台灣高等法院民事判決 九十年度上字第七一六號
上 訴 人 蓮記營造有限公司法定代理人 周文濂被 上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 沈景鵬右當事人間返還履約差額保證金事件，上訴人對於中華民國九十年五月十四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三五八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應返還上訴人履約差額保證金新台幣（下同）一百五十萬三千元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率百分之五計算利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人主張抵銷抗辯，不足採信：上訴人與被上訴人間系爭工程契約當事人為：前行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處，現為榮民工程股份有限公司花東施工處（下稱花東施工處），工程名稱為「和平水泥專業區堤防護岸第一期工程水防道路景觀平台及排水部份」（下稱和平工程案），工程地點為花蓮縣秀林鄉和平村。至於被上訴人事業一部主張抵銷之工程當事人乃係行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處（下稱北工處），該工程名稱為：台灣地區西部走廊東西快速公路建設計劃萬里瑞濱線第五及第六標合併工程土石方作業工程（下稱萬瑞工程案），而施工地點為基隆市七堵區，足證二件工程當事人、工程名稱、地點均不同，從而事後雖均變更為榮民工程股份有限公司，但其主張抵銷仍不足採信。按抵銷者乃二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期時，各得使其債務與他方債務之對額，同歸消滅之一方意思表示也。卷查上訴人與被上訴人間債務為一百五十三萬三千元，乃係被上訴人單獨負上訴人之債務，並非雙方互負債務。而上訴人與訴外人北工處雙方不問有無債務存在，乃係另一法律關係，故凡不合乎上述要件者，自不得主張抵銷且亦不得以他人之債權為抵銷。債務之抵銷，即係以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院十八年上字第一七０九號）。故民法第三百三十四條所稱之抵銷係二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者為要件，故得與債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對債權人為抵銷（最高法院四十九年台上字第一二五號）。綜前所述，被上訴人主張前北工處未履約之債權抵銷乙事，不但欠缺法源，亦與民法第三百三十四條抵銷規定不符，且亦不受改組而影響。
二、被上訴人主張抵銷之萬瑞工程案之契約行為自始無效：㈠民法第七十一條對法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。簡言之，即指凡
違反禁止規定之行為，違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行使其請求權（最高法院二十年上字第七九九號、四年上字第二八八號、四年上字第三一七號、七年上字第一Ｏ七一號判例）。卷查上訴人係營造業管理規則第十六條第一項第一款所規定之丙等營造業，承攬之工程限二千二百五十萬元以下之工程，而系爭萬瑞工程案工程總價竟為二億五千四百十萬元，且經函詢內政部營建署後函復：「有關丙等營造業之承攬限額，查營造業管理規則第十六條規定：『營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理：一、丙等營造業承攬新台幣二千二百五十萬元以下之工程。．．．』業有明示。」。足證，上訴人與被上訴人間系爭萬瑞工程案契約自始無效，當無發生權利義務，被上訴人主張抵銷亦與法不符。
㈡營造業管理規則第一條明白指出，本規則係依建築法第十五條第二項之規定訂
