臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六七二號
上 訴 人 丁○○上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴 人 丙○○○右當事人間確認合夥及信託關係存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月七日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第七四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔十分之九，餘由上訴人乙○○、甲○○共同負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人起訴請求確認其與上訴人丁○○、乙○○、甲○○之合夥團體與丁○○間就坐落台東縣○○里鄉○○段第四八○地號及秀山段第九六九地號土地（下稱系爭土地）有信託關係存在，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是本件訴訟雖僅上訴人丁○○提起第二審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於同造之其他當事人，爰併列乙○○及甲○○為上訴人。
二、本件上訴人乙○○、甲○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，對他造未到場人乙○○、甲○○由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：其於民國七十七年初，欲購買系爭土地，因資金不足，經上訴人甲○○介紹，邀得乙○○、丁○○口頭同意共同出資，而為爭取時效，被上訴人先於同年二月六日提供新台幣（下同）五百萬元現金，由甲○○出名與地主林赤獅及郭玉燕簽約，事後丁○○以其缺錢為由有意退出，被上訴人再邀訴外人李俊男出面勸說，因李俊男同意擔任丁○○向銀行貸款之連帶保證人，丁○○乃打消退出之意，兩造及李俊男並於七十七年三月九日約定將買賣價金二千五百萬元平分為五股，由五人各認一股即五百萬元，合夥購買系爭土地進行開發，除將原記載買主為甲○○一人之土地買賣契約加入其他四人姓名外，另立協議書約定合夥之相關事宜，且將系爭土地信託登記於丁○○名下。嗣丁○○認前開協議條件對其不利，委由其法律顧問黃顯民律師另擬具七十七年三月二十日之合夥契約書，囑其他合夥人換約，又李俊男應出資之五百萬元係由丁○○代墊，其未能於七十七年八月二十日前償還丁○○，依前開合夥契約書第三條約定，李俊男即退出該合夥，其原有股份由丁○○一人承受。詎丁○○竟起侵吞土地之念，自七十九年九月起，否認兩造間有合夥及信託關係存在，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，爰提起本件訴訟請求確認等情。原審判決㈠確認兩造間就系爭土地之合夥關係存在㈡確認被上訴人與上訴人丁○○、乙○○、甲○○之合夥團體與丁○○間就系爭土地有信託關係存在，而駁回被上訴人其餘之訴，丁○○不服，就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明駁回對造之上訴，又被上訴人就其敗訴部分（即確認其與甲○○就系爭土地之合夥關係存在部分）未據聲明不服，已告確定。
二、上訴人丁○○則以：甲○○從未否認被上訴人主張之合夥及信託關係存在，被上訴人列甲○○為被告，係當事人不適格，且無即受確認判決之法律上利益。又兩造間之契約雖名為「合夥」，然無經營共同事業之實質內容，亦未指定合夥業務之執行人，應僅係單純出資購買土地持分權利之「合資」關係，且系爭土地迄今仍未有任何開發行為或計劃，自非民法第六百六十七條所指之「合夥」，況被上訴人並未有出資之意，該合夥契約因欠缺「出資之合意」，亦非有效。再者，縱兩造間之合夥契約有效，因上訴人與合夥間之信託關係僅係以上訴人為「人頭」，規避土地法第三十條禁止無自耕能力人取得農地所有權之規定，為消極信託，亦屬無效。