台灣高等法院民事判決 九十年度上字第七四三號
上 訴 人 甲○○法定代理人 林秀枝右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五○五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百八十六萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於民國八十六年九月二十日向被上訴人購買坐落新竹市○○段○○段五八
七、五八八、五八八之一、五九一地號土地應有部分及其地上興建之「麗池公元」房屋編號Ｅ棟及Ｆ棟八樓及車位一個（下稱系爭房屋），總價金為八百七十六萬元，惟系爭房屋有下列嚴重瑕疵：
㈠Ｅ棟八樓被上訴人未依約裝設瓦斯管線：
⒈兩造所訂「房屋預定買賣契約書」（下稱系爭契約書）第十二條第一項第五
款約定：系爭房屋「天然瓦斯申請費用」應由甲方（即上訴人）負擔。上訴人依此約定，既需負擔天然瓦斯之申請費用，則系爭房屋必然裝設有瓦斯管線，始有天然瓦斯申請費用之負擔問題。而瓦斯管線之裝設不可能由購屋之上訴人為之，且被上訴人於原審亦自認「浴廁原設計為使用瓦斯熱水器」。
從而，依上開約定，被上訴人有設置瓦斯管線之義務。
⒉上訴人因被上訴人疏未設置瓦斯管線，為恐另舖管線再鑿樓板將導致漏水，
乃被迫同意改裝電熱水器，而電熱水器通常較瓦斯熱水器昂貴，且電熱水器隨時將溫度維持在攝氏七十度左右，電費之支出較高，不似瓦斯熱水器需用時才用，支出之瓦斯費用較低，則被上訴人未設置瓦斯管線，業已違約，且造成上訴人之損害。
㈡浴廁間上方之糞管遭移位：
⒈依系爭契約書第十六條被上訴人既保證按主管機關核准圖說施工，則被上訴
人於完成Ｅ棟及Ｆ棟九樓浴廁糞管後又變更其位置，即已違反其「按圖說施工」之保證，且因糞管之移位，亦產生原有管路之處理及另在樓地板鑿洞之安全、衛生問題。由於糞便管路係在八、九樓間樓地板灌漿之前即預先接好塑膠管，灌漿後須塗防水劑，並須測試水管之承受力。而原有管路於另設新管後，竟只以報紙塞住，被上訴人雖稱此乃暫時措施，嗣已以混凝土再加防水膠處理云云，惟新舊混凝土組織難以密合，尤其在經常潮濕之浴廁，仍有滲水之虞。
⒉又為設新糞管所鑿開之二個圓洞，至少各截斷一枝鋼筋，雖經鑑定稱無礙結
構安全云云，惟其安全性終究不如未截斷鋼筋之前，上訴人無理由承受此不利益。況且，鋼筋就在新糞管兩側，倘發生地震，鋼筋尖端與糞管磨察，將導致糞便等污穢物流出，尤難令購買八樓之上訴人安心。
⒊被上訴人雖否認曾提供上訴人買受之八樓鑰匙予九樓客戶施工變更糞管位置
，並辯稱九樓此項變更不須至八樓施工云云，惟本件係因上訴人前去查看八樓屋況時，撞見在八樓浴廁施工之工人，才得知糞管移位此事。而由自八樓地板往上拍攝之浴廁天花板照片可知：新糞管係經由九樓地板新開鑿之圓孔通往八樓天花板上之共同糞管，依此情形，如未在八樓施工，新糞管顯然不可能與共同糞管順利銜接，且由被上證三「糞管移位照片」可知，在八樓天花板上新孔與舊孔周圍，有水泥補平之痕跡，顯係在八樓施工。是如非被上訴人提供八樓之鑰匙，九樓客戶不可能進入八樓施工。又縱被上訴人所辯屬實，被上訴人應要求九樓客戶遵守渠等所訂契約第九條第二款，有關不得影響他戶權益及不得影響他戶管道之約定，其不此之為，即屬違反契約第十六條被上訴人應向上訴人保證按主管機關核准圖說施工之約定。從而，不論被上訴人有無協助該糞管變更，被上訴人均違反其保證，自不能藉口未協助九樓住戶進行糞管移位，而解免其責任。