定之，自屬法令者，若有違背所禁止之行為當屬無效，故被上訴人以「並非法律」曲解法條之主張，不足採信。
三、至於被上訴人主張萬瑞工程案契約業已依該工程契約第二十三條及施工補充說明第六條第⑵款規定辦理解約乙節，與事實不符，且亦與法不合：
㈠上訴人自八十七年二月開工後即分別於八十七年六月十二日提出平溪棄土場及
八十七年十月十四日提出雲林新興工業區棄土場，均遭被上訴人不同意，足證，並無在八十七年十一月二十五日經被上訴人通知解約之後方始提出。何況上訴人在本工程施工中不但未曾停工，且對挖土方及回填部份亦係均依被上訴人要求配合進度完成，自無落後情事可言。
㈡關於被上訴人八十七年十一月二十五日00－000－0000及同年十二月
三日之00－000－0000號函，通知上訴人之連帶保證人原正公司亦不適法。按該連帶保證人原正公司營業所在地為台北市○○區○○○路○段○○○號六樓之四（被上訴人對保亦在上述地址），而被上訴人竟通知原正公司所在地為台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號，自為送達無效，其解除法律關係自難成立。
㈢上訴人對於被上訴人表示對同一地區棄土之要求不同，處分更不同乙節，亦係
於法理不合。按在同一地區、同一地點、施工性質又完全雷同，而有不同之解釋及認定，自有違誠信公允原則。上訴人對被上訴人不合法解約已明。何況被上訴人之前北工處大埔施工所主任李榮等人與不法商人勾結，其涉及貪污案件並經台灣基隆地方法院檢察署提起公訴，目前在台灣基隆地方法院審理中。請向該院調卷及向被上訴人調卷。
㈣被上訴人以上訴人未覓妥合法棄土場，而主張解約乙事，亦與事實不符。
⒈查合法棄土場歸屬及責任，在開標之前上訴人即已覓得平溪合法棄土場，惟開工後被上訴人所屬之大埔施工所竟認為棄土區過遠不予計價。
⒉按本工程合約僅約定棄土必須棄置於合法棄土場，並無約定棄土區之距離要求。
⒊據悉在同一地區、相同工程性質、並有其他營造商可以棄置平溪棄土場予以
計價，而上訴人竟因大埔施工所遽予以棄於該地區而不予計價，自與工程契約約定不符。
⒋上訴人為期履約誠意，乃重資另行標得被上訴人砂石廠雲林新興工業區造地
覆蓋土之工程，並已繳交履約保證金在案。按此項工程與上訴人合作之亞太興工程有限公司並由本工程施工人員即為亞太興工程有限公司負責人黃章塘先生擔任施工。
⒌亞太興公司為求加速工程進度，除請求被上訴人大埔施工所准許比照當地其
他公司棄土於平溪棄土區外，另標得被上訴人砂石廠雲林新興工業區造地覆蓋工程，並已繳交履約保證金，完成一切手續。該砂石公司為避免棄土亂倒之情事，乃特別要求亞太興公司與上訴人必須經法院公證以求確實履行契約行為。
⒍綜上所述，上訴人並無被上訴人所謂未覓妥合法棄土場之情事，被上訴人未
審酌前開情事，遽依雙方簽訂之工程契約第二十三條及施工補充說明第六條第⑵款規定辦理解約之事，自與法不符。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提台北地方法院公證處認證書、剪報各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件和平工程案與被上訴人主張抵銷之萬瑞工程案，契約當事人相同：㈠被上訴人榮民工程股份有限公司係於八十七年七月一日由原行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處改制而來，並概括承受其權利義務。
㈡次查本件和平工程案契約與被上訴人據以主張抵銷之萬瑞工程案契約，其契約
當事人甲方皆為北工處，乙方皆為上訴人，二件工程契約之當事人同一，現均為榮民工程股份公司，無如上訴人所稱當事人不同之情事可言。
㈢末查被上訴人為一公司組織，其下雖設營建事業一部、大埔施工所等，惟均為
被上訴人公司在各地工程所所設之分支機構，仍屬同一人格下之組織，雖分支組織不同，但既在被上訴人同一公司組織下，自非屬當事人不同。
二、被上訴人主張抵銷乙節，具有法源且與民法第三百三十四條抵銷之規定相符：㈠本件上訴人於八十七年七月二十五日承攬被上訴人萬瑞工程案，因履約能力不