另被上訴人未曾真正出資五百萬元支付定金，違背「合夥」契約之義務，且被上訴人未曾代墊甲○○應出資之五百萬元，甲○○本人亦未出資五百萬元交付地主郭玉燕或合夥團體，被上訴人及甲○○均因未履行出資義務而被開除，合夥契約業已於七十九年十二月七日解除等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決不利於丁○○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人乙○○、甲○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭之事實：查本件被上訴人主張兩造與訴外人李俊男於七十七年三月九日訂有協議書，共同出資購買系爭土地，並約定系爭土地暫登記於上訴人丁○○名下，兩造及訴外人李俊男復於七十七年三月二十日訂有合夥契約書，合資購買系爭土地，約定將系爭土地登記於上訴人名下之事實，業據提出協議書、合夥契約書各一份、土地登記謄本二份為證（見原審卷一第二０－二十三頁），上訴人就前開契約形式上之真正並不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠本件是否得提起確認之訴？㈡兩造七十七年三月二十日所訂「合夥契約」之性質如何？㈢該契約是否仍有效存在？㈣合夥契約是否已解除？經查：
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言．．．」最高法院八十六年台上字第三０五０號著有判例可考，本件上訴人丁○○否認被上訴人有合夥關係，及土地登記信託關係，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，其提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益，得提起本件確認之訴。惟其請求確認合夥關係部分，非屬於固有之必要共同訴訟，無庸一同起訴一同被訴，上訴人乙○○原審判決敗訴後，未聲明上訴，甲○○並不否認被上訴人之合夥關係，上訴人丁○○主張將彼二人列為上訴人，尚非可採，此部分彼二人並非上訴人。至於確認信託關係存在部分，因有合一確定之必要，彼二人仍應列為上訴人，先予敘明。
㈡按「合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第
一項定有明文。故合夥之目的在乎經營共同事業。本件兩造．．．合資購買土地，其目的在出售牟利．．．，各出資人既有以販賣土地牟利為其共同目的，依上說明，其成立之契約，自屬合夥。」（最高法院八十六年度台上字第二八五二號判決意旨參照），查本件兩造及訴外人李俊男於七十七年間先後訂有協議書、合夥契約書（見原審卷十九至二十一頁），而七十七年三月二十日所訂之合夥契約書第六條即載明其等於七十七年三月九日所簽訂之協議書同意解除作廢，足認前開協議已因前開合夥契約之訂立而失其效力。又查前揭合夥契約，非僅以「合夥契約」為名，並於該契約中開宗明義即載明：「立合夥契約書人丁○○、丙○○○、乙○○、甲○○、李俊男，茲為合夥出資購買後列不動產．．．」等字樣，並於第二條中約定各人所應負之出資額，復於第四條、第五條中就出資購買之不動產處分之限制，及定有於該合夥購買之不動產，未全部處分前，各合夥人不得請求合夥財產之分析定有明文，皆與合夥契約概念無悖，而兩造及訴外人李俊男前於七十七年三月九日訂立，嗣於前開合夥契約中合意終止之協議書，更清楚載明兩造及訴外人李俊男係共同出資購買系爭土地及開發事宜而訂立該協議，雖該協議嗣於合夥契約中經合意解除，然參以證人即草擬前開「合夥契約」之黃顯民律師於原審到庭證稱：「被告丁○○請我幫忙擬原證三的合夥契約書時，有給我看過原證二的協議書。因為原證二的契約書未經律師見證，且據丁○○告知契約書的五人中，其中二人似乎沒有辦法立即付款，由丁○○代墊款項，代墊款項之返還期限及未返還之法律效果於協議書中未明訂，故丁○○希望於合夥契約中再寫明」、「當時雙方的意思應該是合夥，所以我在原證三的契約上有註明。
就合夥契約載明購買不動產之目的為何我已經記不得了」、「被告丁○○所提未付款之二人為乙○○及李俊男，我印象中丁○○似乎並沒有要求不可將共同開發土地之事宜載入合夥契約書內」、「我有看過原證一的契約，但是在擬原證三合夥契約之前或之後我記不得了」、「依據我的瞭解，合夥除了共同出資外，另外還要有合夥的目的才能稱之為合夥，我在原證三中載明合夥字樣是因為我認為他們有合夥的意思」等語（見原審卷二第十一頁）；又本件兩造購買土地，其目的在出售後牟利或經開發後出售牟利，兩造既有以販賣土地牟利為共同目的，則本件兩造間所訂之合夥契約，揆諸前揭判決意旨，應認系爭契約為合夥契約。
㈢系爭合夥契約仍有效存在：
⒈上訴人丁○○抗辯稱被上訴人自始即無出資購買系爭土地之意一節，則為被上