㈢被上訴人既違約屬實，則依系爭契約書第十八條第一項前段約定，上訴人於催告補正後，解除本件買賣契約，即無不合：
被上訴人違反契約已如前述，又至少被上訴人就其擅自變更糞管位置之瑕疵，仍負有補正之義務，惟經上訴人於八十九年七月十四日以存證信函通知被上訴人於函到十四日內改善瑕疵，竟未遭置理，是上訴人於同年九月十一日以存證信函通知被上訴人解除系爭房屋之買賣契約，請求被上訴人返還上訴人所繳價金一百八十六萬元，即有理由。
二、關於上訴人主張漏未裝配者，究係熱水管，抑係瓦斯管線部分：㈠上訴人所購系爭房屋係Ｅ棟八樓與Ｆ棟八樓兩間打通為一間，依被上訴人原始
設計，Ｅ、Ｆ兩間均應裝設瓦斯管線以供廚房、浴廁之用，惟被上訴人可能因系爭房屋打通後只在原Ｆ棟部分保留一間廚房，乃只在Ｆ棟八樓裝設瓦斯管線，Ｅ棟八樓因而未裝瓦斯管線。被上訴人於九十年九月二十日答辯狀所提被上證二之照片，均是Ｆ棟，該等照片不能證明Ｅ棟八樓亦有裝瓦斯管線。
㈡次查Ｅ棟雖無廚房，但仍保留一間浴廁（被上證一「室內變更設計圖」並不正
確，實際之變更設計圖如上證一），仍有使用熱水器之需要，被上訴人既未裝設瓦斯管線，自應將該浴廁之熱水管與Ｆ棟八樓之熱水管線接通，俾可使用Ｆ棟八樓之瓦斯熱水器。惟查被上訴人並未將熱水管線接通，由於重新接通熱水管必須開鑿牆壁或地板，且有漏水之虞，上訴人始被迫同意改裝電熱水器，被上訴人並因而在Ｅ棟八樓之浴廁天花板上裝設二二Ｏ伏特之電源線。
㈢由被上訴人特別裝設二二Ｏ伏特之電源線乙節，可知Ｅ棟八樓浴廁雖有熱水器
，但因與Ｆ棟八樓之熱水管未接通，故確有無熱水可用之瑕疵。而電熱水器裝在天花板上，除維修不便外，因天花板承受力差，且通風欠佳，對於經常維持高溫之電熱水器而言，自有安全顧慮。
㈣至於Ｆ棟八樓花台雖有瓦斯管線，惟設計供瓦斯熱水爐使之瓦斯接頭及水管均
在瓦斯錶之正下方，二者距離過近，並不能裝設熱水器。又被上訴人固於被上證二之第三幀照片註明有設置瓦斯熱水管及瓦斯接頭於廚房云云，惟該瓦斯接頭及「熱水管」均係廚房流理台之用，而被上訴人已將瓦斯熱水器設計於花台瓦斯錶下，自不可能再設計另一瓦斯熱水器裝設位置，況如將瓦斯熱水器設計於廚房室內，顯有易生危險之安全上瑕疵，且該所謂「瓦斯熱水管」旁並無瓦斯接頭，其上亦無足夠空間可以設置瓦斯熱水器，從而系爭Ｆ棟八樓確有無熱水可用之瑕疵。
㈤證人邱榮源所述不實：
⒈被上訴人於本件所提出之變更設計圖中，紅色部分所示隔間牆及浴廁設備，
依上證五照片之Ａ、Ｂ幀並不存在；又其中棕色部分所示隔間牆及門，依上證五照片之Ｃ幀亦不存在。該三幀照片顯示之房屋現狀，與被上訴人所提出之變更設計圖所示情形顯不相符，而與上訴人所提出之變更設計圖相符，可知系爭房屋最後並非依被上訴人所提出之變更設計圖施工，是證人之證言，顯然不實。
⒉再查Ｅ棟八樓於打通後，並無陽台，原設於陽台之瓦斯管線因而未裝，被上
訴人所附被上證二之照片，均是Ｆ棟，已如前述。從而，證人稱：「管線仍留著」云云，並非實情。
⒊又，證人先稱：「屋主考慮管線太長，會放不出熱水而拆除」，繼又稱：「
如果以後二戶要分開賣，熱水相通會有問題，所以拿掉Ｅ棟熱水的管線」云云，先後已有矛盾，且Ｅ、Ｆ棟八樓打通後，室內面積約四十六坪，如將Ｅ棟浴廁之熱水管連結Ｆ棟之熱水管共同使用Ｆ棟之瓦斯熱水器，尚無熱水管線太長，放不出熱水的問題。再者，上訴人如打算日後將Ｅ、Ｆ二棟分開賣，則Ｅ棟之瓦斯管線更應保留，否則將乏人問津；更何況熱水管乃預埋在樓地板及牆壁內之暗管，如果做好後擬拆除，必須開鑿地板及牆壁，故上訴人豈有做好後又拆除之理？可見證人所述與情理不合，並不可採。