足，逾時未能覓妥合法棄土場，無法繼續進行後續工作，嚴重影響工程進度，業經被上訴人解除契約在案，依據該契約條款第二十三條約定，被上訴人因上訴人喪失履約能力，解除契約將該工程再行招商承辦，所產生之差額應由上訴人負責清償，而該工程由被上訴人再行發包承辦，業已產生一千五百餘萬元之差額費用，此有土石方開挖及廢土棄置機具使用費計算表及詳細細目與協力廠商出具之統一發票可證，被上訴人就該筆金額之請求權，已屆清償期，自得向上訴人請求，被上訴人業已多次以書面向上訴人表示，就上訴人應清償被上訴人之一千五百餘萬元，在上訴人本件和平工程案之差額保證金一百五十萬三千元之範圍內，主張抵銷，不足部分，將另行向上訴人求償。
㈡執是，二件工程契約之當事人同一，而上訴人、被上訴人互負債務之情形業如
前述，兩造應給付之債務種類相同，為金錢債權，並均已屆清償期，符合民法第三百三十四條抵銷之要件，依最高法院五十年台上字第二九一號判例見解，本毋庸上訴人之同意，被上訴人以意思表示主張抵銷，即生消滅債務之效果，被上訴人既已主張抵銷，自毋庸再給付上訴人差額保證金。
三、上訴人與被上訴人簽訂之萬瑞工程案契約，並非無效：㈠民法第七十一條所謂違反「強制或禁止規定」，係指違反法律之強制或禁止規
定，此觀該條之立法理由：「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效」，即可得知，故該條之適用範圍，並不包括行政機關所發布之行政命令。㈡上訴人主張系爭萬瑞工程案契約違反營造業管理規則第十六條規定，契約自始
無效云云，顯係誤解民法第七十一條之規定。蓋所謂營造業管理規則，依據中央法規標準法第三條之規定，係屬行政機關所發布之行政命令，藉該行政命令用以管理營造業，並非法律，自無民法第七十一條規定之適用。次按契約自由及私法自治，乃人民之基本權利，如政府欲加以剝奪或限制，應以法律規定為之，即法律保留原則，此有憲法第二十三條之規範，足資遵循，不容行政機關以行政命令任意限制或剝奪。準此，系爭萬瑞工程案契約既未違反法律之強制或禁止規定，又無其他無效原因，自屬有效。
㈢退萬步言，縱認民法第七十一條之適用範圍，包括行政機關所發布之行政命令
，惟該條所定之禁止規定，分為取締規定及效力規定，違反取締規定，法律行為仍為有效；違反效力規定，法律行為無效，兩者區別須綜合法規意旨，權衡相衝突的利益，所禁止者究係針對雙方當事人或僅一方當事人加以認定。按營造業管理規則為內政部依建築法第十五條第二項所制定，該規則第十六條固規定丙等營造業限承攬二千二百五十萬元以下之工程，違反該條規定亦即丙等營造業者越級承包，參考該規則第三十一條、第三十二條、第四十條、第四十一條，並無任何處罰規定，營造業違反其他事由，該規則最重處以撤銷營造業登記之處罰，是該規則第十六條所定限額，要為以營造業者之承包能力作為限制，係拘束營造業者之一方，依同規則第三十條規定，起造人如無定資格限制，營造業者越級承攬，權衡起造人與營造業者間之利益，兩者並非須由主管機關加以處罰不可，是該規則第十六條所定丙等營造業承攬限額規定，非屬效力規定，縱有違反，起造人與丙等營造業者所簽訂超過該工程限額之工程契約，自非無效，上訴人主張兩造所簽訂之萬瑞工程案契約自始無效，並非有據。
四、被上訴人對於萬瑞工程案契約，已依該契約及施工補充說明第六條第⑵款約定，辦理解約：
㈠上訴人承攬系爭萬瑞工程，有下列違約事實：
⒈被上訴人於八十七年五月起多次函催上訴人應取得合法棄土場之相關證明文
件，然上訴人遲無法覓妥合法棄土場，亦無如上訴人所言於八十七年六月十二日及八十七年十月十四日提出可合法使用之平溪棄土場及雲林新興工業區棄土場，致使上訴人所承辦之土石方開挖運棄作業無法展開，施工進度嚴重落後。至上訴人提出之台北地方法院公證處認證書，僅係說明上訴人與亞太興公司簽訂之「新興工業區造地工程覆土」工程向法院請求認證，法院僅認證此份契約上之簽名及蓋章為真正，並未就契約內容是否真正為審核，亦無法證明上訴人已覓妥合法棄土場；況依上訴人於八十七年十二月七日蓮營字第1205號致被上訴人函中得知，上訴人尋覓之棄土場所，尚須俟宜蘭水泥廠資源回收方案核准，更足證上訴人並未依契約約定覓妥合法棄土場。⒉上訴人於工程施作時，並未採取適當之安全防護措施，屢次造成落石掉落事
件，施工品質不佳，經被上訴人多次通知上訴人改善，上訴人仍未改善，顯已違反合約。
⒊上訴人於施工期間，屢次發生環境污染事件，均由被上訴人出面解決，雖經