訴人所否認，姑不論被上訴人於訂立前開合夥契約之初，是否果有出資之意，然依民法第八十六條之規定，表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效，但其情形為相對人所明知者，不在此限，是縱被上訴人於訂立前開合夥契約之際，並無為該意思表示拘束之意，上訴人未舉證證明為相對人所明知其所為合夥之意思表示，亦不因此而無效，是尚難逕以被上訴人無出資之意，而認該合夥契約並未成立，又合夥為諾成契約，只須合夥人間意思表示一致，合夥契約即為成立，至於是否有積欠出資額，此乃合夥向合夥人追討出資額之問題，並不因合夥契約成立後，未出資即否定合夥契約之成立，本件系爭合夥契約已有效成立已如上述，縱被上訴人未出資，亦不影響合夥契約之成立。
⒉上訴人抗辯本件係屬「消極信託」云云，然查．．．兩造及訴外人李俊男間既
有出資經營共同事業之合意前已述及，則彼等間即成立一合夥團體，然因合夥團體並無權利能力，自無受土地所有權登記之能力，其等約定將合夥財產即出資購買之系爭土地登記於合夥團體構成員之一即上訴人丁○○名下，自有正當目的，自非消極信託之脫法行為。且上訴人丁○○所引最高法院八十八年台上字第三０四一號及七十一年台上字第二０五二號判決所示，必須「凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時」，始屬消極信託而可能成為脫法行為。系爭合夥契約書第四條既明定：關於本件合夥購買不動產之處分，應經合夥人三人以上之同意行之，可見受託之上訴人就系爭土地如何處分，有其表決權，自無消極信託及脫法行為可言；遑論上訴人實際上更掌控、保管系爭土地之所有權狀及買賣契約書，絕非僅有登記之名義而已，該信託關係顯然合法有效。上訴人丁○○為本件合夥之合夥人，係為合夥之目的受託登記為系爭土地所有權人，乃竟自比為「人頭」，殊屬無稽。至於有自耕能力與無自耕能力者合夥購買農地，與出賣人約定登記為有自耕能力之合夥人承受，法律並無禁止，其因合夥而將農地信託為合夥人中能自耕者所有，自亦不違反上開規定立法目的，要無脫法行為可言。
⒊按訴外人李俊男應出資之五百萬元，上訴人丁○○同意先予代墊，惟約定李俊
男應於七十七年八月二十日以前全部一次償還上訴人丁○○，屆期如無法全部清償，李俊男同意無條件退出合夥，並放棄一切權利，其合夥股份部分，由被上訴人及上訴人丁○○平均承受，觀諸兩造及訴外人所訂之合夥契約第三條之約定至明。合夥契約成立之際，構成員為兩造及訴外人李俊男前已述及，又查：訴外人李俊男並未依前揭約定於七十七年八月二十日前將上訴人丁○○為其所為之墊款返還一節則為兩造所不爭執，並有台北二支郵局第一四四號存證信函、第二０八號存證信函在卷為憑（見原審卷一第二十四頁），是依前揭合夥契約之約定，李俊男因未履行其出資義務，已退出該合夥關係。
⒋按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人，但轉讓
於他合夥人者，不在此限，兩造及訴外人李俊男所訂前揭合夥契約第六條定有明文，此與民法第六百八十三條規定亦同。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第八十七條第一項亦定有明文。經查：
⑴被上訴人與上訴人甲○○雖於七十七年八月三十一日訂立協議書，甲○○將
其合夥股份轉讓於被上訴人，有協議書一份在卷為憑（見原審卷一第二十五頁），然被上訴人僅辯稱其與甲○○間實無轉讓合夥股份之真意，僅係為安撫訴外人李俊男所為等情，核與甲○○於臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件中陳稱：「．．．合夥後，乙○○與李俊男衝突，丁○○叫我去問李俊男，說要其退出，要給李俊男二百萬元，但李俊男不肯，反李願意時，賴又不肯付了，只願給李某五十萬元，李又不肯，我為了安撫李俊男，所以與丙○○○訂了協議書，事實上我並未拿到五十萬元，只是要誆李俊男．．．」、「這是要做給李俊男看的，誆他的」等語（見臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件八十三年三月一日準備程序筆錄），足認該轉讓股份之協議，為甲○○與被上訴人通謀虛偽所訂立，自屬無效，是甲○○仍為合夥人，並未退出合夥關係。而上訴人丁○○既於前案臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件中自承不知該股份轉讓協議之存在，自無是否得以該契約無效對抗上訴人丁○○之問題。
⑵又乙○○雖曾於八十一年四月二十八日以北投郵局第二一九號存證信函致函