三、被上訴人在系爭土地之應有部分設定最高限額抵押七千六百五十七萬九千元予銀行，並已全部被訴外人查封而陷於給付不能，上訴人依法解除契約：
查系爭房屋坐落之新竹市○○段○○段○○○號土地，被上訴人之應有部分為一ＯＯＯＯ分之四六五五，惟其中一ＯＯＯＯ分之四五六五於八十九年十二月十二日即經台灣新竹地方法院執行假扣押查封。按不動產被查封者，依土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不准申請移轉登記，故債務人係處於給付不能之狀態。此有最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議及七十二年台上字第三八七四號判決可參。上訴人購買系爭土地上Ｅ、Ｆ棟八樓房屋二戶，依各該建物登記謄本所載共同使用部分之權利範圍分別為一ＯＯＯＯ分之一三五及同分之一三六，而被上訴人僅餘一ＯＯＯＯ分之九十未受查封，是其土地所有權移轉義務業已因可歸責於自己之事由而陷於給付不能，依民法第二百五十六條、第二百二十六條規定，上訴人自得解除契約。而建物不能脫離土地而存在，乃系爭房屋及土地預定買賣契約書第二十條第三項及第十三條第三項均約定如有任何一契約解除時，另一契約亦同時解除，故上訴人得同時解除全部房屋及土地買賣契約。上訴人並已於九十年十月十一日以聲請狀為解除全部系爭買賣契約之意思表示，並以該書狀繕本之送達為意思表示之通知，該書狀繕本於同年月十二日送達被上訴人訴訟代理人，則系爭買賣契約業已於九十年十月十二日合法解除。雖被上訴人之債權人德寶營造股份有限公司嗣撤回系爭土地之部分執行，而於九十年十一月九日將其中應有部分一ＯＯＯＯ分之二二八三辦畢塗銷登記，惟此係在上訴人解除契約之意思表示到達後，自不影響上訴人解除契約之合法性，亦不能使已因解除而消滅之系爭買賣契約重新生效。
四、上訴人主張本件買賣契約存有因土地被查封而給付不能、Ｅ棟未裝瓦斯管、熱水管及浴廁間上方之糞管遭移位等瑕疵，係不完全給付，並應負瑕疵擔保責任，被上訴人提出之給付既有物之瑕疵，顯非依債之本旨為給付，自不生提出之效力，上訴人自得拒絕受領而解除契約。退萬步言，如認解除契約是否合法仍有疑義，則被上訴人負有補正義務，上訴人以九十年十二月四日之民事準備㈡狀催告被上訴人於收受該書狀繕本十日內補正上開瑕疵，並以該書狀繕本之送達，為催告之意思表示。並再以辯論意旨狀繕本之送達為解除契約之意思表示。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提：變更設計圖、土地登記謄本、掛號郵件收
件回執、孫森焱著民法債編總論部分影本、雙掛號回執各一件、建物登記謄本二件及照片十張為證，並聲請向臺灣新竹地方法院函查該院八十九年十二月五日新院文字第一Ｏ二六號假扣押登記事件債務人光進建設股份有限公司所有新竹市○○段○○段○○○號土地之限制範圍。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人購買房屋編號Ｅ棟及Ｆ棟八樓兩戶，並與本大樓承造廠商辦理房屋室內設計變更，將兩戶之室內打通合併成一戶，此有其親自簽署之室內變更設計圖可稽，承造廠商依該設計圖施工完成，並有瓦斯管線之施設，亦有照片可按，且經元億水電工程股份有限公司負責人邱榮源於鈞院證實無訛，上訴人誣稱所購房屋未裝設瓦斯管線云云，乃無意繼續購屋而攀誣之詞。
