臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六四二號
上 訴 人 甲○○法定代理人 簡從德訴訟代理人 謝鵬翔右當事人間返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三一六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣壹佰參拾捌萬捌仟捌佰玖拾玖元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、如受不利判決，請准上訴人提供現金擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人並未下單買入本件十三萬股三晃公司股票，太祥證券公司被下單之不利風險不應由上訴人承擔。
二、被上訴人於民國八十七年八月五日簽訂融資融券契約書，惟太祥證券公司竟違反台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第八條規定，於八十七年七月三十日即予以接受融資下單，而被上訴人竟亦違反上開規定，於八十七年八月一日將融資款項新台幣（下同）六百零四萬六千元匯入上訴人股票帳戶中。被上訴人與證券公司間是否有涉及違約墊款，即影響本件融資之效力。
三、被上訴人對於上訴人被他人冒名下單買進之三晃公司股票，縱其融資契約屬實，其無償配股之股利四萬五千五百股，其股票股利率已超過財政部證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第二十二條第二項、第三項及第四項所定百分之二十以上，應係被上訴人之擔保品，依法被上訴人於八十七年十月十三日發配股利時，為保障債權，應依當時有利市價立即予以處分，以使自己債權獲得保障及清償，並確保雙方之權益，且查被上訴人公司之經理賴宏仁亦曾私下找上訴人洽商，表示願處理該四萬五千五百股之股利以償還借款。惟太祥證券公司之承辦人員及被上訴人之賴經理於分配該股利時，竟未依常規立即處理及出售該股票，顯因重大過失未依規定及交易習慣積極處理，且被上訴人及太祥證券公司於八十七年十月十三日出售股票股利時，竟僅出售五百股，其餘四萬五千股竟未於當天成交量較大及高價時賣出，迄股票大跌至九十年七月二十日止均未賣出，致債權遭受重大損失後，始異常向上訴人追償，被上訴人業務顯有重大過失，且其經理違反前揭規定及雙方之約定，因其業務過失造成上訴人後來因股票大跌致擔保品受到重大損失，被上訴人對於其經理人業務上之重大過失，應自己承擔及負損害賠償責任，即不得將該風險歸諸於上訴人，而依法應將該損失自消費借貸額中扣除。
四、本件上訴人究竟被何人冒名下單，其證據在太祥證券公司營業員知之最詳，惟被上訴人及太祥證券公司於該下單證據尚存在時，均未依規定即時向上訴人寄發對帳單及追繳通知單，致上訴人均未能及時提出異議，並調出未下單之證據，遲至近一年，該下單之證據湮滅後，被上訴人始於八十八年七月向上訴人提出催繳之命令，又被上訴人迄今均未能舉證證明曾於八十七年八月五日本件信用帳戶維持率低於法定擔保維持率百分之一百四十時，曾通知上訴人補繳差額及追繳之任何送達證明，乃遲至近一年後之八十八年七月始向上訴人寄出催繳令，而該催繳令亦未據合法送達程序向上訴人之住居所送達，竟故意利用上訴人上班之學校放暑假時，向上訴人無法收受送達之學校送達該催繳令，有違常理。
五、末查，太祥證券公司辦理下單交割及融資之承辦人員明知上訴人在本件中未下單及通過融資契約，竟違反其營業規則及財政部證期會之規定，違約並辦理融資，其中之弊端應由該股款匯入者賴美枝出庭說明即可知端倪。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有
價證券買賣融資融券操作辦法第八條、融資契約、財政部證期會關於證券商辦理有價證券融資融券業務操作辦法、證券存摺各一份為證，並聲請訊問證人賴宏仁、湯清玲及賴美枝，及向台中市第五信用合作社調取賴美枝資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人抗辯其帳戶遭他人使用，卻始終無法舉證冒用者為何人，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自屬無理由。且證人賴美枝對於上訴人指述其利用上訴人帳戶買進「三晃」股票乙節，完全予以否認。可見上訴人所辯，實無足採。