被上訴人，上載有：「‧‧‧本人深感愧對丁○○，且因本人亦無力返還丁○○為本人代墊之款，乃向丁○○表示放棄合夥契約所得享之權利，本人之五分之一股份由丁○○承受．．．」等字樣（見原審卷一第五十四頁），然上訴人丁○○於本案中從未主張其已受讓乙○○之股份，是彼二人間究竟有無轉讓股份之合意實屬有疑；而乙○○於原審法院審理時從未到庭，然觀諸其於臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件調查時，就其究於何時退出合夥關係，並將其股份轉讓予上訴人丁○○，即陳稱因年事已高不復記憶，惟又陳稱七十九年十月一日上訴人丁○○發函催告被上訴人履行合夥出資義務前即已退出合夥等詞（見臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件八十三年二月十五日準備程序筆錄），然佐以卷附八十一年十月十三日板橋郵局第二七八四號存證信函（見原審卷一第五十七頁），乙○○於八十一年十月十三日仍以合夥人自居，與上訴人丁○○共同發函被上訴人及甲○○，且乙○○於前開臺灣高等法院花蓮分院準備程序中則陳稱：該存證信函係上訴人丁○○要其蓋章等情，足認上訴人丁○○與乙○○間並無轉讓合夥股份之合意，是乙○○自仍為合夥人。
⑶是則甲○○、乙○○仍為系爭合夥之合夥人。
㈣合夥契約是否業已解除：
⒈按合夥人之開除，以有正當理由為限，應以他合夥人全體之同意為之，並應
通知被開除之合夥人，民法第六百八十八條第二項定有明文。因開除對被開除者有重大之有形及無形之影響，故以他合夥人全體同意為必要，而為防止合夥人間派系對立，少數者即得將多數者開除之弊，故解釋上不得以一合意同時開除二以上之合夥人（參見史尚寬著債法各論第六九一、六九二頁及最高法院二十年上字第一六八二號判例意旨）。經查：上訴人丁○○雖抗辯稱被上訴人及甲○○並未實際出資，業經開除，並提出板橋郵局八十一年十月十三日第二七八四號存證信函（見原審卷一第五十七頁）為憑，姑不論被上訴人及甲○○究有無履行其出資義務，上訴人丁○○、乙○○以一存證信函同時表示開除被上訴人及甲○○二合夥人之意，揆諸前揭說明，該開除顯未合法，自不生開除之效力。
⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給
付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條分別定有明文。又按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項、第二項亦規定甚明。復按合夥出資義務之履行，就他合夥人言，係出資請求權，乃指每一合夥人對於他合夥人請求其向合夥團體出資之權利，出資義務履行之對象係合夥團體，而非各合夥人，如合夥人被選任執行合夥事務時，固得代表合夥接受合夥出資之履行，倘未選任業務執行人時，合夥人全體有共同執行業務之權限，則出資義務履行之對象應係他合夥人全體。經查：系爭合夥契約並未約定各合夥人應於何時履行其出資義務，亦未選任合夥業務執行人，觀諸前開合夥契約甚明；又觀諸卷附上訴人丁○○於七十九年十月一日致被上訴人之台北郵局第一一八七二號存證信函（見原審卷一第二十九頁），係以個人名義催告被上訴人於七日內向其個人履行被上訴人與甲○○之出資義務，揆諸前揭說明，該催告自不生合法催告之效力，既未經合法催告，受催告人就其等合夥出資之履行義務，自因未逾履行期限，而尚不負遲延責任，則縱被上訴人、甲○○並未履行其等出資義務，上訴人丁○○、乙○○於八十一年十月十三日向被上訴人、甲○○為解除合夥契約之表示，亦不生合法解除合夥契約之效力。
⒊綜上，系爭合夥契約並未解除。
五、綜上所述，上訴人之抗辯委無可採。被上訴人請求確認被上訴人與上訴人及視同上訴人間系爭土地之合夥關係存在，即非無據；又被上訴人與上訴人及上訴人乙○○、甲○○四人成立系爭合夥關係，而合夥所買受之系爭土地登記為上訴人丁○○之名下，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷一第二十
二、二十三頁），則被上訴人請求確認其四人之合夥團體與上訴人丁○○就系爭土地有信託關係存在，二項請求之確認，均於法有據，原審判決除甲○○對合夥並不否認，認欠缺權利保護要件，予以駁回外，均准予確認，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。又關於確認合夥關係存在部分，並無庸全體合夥人一同起訴或一同被訴，甲○○於原審業已駁回此部分之訴，上訴人上訴亦無庸再列甲○○為上訴人，乙○○部分對原判決亦無異議，未聲明上訴，亦無庸列為視同上訴人，已如上述，再予敘明。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。