二、有關屋頂糞管移位，並非被上訴人施作或協助上層房屋客戶施作，九樓客戶只要在九樓上就可施工，不需要進入八樓施工。又糞管移位既不影響結構安全，且在浴室上方天花板內，亦無礙觀瞻之虞，自無法作為解除買賣契約之正當事由。又熱水器由瓦斯熱水器更改為電熱水器，係上訴人要求承造廠商之水電廠商所為之變更，上訴人對於此項變更僅稱未設置熱水管，惟實際上確有熱水管之裝設。亦據原審查明甚詳，並有照片附卷可稽。
三、上訴人舉最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議，主張系爭房屋之基地持分遭法院假扣押，係處於給付不能之狀態，得不經催告逕予解約云云，惟系爭房地之價款上訴人就七成銀行貸款部分迄今仍拒絕配合辦理貸款手續，即Ｅ棟部分總價款為三百九十六萬元，上訴人僅付八十三萬元、Ｆ棟部分總價款含車位為四百七十九萬元，上訴人僅付一百零三萬元，此為上訴人所不否認，上訴人自無請求被上訴人交付房屋或請求辦理房屋及土地之所有權移轉登記之權利。上訴人請求權之條件既尚未成就，或並未為所有權移轉登記之請求時，自無上開最高法院民事庭會議決議之適用。又被上訴人現持有系爭土地之一萬分之四六五五，遭查封者僅一萬分之二二八二，未遭查封者尚有一萬分之二三七三，更無給付不能之情形。
四、上訴人主張系爭房屋之基地設定最高限額抵押權七千六百五十七萬九千元予新竹國際商業銀行，買賣標的物存有權利瑕疵，應予除去云云，惟上開抵押權係被上訴人於興建系爭大樓時向銀行辦理營建融資所設定，於購買客戶繳清全部價款或辦理抵押貸款時抵押銀行即會辦理分戶塗銷抵押權（即分次辦理減少抵押品），上訴人如依約辦理銀行貸款或將全部價金付清（上訴人未付價款共六百八十九萬元），銀行亦會將其所購兩戶房地抵押權辦理塗銷登記，此有新竹國際商業銀行新竹法人金融區域中心九十年十二月二十五日竹商銀竹法金字第六五四一號函載明上旨可稽。上訴人拒不依約辦理銀行抵押貸款，亦不將買賣價金付清，自無權請求被上訴人先行塗銷系爭房地之抵押權設定。
五、上訴人既未依約給付價款，且一再表明解除買賣契約，自足認定其無繼續履行依約繳付本件未付價款之意思，被上訴人亦尚無履行交屋之義務，上訴人限期補正房屋瑕疵，被上訴人自得主張同時履行抗辯，且上開瑕疵縱未補正，上訴人亦不足作為解除契約之正當理由，否則即顯失公平。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提室內變更設計圖、新竹國際商業銀行新竹法
人金融區域中心九十年十二月二十五日竹商銀竹法金字第六五四一號函各一件、及照片六張為證，並聲請訊問證人邱榮源。
理 由
一、上訴人原主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，解除契約，於本院追加被上訴人亦應負不完全給付之債務不履行責任，及給付不能之責任，解除契約，經核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於民國八十六年九月二十日向被上訴人購買坐落新竹市○○段○○段五八七、五八八、五八八之一、五九一號土地及其地上興建之「麗池公元」房屋編號Ｅ棟及Ｆ棟八樓二戶及Ｆ棟地下室車位一個（下稱系爭房屋），總價金為新台幣（下同）八百七十六萬元，伊已繳價金一百八十六萬元，惟系爭房屋有Ｅ棟八樓未依約裝設瓦斯管線及熱水管、浴廁間上方之糞管遭移位，應負不完全給付之債務不履行及瑕疵擔保責任，伊已催告被上訴人補正，逾期並未補正，另被上訴人在系爭土地之應有部分設定高額抵押權予銀行，且已被第三人查封而陷於給付不能等瑕疵，伊依法解除本件買賣契約，自得請求被上訴人返還伊已繳價金一百八十六萬元，並加計法定遲延利息等語。