二、上訴人抗辯權值新股部分，因被上訴人經理賴宏仁處理失當，致其損失擴大乙節，據證人賴宏仁暨李良中到庭證述內容以觀，該權值新股之所以未能及時處理，實因上訴人自己之重大過失所致。蓋八十七年間其與訴外人王世定、林振財等人與被上訴人公司協議，對該權值新股部分之處理，應由訴外人暨上訴人等將該新股「留存」於被上訴人公司作為債務擔保；事實上，訴外人均已依協議內容親領股票後轉交證人賴宏仁攜回被上訴人公司留存，惟上訴人早先一步自將該股票領走，縱被上訴人有心為其處理，亦不可得。上訴人自行領取股票在先，現又屢指被上訴人因為業務過失應負過失責任在後，其反覆矛盾，當無法掩其脫免卸責之企圖。
三、退萬步言，依上訴人買進本件三晃股票之時點，被上訴人實無任何法定義務須為上訴人之利益處理該權值新股。上訴人雖辯稱依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法之相關規定，被上訴人應予以處理該權值新股云云，惟查上開辦法係用以規範證券商，對被上訴人「證券金融股份公司」無適用之餘地，是上訴人據以該規定指稱被上訴人應負過失之責，實屬謬誤。另上訴人庭訊時又改稱處理該權值新股，係「業界交易習慣」，卻從未舉證證明該「習慣」確實存在，反以己身未依協議方式處理新股之過失，加諸被上訴人，此導果為因之抗辯，當無參酌餘地。
四、另稽原審調查之結果，上訴人所開立「證券交易帳戶」，光於台中地區即多達十五個帳戶，其中涉及與本件融資三晃股票種類相同者，計有：八十五年九月三日於台安證券股份有限公司買入、八十七年七月八日至十五日於寶盛證券股份有限公司賣出三晃股票一千三百七十四萬九千五百元，八十七年二月二十四日、二月二十七日、四月二十八日、七月四日共計買入三晃股票四萬五千股，金額約為二百九十四萬；上開買進三晃股票時間點，與本件融資買賣時間點相較，其前後相鄰接近，至為明顯，若謂上訴人抗辯本件未下單買進屬實，則何能解釋其於接近之日期所買進相同種類股票之行為？亦即，何有獨漏本件買賣不知情而知其他買賣之情事？顯見上訴人若非因股票虧損不甘損失而意圖卸責，即是其慣於開立多數帳戶供人使用以炒作同種股票；退萬步言，其既於本件融資契約上簽名完成開戶，核其客觀於其名下其他帳戶先後時間點買進相同種類股票之事實，本件上訴人確有買進股票之事實，當可確認。其應負清償融資金額之責，自不待言。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提融資融券代理契約、財政部證券商辦理有價
證券買賣融資融券管理辦法、財政部證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法暨修正歷史延革、訴外人王世定及林振財協議書、訴外人王世定及林振財權值新股股票等件為證。
丙、本院依職權向台中市第五信用合作社函查賴美枝之匯款單及開戶資料。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十七年八月五日簽訂融資融券契約書，上訴人並開立有價證券普通交易帳戶一０六一－六及信用交易帳戶000－0－00000。上訴人於八十七年八月一日以上開信用交易帳戶經太祥證券股份有限公司（下稱太祥證券公司）下單買入三晃股份有限公司股票（下稱三晃公司股票）十三萬股，向伊融資新台幣（下同）六百零四萬六千元，同時提供前揭股票予伊擔保融資債務。其後因該信用帳戶維持率低於法定擔保維持率百分之一百四十，經通知上訴人補繳差額無效，伊乃於八十七年八月十二日依本件融資融券契約第六條第一項約定處分上開三晃公司十三萬股股票（即俗稱斷頭），然伊將該股票出賣，經扣抵處分手續費、融資利息及部分本金後，仍不足一百五十八萬八千八百九十九元，經通知上訴人給付差額，仍未獲置理。伊已就其中二十萬元及該部分利息、違約金取得確定判決，爰依消費借貸之法律關係，再請求上訴人清償剩餘之一百三十八萬八千八百九十八元及自八十七年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之九．七五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金等語。