被上訴人多次告誡上訴人監工人員應嚴格管制，然上訴人均置之不理，違約事實至明。
⒋上訴人就該工程之橋墩工程施工進度嚴重落後，無一完成橋墩工程土方開挖，嚴重影響被上訴人後續工程之進行。
⒌上訴人就挖運之土方，因無法覓妥合法之棄土場，竟未經地主同意及報請主
管機關核准，即任意棄置私有土地，導致被上訴人必須僱工代為清運、整平，將土地交還地主，受有費用增加之損失。
㈡上訴人前述違反合約約定行為，事證明確，被上訴人已依雙方所訂契約施工補
充說明第六條第⑵款約定通知連帶保證人原正公司及亞昇公司代為履約，而該連帶保證人未依規定於三日內代為履約，被上訴人已逕依契約條款第二十三條及上述施工補充說明第六條第⑵款解除契約，依法並無不合。至上訴人主張被上訴人通知連帶保證人原正公司營業所在地為台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號為不適法乙事，依法無據，蓋被上訴人分別於八十七年十一月二十五日及十二月三日以00－000－0000號及00－000－0000號函通知原正公司，並取得該等掛號郵件第００４９８號、第００５１９號收件回執，被上訴人已合法通知原正公司，不容上訴人否認。
㈢本件契約既經被上訴人依約解除，則依契約第二十三條第二項約定，被上訴人
自得將另行招商承辦所受之損失，向上訴人求償，並得優先自上訴人之保留款及履約保證金內扣還，本件被上訴人拒絕給付上訴人差額保證金，有法律上理由。
叁、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人公司前身行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處之「和平水泥專業區堤防護岸第一期工程水防道路景觀平台及排水部份」工程（下稱和平工程案），已於民國八十九年三月十六日完工，經函請被上訴人核退履約保證金新台幣（下同）一百五十萬三千元，詎被上訴人以伊另承攬其發包之「台灣地區西部走廊東西快速公路建設計劃萬里瑞濱線第五及第六標合併工程土石方作業工程」（下稱萬瑞工程案），未履行契約義務，經解除契約後另行招商協辦，產生差額損失一千五百餘萬元為由，主張以和平工程案之一百五十萬三千元履約保證金抵銷之，並謂已無返還履約保證金義務。爰依履行契約之法律關係請求被上訴人返還上開履約保證金並加計法定遲延利息等語。
被上訴人則以：上訴人確承攬伊之和平工程案並已完工，伊雖應返還前開保證金，但上訴人另承攬伊之萬瑞工程案，因未能履行契約義務，經解除契約後，伊須另行招商承攬，因而產生一千五百餘萬元之差額損失，依約應由上訴人賠償之，乃以本件應退還之履約保證金主張抵銷之，此項債務既經抵銷，伊已無給付義務，上訴人請求返還，並無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊承攬被上訴人公司前身行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處之和平工程案，已於八十九年三月十六日完工，被上訴人應返還其履約保證金一百五十萬三千元之事實，業據提出工程契約、工程複驗紀錄及被上訴人公司花東施工處致被上訴人公司營建事業一部准予核退差額保證金函等件為證（見一審卷九頁至二四頁、二七頁至二九頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信實。
被上訴人辯稱：上訴人另承攬伊之萬瑞工程案，因未能履行契約義務，經解除契約後，伊須另行招商承攬，因而產生一千五百餘萬元之差額損失，依約應由上訴人賠償之，乃以本件應退還之履約保證金主張抵銷之，此項債務既經抵銷，伊已無給付義務，上訴人請求返還，並無理由等語，查：
