臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六九五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 康福建設事業股份有限公司法定代理人 蔡陳相而右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三一三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾貳萬元及自民國八十九年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百零一萬二千元，即自起訴狀繕
本送達翌日即民國（下同）八十九年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠企業經營者為專門職業之建築商，對各項建築法規知之甚詳，基於消費者
保護法第二十二條前段規定之精神，其應在廣告上明確告知消費者或向消費者充分說明，「隔層」與「夾層」在建築法令規範上究竟有何不同，並向購屋之消費者明確告知「夾層之施作係違反建築法令之行為」，將可能遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，而不得僅以其在買賣契約書上對系爭建築物二次施工所使用之材料有一定之限制，並言明須遵守有關建築法令之規定，甚至約明系爭建築物二次施工之合法性由購屋之消費者自行負責等為理由，意圖逃避其商業廣告構成詐欺之責任。
㈡系爭「康福潭天天廈」因有住戶為二次夾層施工，而遭建管單位勒令拆除
之事實。被上訴人諉稱系爭房屋可依建築法第七十七條之二規定為合法室內裝潢云云，顯悖離事實。
㈢系爭買賣契約第七條第四款雖約定裝潢之合法性由上訴人負責，即在減輕
或免除企業經營者所負之義務或責任，依消費者保護法第二十二條及民法第二百四十七條之一第一款規定，該約定應屬無效。又，上開條款係屬異常條款，且被上訴人違反審閱期間規定，依消費者保護法第十四條及消費者保護法施行細則第十一條第二項前段規定，該買賣契約第七條第四款規定亦不構成契約內容。
㈣被上訴人雖抗辯「其從未承諾買賣標的之建築物可合法興建夾層屋，買賣
契約書上亦未有任何關於夾層屋之文字記載」，但此項抗辯與「其行為是否足以使購屋之消費者誤信所購買者係將來得自費合法興建夾層之建築物」，二者間無必然之關聯性，蓋其行為是否成立詐欺之判斷，與其是否層允諾系爭建築物可為夾層之施工無關。
㈤被上訴人復辯稱系爭建築銷售期間，正值新聞報導消費者因購買夾層屋引
起糾紛階段，上訴人既有閱讀中國時報即應於購屋時自行判斷系爭房屋是否為合法建築云云。惟被上訴人此舉無疑將企業經營者應盡之告知義務轉嫁予消費者，並藉契約第七條規定為規避詐欺行為之責任。況上訴人因任職空服人員，大部分時間均在國外執勤，且平日閱報習慣僅閱讀有興趣之運動新聞，是以，根本未見聞該段期間關於夾層屋糾紛之新聞。
㈥上訴人於八十九年四月二十九日最後一次繳款完畢，前往系爭預售屋工地
參觀房屋裝潢時，懷疑系爭房屋無法為合法夾層二次施工，立即委請律師於同年五月十八日發函請求被上訴人提出系爭房屋合法夾層之證明，遭被上訴人拒絕，上訴人始明白被上訴人於訂約時即刻意隱匿無法合法二次施工之事實，卻以廣告招徠消費者購買夾層屋，上訴人深感受詐欺而陷於錯誤始與之訂立契約，乃委請律師寄發台北八支局郵局存證信函第三六四號通知被上訴人為撤銷系爭買賣契約之意思表示。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提契約鑑證書一紙、臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第八一九號民事事件筆錄一份、臺北縣政府工務局八十九年一月十八日八八北工施字第Ｍ六九九三號函一紙、廣告三份為證，並聲請訊問證人黃葆華，及調閱臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第八一九號返還價金民事全卷，暨向臺北縣政府工務局調閱捌貳店建字第五九一號建造執照及玖拾店使用字第零伍柒號使用執照卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠對於上訴人主張現場之樣品屋有上、下隔層（但非樓中樓）、平面配置圖