上訴人則以：兩造雖於八十七年八月五日簽訂本件融資融券契約書，開立一般交易帳戶一Ｏ六一－六、信用交易帳戶000－0－00000，中國信託銀行中港分行帳號0000000000000帳號亦為伊所開立，然伊並未下單融資買進前開十三萬股三晃公司股票；上開中國信託銀行中港分行帳戶之開戶資料，關於服務單位：三晃非伊所填寫；本件融資交易之自備款六百零六萬三千五百二十元，係訴外人林賴美枝所匯入，非伊所匯入；且伊從未收受被上訴人寄發任何催繳通知或太祥證券公司對帳單。此外，太祥證券公司違反台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第八條規定，於八十七年七月三十日即予以接受融資下單，而被上訴人亦違反上開規定於八十七年八月一日將融資款項六百零四萬六千元匯入伊股票帳戶中。被上訴人與證券公司間涉及違約墊款，即影響本件融資之效力；縱本件融資契約屬實，伊無償配股之股利四萬五千五百股，其股票股利已超過財政部證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第二十二條第二項、第三項及第四項所定百分之二十以上，應係被上訴人之擔保品，依法被上訴人應於八十七年十月十三日發配股利時，依當時有利市價立即予以處分，以使自己債權獲得保障及清償，並確保雙方之權益，且被上訴人公司之經理賴宏仁亦曾私下找上訴人洽商，表示願處理該四萬五千五百股之股利以償還借款。惟太祥證券公司之承辦人員及被上訴人之經理賴宏仁於分配該股利時，竟未依常規立即處理及出售該股票，迄股票大跌，致債權遭受重大損失後，始異常向上訴人追償，被上訴人及其經理人業務顯有重大過失，被上訴人對於其經理人業務上之重大過失，應自己承擔及負損害賠償責任，不得將該風險歸諸於伊等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：兩造於八十七年八月五日簽訂融資融券契約書，上訴人並開立有價證券普通交易帳戶一０六一－六及信用交易帳戶000－0－00000，上訴人並於八十七年八月一日以上開信用交易帳戶經太祥證券公司下單買入三晃公司股票十三萬股，向伊融資六百零四萬六千元，同時提供前揭股票予伊擔保融資債務。其後因該信用帳戶維持率低於法定擔保維持率百分之一百四十，經通知上訴人補繳差額無效，伊乃於八十七年八月十二日依本件融資融券契約第六條第一項約定處分上開三晃公司十三萬股股票（即俗稱斷頭），然伊將該股票出賣，經扣抵處分手續費、融資利息及部分本金後，仍不足一百五十八萬八千八百九十九元，上訴人現經主管機關准予備查之融資利率為百分之八．五至百分之九．七五，經通知上訴人給付差額，仍未獲置理。伊已就其中二十萬元及該部分利息、違約金取得確定判決等情，業據提出融資融券契約書、太祥證券公司合併買賣報告書暨交割憑單、台灣台北地方法院民事判決暨確定證明書、及被上訴人八十七年九月二十二日（八七）富金業發字第二九六號函各一件為證（見一審卷十頁至十六頁），上訴人對上開融資融券契約書與融資利率及被上訴人已就其中二十萬元暨利息、違約金部分取得確定判決之事實，並不爭執，卷十頁至十四頁），惟否認其曾向被上訴人以融資方式購買上開三晃公司股票十三萬股云云，查：
本件負責經手買進上開三晃公司股票之太祥證券公司台中分公司於九十年一月十五日函之說明暨檢送之委託書、該公司客戶交易明細表所載，上訴人於太祥證券公司台中分公司開設之上開信用交易帳戶，確於八十七年七月三十日曾以電話委託，以向被上訴人融資交易之方式自證券交易所買進三晃公司股票十三萬股，該下單買賣之事實已經證券公司營業員湯清玲記載於委託單屬實，該委託單上記載之帳戶號數與上訴人所開立之一般交易帳戶帳號相符（見一審卷一二三頁至一二五頁），太祥證券公司台中分公司營業員湯清玲並到庭證稱：下單買賣股票一般均是以電話下單，營業員會詢問下單者之姓名、交易帳號，本件是依委託買進三晃公司股票等情在卷（見一審卷頁七二頁），依台灣證券交易所依證券交易法第一百五十八條第二項規定之台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定，證券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話、IC卡、網際網路或當面委託，方得填、印製證券交易法第八十七條規定之委託書承辦之。委託人或其代理人買賣證券以書信、電報或電話委託者，由證券經紀商受託買賣業務人員填、印製委託書並簽章。