六十六元之借款債權不存在，並請求撤銷原審民國八十九年度民執全字第三一六號假扣押強制執行事件就被上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段三四八、三四九地號土地上建物，即門牌台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號加強磚造二層樓房壹棟（建號一０二三七號）應有部分二分之一所為之強制執行程序，即非正當，應予駁回。又上訴人對於被上訴人既有一百三十萬九千九百六十六元之借款，則其反訴請求被上訴人如數給付該借款及自清償期之翌日即八十七年一月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，而確認兩造間無上開債權存在，並撤銷上訴人所為之強制執行程序，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。