、廣告單之記載，及對原證十號之證據，並不爭執。但否認上開樣品屋及廣告為「夾層」，且「空間遊戲」之海報，並非被上訴人之廣告。㈡查消費者保護法第廿二條後段之規定，乃基於保護消費者權益之立場，禁
止企業經營者在廣告上、契約書或契約附屬文件上聲明或表示該廣告僅具參考價值，以排除廣告內容成為其日後履行契約義務之範圍。該規定既然是以保護消費者為目的，其禁止之對象應只限於利用商業廣告推銷商品或服務之企業經營者，而不及於被保護之消費者，被保護之消費者應可拋棄法律之保護，而同意排除廣告內容成為契約內容之一部分。換言之，企業經營者固然不得單方面於廣告、契約書或契約附屬文件上表示排除廣告內容成為契約內容之一部分，但如該排除之表示業經消費者同意時，解釋上應認為廣告內容即不構成契約內容之一部分，即尊重當事人私法自治之表現，不致使契約雙方當事人在訂立契約之諮詢、考量、磋商與讓步，因建商之廣告與之衝突而化為烏有，亦有敦促當事人在個別契約時，應具備一定常識或知識，不得將消費者保護法第廿二條之規定視為帝王條款，縱然兩造已有明文約定，卻託藉廣告之內容，誤植並推翻當事人在締約時之真意。
㈢被上訴人提出之廣告，並無夾層之約定，且無可施作合法夾層之承諾與保
證，均屬室內裝潢，屬「要約誘引」之性質，上訴人指為買賣契約重要內容，且為契約之一部分，而可排除契約第七條第四款約定之適用，當屬無稽。
㈣系爭買賣契約第七條第四款之約定，其本質係認知性及提示性之條款，目
的在提醒上訴人對該問題之相關法規之查詢，以盡其認知之義務，並非效力之規定。上訴人指該項記載應屬無效等語，容有誤解。至公平交易委員會雖認定被上訴人廣告文宣為「對建物夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵」，惟公平交易法係在規範「事業」及「事業」爭取交易之「行為」（見該法第二章獨占、結合、聯合行為；第三章不公平競爭），主要目的在維持交易之公平與合理，並以防止事業以不公平行為達銷售目的之方式，間接嘉惠一般消費者，故其行政之認定，應與私權爭執不可加以混淆。
㈤上訴人於契約第廿三條「契約審閱」條款旁親自簽署蓋章表明已審閱並同
意此約定，其空口否認未攜回契約審閱，不足採信。又契約第七條第四款約定係經兩造充分蹉商後所為保留，第二十條第五項約定亦經上訴人同意，則本件買賣契約自不能與一般未經雙方當事人蹉商，率爾簽訂之定型化契約相提並論。況兩造買賣標的不含夾層面積，明定於契約第一條第二項，契約之主要權利或義務已臻明確，契約目的依約顯可達成。從而上訴人主張依消費者保護法第十二條第三款規定，契約顯失公平而屬無效，應無理由。
㈥上訴人於訂約前已看過現場，應已查詢相關問題，並事先瞭解契約相關內
容，始在契約第廿三條「契約審閱」條款簽名。上訴人於簽約取回系爭契約後，未以口頭或書面提出異議，更未依民法第八十八條規定撤銷意思表示，則該項「契約審閱」之約定，當生拘束力。
㈦有關房屋面積之計算，兩造既明定契約附件五「面積計算方式及公共設施
分配及產權登記特約條款」，上訴人如有意見，應依契約第二十條第五項規定辦理，其未有異議，焉能歸責於被上訴人？