是證券公司受理委託人下單買賣有價證券，毋庸委託人親自到場，僅需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託買賣業務人員填製委託單即可。本件太祥證券公司台中分公司受託業務人員於受託後已經填具委託交易證券名稱、買入股數、限價、交易帳號、委託時間、委託方式及受託買賣業務人員及其代碼等，此有附卷之上開太祥證券公司九十年一月十五日函所附之委託書可稽，則太祥證券公司台中分公司均依前開主管機關之規定受託買入本件三晃公司股票並無不合。至上訴人聲請調取本件於八十七年七月三十一日以融資方式委託買進三晃公司股票交易之下單買入股票之錄音，已逾保存期限，太祥證券公司無法提供，此有太祥證券公司九十年一月十五日函乙份在卷可稽（見一審卷一二三頁），且查股票下單買賣毋庸本人親自為之，已如前述，是該錄音帶是否能調取，核與本事件待證事實無關。
本件上訴人既已在太祥證券公司台中分公司開設買賣股票之帳戶，且與被上訴人簽訂融資融券契約，並於八十七年八月一日匯入其在中國信託商業銀行中港分行設於太祥證券公司台中分公司收付處000000000000之交割專用帳戶六百零六萬三千五百二十元之自備款（見一審卷九七頁至九八頁），另向被上訴人融資六百零四萬六千元之方式委託買進前開三晃公司十三萬股之股票，並已完成交割，該買賣價金及股票皆置於上訴人前開專用帳戶及股票集中保管帳戶內，亦即置於上訴人得任意使用之狀態，倘非上訴人自己使用該信用交易帳戶買進，則必為上訴人允許他人使用其帳戶，否則他人又如何能知悉其帳戶，如何冒用？況他人如事先未徵得上訴人之同意而冒用其帳戶時，擅將資金或股票置於上訴人之帳戶，將冒上訴人得隨時予以處分之風險。而上訴人以融資買進本件三晃公司十三萬股之股票，其融資自備款六百零六萬三千五百二十元係於八十七年八月一日自台中市第五信用合作社（現已改制為合作金庫銀行中權分行）林賴美枝之帳戶匯入上訴人在中國信託商業銀行中港分行設於太祥證券公司收付處000000000000之交割專用帳戶等情，此有中國信託商業銀行中港分行之函二件暨檢附上訴人帳戶往來明細表一件及合作金庫銀行中權分行九十年十月二十二日九十合金中權字第三八六號函暨檢附匯款書各一附卷足按（見一審卷九七頁至九八頁、一四六頁至一四七頁、本院卷一○二頁至一○五頁），並於同日支出六百零六萬三千五百二十元配合被上訴人之融資辦理股票股款交割。證人林賴美枝於本院雖證稱：是我匯的，但時間已久，為何匯款做何用途，我已經不記得了，我雖認得上訴人，並不熟識。我沒有以之做為自備款買進三晃公司十三萬股股票，當時是何人叫我匯款的不記得了，我也沒有借錢給上訴人，也沒有持有上訴人之借據，：：我也沒有盜用上訴人的帳戶買股票。法官問：你匯入六百多萬元，不怕被上訴人領走？）答：我不知道等語在卷（見本院卷一一一頁至一一三頁），惟衡之常情，如上訴人未允許其使用該帳戶或向其借用上開自備款項，林賴美枝又如何得知其在太祥證券公司台中分公司買賣股票之帳戶，與設於公司之中國信託商業銀行中港分行之帳戶並匯入上開自備款及設於被上訴人之融資帳戶並向被上訴人辦理融資？而林賴美枝匯入前開自備款金額達六百餘萬元，其竟稱未借用上訴人之帳戶買進股票，亦未借款予上訴人，不知係何原因匯入該鉅款云云，顯係避就之詞，殊無可採。然由其匯款之過程觀之，亦足見訴外人林賴美枝不是借用上訴人之帳戶融資買進上開股票，即係出借上開自備款六百零六萬三千五百二十元予上訴人之人，情至明顯，且上訴人於證人林賴美枝到庭作證後，並未再指該證人冒用其帳戶買進系爭三晃公司股票（見本院卷一一二頁至一一三頁），參以：上訴人所舉證人李良中到庭證稱：甲○○（即上訴人）大約在民國八十七年間找我一起約賴宏仁（即被上訴人公司業務一部經理）在台中市○○路龍心百貨公司對面一家餐飲店見面，主要是談處理股票股利的事情，賴經理要求甲○○同意將所有的股票股利交給富邦證券金融公司（即被上訴人）控管處理，甲○○原則上同意了等語（見本院卷一二九頁），上訴人亦稱：股票股利總共四萬五千五百股，我與李良中一起去（台北）把股票領回來，當天我將股票存在台中太祥證券公司我的集保帳戶裡面，我在股票及過戶聲請書上都蓋好章才存進集保帳戶裡面，我立刻打了電話給富邦證券公司（見本院卷一三○頁）等情觀之，上訴人於事後既主動邀約被上訴人公司主管部經理洽談以股票股利交被上訴人處理抵債事宜，事後爽約並先行領走上開股票股利存入其在太祥證券公司台中分公司集保帳戶，益見本件向被上訴人公司融資買進前開三晃公司十三萬股股票，係上訴人向林賴美枝借用上開自備款所買進，要屬信而有徵。