上訴人於八十七年二月二十五日承攬被上訴人公司萬瑞工程案，此有被上訴人提出之契約節本附卷可稽（見一審卷七九頁），且為兩造所不爭。依該契約第二十三條約定：如乙方（指上訴人）有違約行為，經甲方（指被上訴人）認為乙方已喪失履行本契約能力時，甲方得不經催告逕行解除契約，解除契約之通知送達後，乙方應即將該部分工程停止，本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方及其連帶保證人負責清償等語，準此，足見兩造於萬瑞工程案已事先就上訴人如有履約能力不足解除契約後，被上訴人另行招商承攬所產生差額賠償事，約定由上訴人賠償之；嗣上訴人就萬瑞工程案未能履約，被上訴人另行發包，產生一千五百餘萬元之差額，有被上訴人之大埔施工所出具之八十八年七月至八十九年四月三十日土石方開挖及廢土運棄機具使用費總表（見一審卷八十頁被證四）及詳細細目與協力廠商出具之統一發票等件（見一審卷一六五頁至二三二頁被證十五）為證，被上訴人公司營建事業一部於八十七年十二月三日致函上訴人公司、上訴人之連帶保證廠商原正營造事業有限公司（下稱原正公司）、亞昇營造事業有限公司表示解除契約（見一審卷七八頁），另於八十九年五月二十日、八十九年八月十日致上訴人公司函表示因上訴人所承攬之萬瑞工程案解約後產生另行發包損失由和平工程案之履約保證金內扣抵之意思表示等，有兩造提出之函文附卷可據（見一審卷三一頁至三三頁、八一頁至八二頁）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件兩造互負之前開債務，其給付種類相同，且均屆清償期，則被上訴人主張抵銷，經核與上開規定並無不合。
經抵銷後，被上訴人對上訴人之一百五十萬三千元履約保證金債務即歸消滅。
上訴人雖主張：伊係丙等營造業，依內政部營建署所訂營造業管理規則第十六條規定，僅能承攬二千五百萬元以下之工程，而萬瑞工程案總價為二億五千四百十萬元，被上訴人讓不具承攬資格之伊參與競標得標並簽約，該承攬契約已違反營造業管理規則之規定，依民法第七十一條法律行違反強制或禁止規定應屬無效之規定，應為自始無效，兩造應無合法有效之萬瑞工程案契約存在云云，查；上訴人公司之資本額為一千五百萬元，為丙等營造業等情，固據提出經濟部公司執照、內政部營造業登記證書及營利事業登記證等為證（見一審卷八五頁至八七頁），依內政部營建署營造業管理規則第十六條規定，上訴人確不得承攬二億五千四百十萬元之萬瑞工程案，惟民法第七十一條，係指違反法律之強制或禁止規定，故該條之適用範圍，並不包括行政機關所發布之行政命令。上開營造業管理規則，依據中央法規標準法第三條之規定，係屬內政部營建署所發布之行政命令，藉該行政命令用以管理營造業，並非法律，自無民法第七十一條規定之適用。準此，系爭萬瑞工程案契約既未違反法律之強制或禁止規定，又無其他無效原因，自屬有效。況按營造業管理規則為內政部依建築法第十五條第二項所制定，該規則第十六條固規定丙等營造業限承攬二千二百五十萬元以下之工程，違反該條規定亦即丙等營造業者越級承包，參考該規則第三十一條、第三十二條、第四十條、第四十一條，並無任何處罰規定，營造業違反其他事由，該規則最重處以撤銷營造業登記之處罰，是該規則第十六條所定限額，要屬以營造業者之承包能力作為限制，係拘束營造業者之一方，依同規則第三十條規定，起造人如無定資格限制，營造業者越級承攬，權衡起造人與營造業者間之利益，兩者並非須由主管機關加以處罰不可，是該規則第十六條所定丙等營造業承攬限額規定，非屬效力規定，縱有違反，起造人與丙等營造業者所簽訂超過該工程限額之工程契約，自非無效。是上訴人主張兩造所簽訂之萬瑞工程案契約違反內政部營建署所訂營造業管理規則第十六條規定，自始無效云云，並非有據。
上訴人另主張：被上訴人萬瑞工程案以其提出之棄土場過遠或有其他問題而刪除不用，非其未配合提出，且解約後另行招標未通知上訴人，如何產生差額，令人置疑，而二工程地點不同，定作人一為被上訴人公司花東處，另一為被上訴人公司北工處，當事人不同，而兩造亦非互負債務，均不具民法抵銷要件，被上訴人主張抵銷不合法等節，查：被上訴人自八十七年五月起即多次函催上訴人應取得合法棄土場之相關證明文件，至上訴人稱曾於八十七年六月十二日及八十七年十月十四日提出可合法使用之平溪棄土場及雲林新興工業區棄土場一節，則為被上訴人所否認，且上訴人亦未能舉證以實其說。至上訴人提出之台北地方法院公證處認證書（見本院卷十九頁至二二頁），僅能證明上訴人與亞太興公司簽訂之「新興工業區造地工程覆土」工程向法院請求認證，法院僅認證此份契約上之簽名及蓋章為真正，並未就契約內容是否真正為審核，亦無法證明上訴人已覓妥合法棄土場，況依上訴人提出其於八十七年十二月七日以蓮營字第1205號致被上訴人函一件（見本院卷二三頁），上訴人尋覓之棄土場所，尚須俟宜蘭水泥廠資源回收方案核准，始得使用，更足證上訴人並未依約覓妥合法之棄土場。