三、證據：援用原審立證方法。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十五年十二月十五日購買被上訴人興建並預售之「康福潭天天廈」編號Ｂ７棟十八樓房屋及其土地持分暨地下第四層Ｂ區機械式停車位一位（下簡稱系爭房地），被上訴人推出該預售屋之促銷重點在於強調「合法之夾層屋」，其於廣告及銷售現場之樣品屋，亦以此為訴求吸引消費大眾，惟系爭房屋依相關建築法令之規定，實無法合法建造夾層，被上訴人顯係施以詐術，致上訴人陷於錯誤而訂立系爭買賣契約，且系爭房屋因主建物面積不足、及欠缺「得合法興建夾層」之預定效用，亦有瑕疵，被上訴人同時構成不完全給付，上訴人已委請律師於八十九年六月間發函被上訴人撤銷受詐欺之意思表示及解除買賣契約，則就上訴人已付價金九十二萬元，被上訴人應負返還責任；又被上訴人故意以不實廣告宣傳推銷系爭房屋，致上訴人誤認系爭房屋可為夾層使用，與被上訴人訂立買賣契約並給付部分價金而受損害，爰依消費者保護法第二十二條、第二十三條第一項及第五十一條等規定，請求被上訴人給付按已付價金十分之一計算即九萬二千元之懲罰性賠償金，為此本於民法第一百七十九條、第二百五十九條及消費者保護法第五十一條之規定，求為命被上訴人給付一百零一萬二千元及法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造約定買賣之標的為高度四米五之房屋，並未包含屋內裝潢，更無夾層在內，售屋現場樣品屋固採複層式隔間裝潢設計，惟已張貼標示載明：「此部分在交屋後，由客戶自行裝潢使用」；上訴人所指有夾層屋之廣告宣傳紙，係由亞瑟士國際工程股份有限公司製作，並非被上訴人之廣告；兩造間買賣契約，並無「合法夾層」之約定及保證，且系爭買賣契約第七條第四款復約定裝潢之合法性為上訴人負責，上訴人於瞭解及審閱契約後，仍與被上訴人簽訂系爭買賣契約，難認係受詐欺而為意思表示，況上訴人撤銷權之行使，已逾除斥期間；「得合法施作夾層或隔層」既非被上訴人就系爭房屋預定之效用，夾層或隔層之合法性，亦非屬被上訴人應負告知義務之範圍，且系爭房屋面積並無不足之情事，被上訴人以瑕疵、不完全給付及給付不能為由解除契約，亦非有理；被上訴人並未違反消費者保護法第二十二條之行為，上訴人依同法第五十一條規定請求懲罰性賠償金九萬二千元，自非有據等語，資為抗辯。
二、查被上訴人於八十五年間就其預定興建之「康福潭天天廈」推出預售案，售屋現場置有標示上、下層之廣告及平面配置圖，樣品屋亦採上、下兩層之設計，兩造於八十五年十二月十五日簽訂「不動產預定買賣合約書」，由上訴人以總價五百五十萬元向被上訴人買受樓層高度為四米五之系爭房地，上訴人已給付買賣價金九十二萬元予被上訴人。系爭房屋現已完工並取得使用執照，而上訴人就該房屋「不得合法施作夾層」乙事，主張受詐欺、買賣標的物瑕疵及不完全給付，並就「面積不足」主張瑕疵及不完全給付，因而委請律師於八十九年六月二十六日發函被上訴人撤銷買受系爭房屋之意思表示及解除買賣契約，該信函經被上訴人於同年月二十七日收受在案等事實，業據上訴人提出不動產預定買賣契約書、廣告、統一發票、存證信函及回執等件為證（見原審卷十至六四、一一○至一一七頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。茲就上訴人撤銷意思表示及解除契約是否合法？分項審究於次。
三、按消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」同法施行細則第二十三條亦規定：「本法第二十二條及二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部。