上訴人空言否認為其本身所買進，係林賴美枝所冒用買進云云，殊非可採。又上開股票縱係上訴人同意訴外人林賴美枝使用其帳戶為信用交易行為所買進，則上訴人授權他人融資融券買賣股票所產生之風險，亦應由上訴人承擔之。另上訴人辯稱：本件三晃公司股票事後獲無償配股之股利四萬五千五百股，已超過財政部頒證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第二十二條第二項、第三項及第四項所定百分之二十以上，應係被上訴人之擔保品，被上訴人於八十七年十月十三日發配股利時，為保障債權，應依當時有利市價立即予以處分，以使自己債權獲得保障及清償，並確保雙方之權益，且查被上訴人公司之經理賴宏仁亦曾私下找上訴人洽商，表示願處理該四萬五千五百股之股利以償還借款。惟太祥證券公司之承辦人員及被上訴人之賴經理於分配該股利時，竟未依常規立即處理及出售該股票，顯因重大過失未依規定及交易習慣積極處理，迄股票大跌至九十年七月二十日止均未賣出，致債權遭受重大損失後，始異常向上訴人追償，造成上訴人後來因股票大跌致擔保品受到重大損失，被上訴人對於其經理人業務上之重大過失，應自己承擔及負損害賠償責任，即不得將該風險歸諸於上訴人，而依法應將該損失自消費借貸額中扣除一節，惟非但為被上訴人所否認，且查：上訴人所引財政部所頒證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第二十二條第二項、第三項及第四項之規定，該操作辦法已明示僅適用於證券商，被上訴人係證券金融公司，並非證券商，自不適用該操作辦法。是上訴人謂前開股票股利亦在被上訴人擔保品之範圍云云，要非有據。又上訴人所舉證人賴宏仁（即被上訴人公司營業一部經理）證稱：（八十七年間）確實有（與上訴人）約在那裡（即台中市○○路龍心百貨公司對面一家餐飲店）談沒錯，：：十三萬股股票在談的時候已經賣掉了（即已由被上訴人予以斷頭抵債），還欠我們，當時是談股利的部分，就是配到股利時間股利的股票交給我們扣款（即抵債），賣時上訴人還要寫過戶聲請書並蓋章我們才能賣出。股利發下來時進入他（即上訴人）的戶頭，大約有五十張上下（每張一千股），我們無權處理他的股票（意即不在質權擔保範圍內），他沒有交給我們，：：但至今他都沒有交給我們。：；我們的約定是將股票股利現股交給我們控管，賣時仍然要甲○○處理指定時間，否則我們不能賣，結果他沒有將現股交給我們，他是存入了集保帳戶裡面了。：：當天在台中自由路餐廳約談，除了甲○○外尚有另外二位客戶，也是相同情形，也是買三晃公司股票，也同意將所領股利現股交給我們，只有甲○○沒有交給我們，其他二位都有依照約定將現股交給我們，我們約好一起去領股票，結果甲○○沒有依約定自己先去把股票先領走了等情；上訴人亦自認稱：股票股利總共四萬五千五百股，我與李良中一起去（台北）把股票領回來，當天我將股票存在台中太祥證券公司我的集保帳戶裡面，我在股票及過戶聲請書上都蓋好章才存進集保帳戶裡面等語（見本院卷一二九頁至一三一頁）；由上觀之，上開股票股利係於被上訴人處分前開擔保品即三晃公司股票十三萬股後不足清償融資借款，嗣後上訴人於向三晃公司領取後，既未依約定交給被上訴人控管，並指定賣出該股票股利之時間，以供抵償被上訴人之債權，竟直接存入上訴人於太祥證券公司台中公分司之集保帳戶內迄今，被上訴人自無從加以處分。足見上訴人辯稱：上開股票股利至九十年七月二十日被上訴人尚未代為賣出抵債，造成上訴人後來因股票大跌致擔保品受到重大損失，被上訴人對於其經理人業務上之重大過失，應自己承擔及負損害賠償責任，即不得將該風險歸諸於上訴人，依法應將該損失自消費借貸額中扣除云云，亦非可取。上訴人另辯稱：被上訴人於民國八十七年八月五日簽訂融資融券契約書，惟太祥證券公司竟違反台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第八條規定，於八十七年七月三十日即予以接受融資下單，而被上訴人竟亦違反上開規定，於八十七年八月一日將融資款項新台幣（下同）六百零四萬六千元匯入上訴人股票帳戶中。