又被上訴人主張上訴人於工程施作時，並未採取適當之安全防護措施，屢次造成落石掉落事件，施工品質不佳，經被上訴人多次通知上訴人改善，上訴人仍未改善，顯已違反合約，且上訴人於施工期間，屢次發生環境污染事件，均由被上訴人出面解決，雖經被上訴人多次告誡上訴人監工人員應嚴格管制，然上訴人均置之不理，亦屬違約，及上訴人就該工程之橋墩工程施工進度嚴重落後，無一完成橋墩工程土方開挖，嚴重影響被上訴人後續工程之進行，況上訴人就挖運之土方，因無法覓妥合法之棄土場，竟未經地主同意及報請主管機關核准，即任意棄置私有土地，導致被上訴人必須僱工代為清運、整平，將土地交還地主，受有費用增加之損失等情，業據提出兩造往來之函件十件附卷為證（見一審卷一二六頁至一三七頁被證八至被證十三），上訴人對其真正並不爭執。至上訴人謂因被上訴人主觀上認為其提出之棄土場過遠或有其他問題而刪除不用，非未配合提出云云，惟未舉證以實其說，自無可取。至被上訴人於解約後另行招標，依兩造所訂前開工程合約第二十三條之約定並無必須通知上訴人到場之義務，且被上訴人已就前開另行招標所產生差額提出前述細目、總表及發票為證，應認被上訴人所稱萬瑞工程案因另行招商產生差額為真實。再被上訴人為一公司組織，其下所設有營建事業一部、大埔施工所、北工處等均為被上訴人公司就其在各地工程所所設之分支機構，本件上訴人與大埔施工所之和平工程案，和北工處之萬瑞工程案，雖均屬被上訴人分支機構，但既均在被上訴人同一公司組織下，自不得指為不同之當事人。是上訴人謂本件二件工程地點不同，定作人一為被上訴人公司花東處，另一為被上訴人公司北工處，當事人不同，兩造亦非互負債務，均不具民法抵銷要件，被上訴人主張抵銷不合法云云，亦非可採。
至上訴人謂：本件被上訴人於解除萬瑞工程案契約前，所發八十七年十一月二十五日00－000－0000及同年十二月三日之00－000－0000號函，通知伊之連帶保證人原正公司亦不適法，該連帶保證人原正公司營業所在地為台北市○○區○○○路○段○○○號六樓之四（被上訴人對保亦在上述地址），而被上訴人竟通知原正公司所在地為台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號，自為送達無效，其解除法律關係自難成立一節，惟非但為被上訴人所否認，且查：被上訴人因上訴人前述違反萬瑞工程案合約之約定，已如上述，被上訴人已依雙方所訂契約施工補充說明第六條第⑵款約定通知被上訴人之連帶保證人原正公司及亞昇公司代為履約，而該連帶保證人未依規定於三日內代為履約，被上訴人已逕依契約條款第二十三條及上述施工補充說明第六條第⑵款解除契約，依法並無不合。至上訴人主張被上訴人通知連帶保證人原正公司營業所在地為台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號為不適法乙事，依法無據，蓋被上訴人分別於八十七年十一月二十五日及十二月三日以00－000－0000號及00－000－0000號函通知原正公司，業據提出該等掛號郵件第００４９８號、第００５１９號收件回執各一件為證（見本院卷七三頁），被上訴人業已合法通知連帶保證人原正公司甚明，足見上訴人此部分所辯亦無可取。
另上訴人稱：被上訴人之前北工處大埔施工所主任李榮等人與不法商人勾結，其涉及貪污案件並經台灣基隆地方法院檢察署提起公訴，目前在台灣基隆地方法院審理中，請向該院調卷及向被上訴人調卷一節，經核與本件待證事項無關，本院即無調閱上開案卷之必要。
綜上所述，本件上訴人依履行契約之法律關係，請求被上訴人給付履約保證金一百五十萬三千元，固為被上訴人所不爭執，惟被上訴人抗辯其對上訴人另有萬瑞工程案解除契約後一千五百餘萬元之再行招商所產生之差額費用債務存在，可資抵銷，並曾致函上訴人主張抵銷，已如上述，則被上訴人本件返還履約保證金債務，已因主張抵銷而消滅，被上訴人已無返還義務。從而，上訴人猶請求被上訴人返還履約保證金一百五十萬三千元及自八十九年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。