經查，本件被上訴人銷售系爭房屋時，不論其於售屋現場置放之廣告及搭設之樣品屋，均強調「四米五挑高房屋得施作夾層」，此觀上訴人提出系爭建物之廣告，其平面圖及房屋裝潢照片均分上、下層，且內容載有：「生活也並非是一層不變的，所以多了夾層後，空間較具有戲劇性的變化」、「夾層樓板的素材分為 (A)木作三夾板地板 (B)Ｃ型鋼 (C)最新研發的木絲水泥板 (D)高溫高壓蒸氣輕質混凝土 ALC板‧‧‧等材料」、「可以運用裝潢由一層變成二層」等語即明（見原審卷四九卷及本院外放證物），並有樣品屋照片一幀在卷足按（見原審卷一六一頁），堪認被上訴人係以系爭房屋具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，其廣告上既無任何有關夾層屋是否不合法之記載，自足使消費者認為購買系爭房屋即得合法施作夾層，上訴人因信賴該廣告內容及樣品屋之示範，而與被上訴人訂立系爭不動產預定買賣契約，揆諸前揭說明，該廣告及樣品屋所示「得施作合法夾層之房屋」即應成為兩造契約之內容。至於標題為「全面挑高四米五的奧秘」之廣告，末頁雖載有「以上資料感謝義晟設計裝潢工程有限公司、亞瑟士國際工程股份有限公司提供」等語，惟其宣傳重點在於系爭「潭天天廈」，所載電話號碼亦為該工地現場之接待專線，其屬被上訴人銷售系爭房屋之廣告至明，被上訴人抗辯並非其廣告云云，難予採信。又依前開廣告及樣品屋所示，其上層係作為居室空間使用，並非僅為貯物、貯藏用之非居室空間，此與建築物室內裝修管理辦法所稱「隔層」之意義顯然有別，被上訴人抗辯其廣告或樣品屋係展示室內裝潢或「隔層」，並非合法施作夾層之承諾與保證云云，尚非可信。又兩造間系爭買賣契約第七條第四款固有：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（即上訴人）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性‧‧‧」之約定（見原審卷十六頁），然依該條文之文字，實無由令消費者瞭解夾層之施作並非合法，被上訴人主張此為認知性及提示性條款云云，已非有據；況被上訴人既係以買賣標的具有得合法興建夾層之特性作為促銷重點，復將夾層違反建築法令之危險，利用定型化契約條款轉嫁由購屋之消費者負擔，顯然違背消費者之信賴與預期，是認上開條款違反誠信原則，且對消費者顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項之規定，應屬無效，此不因契約是否經上訴人詳細審閱而有不同，則被上訴人自不得據該條款主張「得合法施作夾層」非屬兩造契約之內容。本件系爭房地申請建造執照時，未經檢具興建夾層之工程圖說向建管機關取得施作夾層之許可，業經本院調閱臺北縣政府工務局捌貳店建字第五九一號建造執照卷屬實，並有上訴人提出臺北縣政府工務局八十九年一月十八日八八北工施字第Ｍ六九九三號函一紙在卷足按（見本院卷一七八頁），被上訴人明知於此，卻仍於其銷售系爭房屋之廣告中，藉由文字、圖片及樣品屋示範，強烈顯示可施作夾層以吸引消費者購買系爭房屋，並消極隱瞞夾層施作不合法之事實，上訴人因而陷於錯誤與之訂約，自屬受有詐欺，雖兩造訂約之八十五年間，「非法夾層屋」之報導偶有見諸報載，然夾層之施作若經事前許可，並非違法，該報導既非針對系爭「潭天天廈」房屋所為，尚難因此遽認上訴人明知系爭房屋不得合法施作夾層而未陷於錯誤。又系爭房屋需可合法施作夾層，乃兩造買賣契約所預定之效用，茲被上訴人給付之系爭房屋無法達到該契約預定之效用，乃有瑕疵；惟因該「不得合法施作夾層」之瑕疵係於契約成立時即已存在，是被上訴人尚不構成不完全給付（最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照）。準此，上訴人就系爭房屋不得合法施作夾層乙事，主張受詐欺及買賣標的物瑕疵等節，尚非無據；惟其主張被上訴人不完給付云云，即有未合。