被上訴人與證券公司間是否有涉及違約墊款，即影響本件融資之效力云云，亦為被上訴人所否認，且查：依被上訴人與太祥證券公司所簽融資融券代理契約第一條第一項之約定：一、委任事項：乙方（即太祥證券公司）應依甲方（即被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意為甲方辦理左列事項：（一）投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：１、向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條約，並提供投資人相關書面資料。２、投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及。：：等等（見本院卷七二頁）。準此，上訴人於開立本件信用交易帳戶簽立文件後，即由訴外人太祥證券公司台中分公司代為檢查並轉送契約暨開戶申請表予被上訴人，並視上訴人所提供之財力證明以初步決定是否准予進行融資買賣，則被上訴人於收受該代檢轉送之契約時，往往為實際開戶數日之後，故本件上訴人下單買進前開三晃公司股票之日期為八十七年七月三十日，被上訴人收受該契約正本後尚須經形式審核程序，方於該契約上蓋上收文日期章。足見本件融資信用交易帳戶之開戶日期與上訴人實際下單時間未盡相符，乃理所當然。上訴人指被上訴人為違約墊款云云，要非足取。
上開信用交易帳戶所為融資買進十三萬股三晃公司股票，既為上訴人或其同意使用之人所為，則該信用交易帳戶為買進上開三晃公司股票於八十七年八月一日向被上訴人融資六百零四萬六千元，自為被上訴人依本件融資融券契約第四條第二項約定融資予上訴人之款項。據該融資融券契約第七條第一項、第二項及第三項約定，被上訴人應向上訴人收取融資利息，其利率由被上訴人訂定報請主管機關備查。前項利息按被上訴人融資成交日後第二營業日迄清償日前一日之日數計算，利率如經調整時，上訴人融資尚未結清部分，被上訴人均按調整之日起按調整後利率計收利息。融資利息應於被上訴人償還融資時，本息一併償還，被上訴人如超過約定期限未償還融資，上訴人並按上開核定利率計收百分之十違約金。現行被上訴人訂定經主管機關准予備查之利率為百分之八．五至百分之九．七五。上訴人並提供該股票十三萬股予被上訴人擔保融資債務，嗣因市場價格變動，致擔保維持率不足本件融資融券契約第五條約定百分之一百四十，被上訴人依融資融券契約第五條第二項約定，通知上訴人補繳差額，未經上訴人置理，被上訴人依融資融券契約第六條第一項約定於八十七年八月十二日處分擔保品即上開三晃公司股票，處分所得金額經依上開融資融券契約第六條約定扣除手續費，再抵充上訴人融資依融資融券契約第七條第一、二及三項約定應付之違約金、利息及本金，上訴人尚積欠被上訴人一百五十八萬八千八百九十九元及如聲明所示之利息、違約金，上訴人主張依上開融資融券契約第六條第一項約定，就此不足額仍應負補足之責，即無不合。上訴人雖抗辯：其從未收受被上訴人之催告函，惟縱被上訴人於上訴人擔保維持率不足百分之一百四十時，未經催告即處分上訴人提供之擔保品，然此僅為被上訴人是否違反約定對上訴人應否負損害賠償之別一問題。按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文。被上訴人依本件兩造所訂融資融券買賣契約第四條第二項之約定，於上訴人以上開信用交易帳戶融資買進上開三晃公司股票，借貸予上訴人六百零四萬六千元，被上訴人就上開三晃公司股票以擔保不足兩造約定之維持率為由予以處分，然處分後所得款項，仍不足清償上訴人所積欠之債務，不足清償之金額計一百五十八萬八千八百九十九元及如原判決主文第一項所示之利息、違約金（其中二十萬元部分已判決確定）。被上訴人依兩造所訂融資融券契約第五條、第六條第一項之約定，請求上訴人負清償借款之責，自屬有據。
從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付未判決確定之一百三十八萬八千八百九十九元及自處分擔保品後之八十七年八月十四日起至清償日止按上開約定之利率即年息百分之九．七五計算約定之利息暨按前開利率百分之十計算之違約金，為有理由，應予准許。
至上訴人聲請訊問證人王世定、林振財以訊明其股票被斷頭後，其與被上訴人公司經理賴宏仁洽談以股票股利交被上訴人控管抵債之經過，核與本件待證事項無關，另兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額准許之。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。