四、次查，兩造約定買賣標的房屋之面積共計約二三點二六坪，其中包含主建物面積約一九點三九坪、附屬建物面積約二點四三坪、共用部份面積約一點四四坪，此有系爭不動產預定買賣契約第一條第二項之約定足按（見原審卷一二頁）；而依系爭買賣契約第四條第一項規定：「乙方（即被上訴人）出售之房屋面積計算方式，係依本約建造執照核准圖說及准照日期當時登記法令之規定標準計算‧‧‧」（見原審卷一三頁），是以，所謂「主建物」其範圍如何？應依系爭房屋建造執照核發日期即八十二年四月十七日時之相關登記法令認定之。房屋當層之樓梯間，依八十三年十月十七日修正前「地籍測量圖實施規則」之規定，係測繪於主建物內，既為兩造所不爭，而系爭契約附件五之「面積計算方式及公共設施分配及產權登記特約條款」，復未將之列舉於公共設施之項目內（見原審卷三四頁背面、三五頁），則依兩造契約之約定，系爭房屋當層樓梯間自應計入主建物面積，殊無疑義，上訴人主張援用消費者保護法第十一條第二項之規定，將之計入共同使用部分面積云云，即非可採。又系爭房屋興建完成後，其登記主建物面積六二點七三平方公尺計約一八點九八坪、附屬建物面積九點三一平方公尺計約二點八二坪、大公面積五點九九平方公尺計約一點八一坪，合計七四點八六平方公尺約二三點六○坪，業經被上訴人提出測量成果圖及面積明細表一件在卷可稽（見原審卷二三三、二三四頁），則其主建物面積較之契約約定雖短少○點四一坪，惟其短少比例僅約百分之二，此於系爭房屋之價值或效用無甚減損，尚難指為物之瑕疵，或認被上訴人有不完全給付之情事。是則，上訴人就「面積不足」乙事，主張瑕疵及不完全給付云云，難謂正當。
五、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得於發見詐欺後一年內，撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段、第九十三條前段定有明文。又物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，為民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段所明定。本件上訴人因受詐欺而與被上訴人訂立系爭不動產預定買賣契約，且系爭房屋因無法達到契約預定得合法施作夾層之效用，為有瑕疵，俱如前述，而就上訴人釋明其於八十九年四、五月間發見被詐欺之事實，被上訴人復未能舉反證推翻之，則上訴人委請律師於八十九年六月二十六日發函被上訴人撤銷買受系爭房屋之意思表示及解除買賣契約，依法即無不合，被上訴人抗辯撤銷權之行使已逾除斥期間云云，自非可採。又上訴人買受系爭房屋之意思表示既經其合法撤銷、系爭買賣契約並經上訴人合法解除在案，則依民法第一百七十九條、第二百五十九條規定，上訴人請求被上訴人返還已繳價金九十二萬元，即屬正當。
六、末按消費者保護法第五十一條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」是依上開規定請求懲罰性賠償金者，乃以消費者因企業經營者之故意或過失行為受有損害為其要件。本件被上訴人故意以不實廣告宣傳推銷系爭房屋，致上訴人誤認系爭房屋得合法施作夾層，而與被上訴人訂立買賣契約，固然屬實，惟上訴人未能舉證證明其因此受有若何之損害，而就其已付價金九十二萬元，既應由被上訴人如數返還，究難認其受有「給付價金」之損害，從而，上訴人依消費者保護法第五十一條規定，請求被上訴人給付按已付價金十分之一計算即九萬二千元之懲罰性賠償金，尚非有據。
七、綜上所述，上訴人本於民法第一百七十九條、第二百五十九條及消費者保護法第五十一條之規定，請求被上訴人給付一百零一萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於九十二萬元及自八十九年八月四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
民事第十八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 吳 謀 焰法 官 梁 玉 芬右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
書記官 張 淑 華