被上訴人則以：系爭房屋並無未設瓦斯管線及熱水管之瑕疵，係上訴人事後自行委請伊之營造商德寶營造公司辦理室內設計變更，將二戶打通合併成一戶，而更改糞管位置係九樓住戶自行施工，非伊同意或協助九樓客戶所為，且更改糞管亦未影響系爭房屋之結構安全。又系爭房地之價款上訴人就七成銀行貸款部分迄今仍拒絕配合辦理貸款手續或將價金全部付清，上訴人自尚無請求伊交付房屋或請求辦理房屋及土地所有權移轉登記之權利，且伊共有之系爭土地應有部分一萬分之四千六百五十五，遭查封者僅一萬分之二千二百八十二，未遭查封者尚有一萬分之二千三百七十三，並無給付不能之情形。另系爭房屋之基地伊雖設定最高限額抵押權七千六百五十七萬九千元予新竹國際商業銀行，惟該抵押權係伊於興建系爭大樓時向銀行辦理營建融資所設定，於購買客戶繳清全部價款或辦理抵押貸款時，該銀行即會辦理分戶塗銷抵押權（即分次辦理減少抵押品），上訴人如依約辦理銀行貸款或將全部價金付清（上訴人未付價款共六百八十九萬元），該銀行亦會將其所購兩戶房地抵押權辦理塗銷登記，足見系爭土地亦無權利瑕疵之問題，上訴人請求解除契約並無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊向被上訴人購買系爭二戶房屋及車位一個，價金計八百七十六萬元，伊已給付部分買賣價金一百八十六萬元等情，業據提出房屋及土地買賣契約各一件為證（見一審卷十三頁至四九頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。
至上訴人主張：系爭房屋計有無未設熱水管之瑕疵、及伊所買八樓與九樓共用浴室樓板中之糞管埋設位置遭更改之瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保及給付不完全責任、系爭房屋之基地應有部分遭假扣押，處於給付不能之狀態、被上訴人將系爭房屋基地設定抵押予新竹國際商業銀行，有權利之瑕疵，伊限期補正被上訴人逾期未補正，伊得據以解除買賣契約云云，惟非但為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。查：
按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。又物之出賣人對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十六條第一項、第三百五十四條第一項分別定有明文。又不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院八十六年台上字第九二四號判例參照）。準此以觀，出賣人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任，自以出賣人交付其物，經買受人受領後，始得主張甚明。查本件兩造於房屋買賣契約書第十三條第一款就交屋事宜約明：乙方（即被上訴人）應於使用執照核准日起六個月內，完成本約房屋一切主、附屬建物之設備及必要之公共設施；且於甲方（即上訴人）完全履行本約義務後，立即通知甲方辦理交屋等語（見一審卷十七頁），此為兩造所不爭。而上訴人向被上訴人買受系爭二戶房屋之價金共為八百七十六萬元，上訴人迄今僅付價金一百八十六萬元，其餘七成銀行貸款部分迄未配合辦理貸款手續或將該七成價金全部付清，此亦為兩造所不爭，依兩造之上開約定，上訴人自尚無請求被上訴人交付系爭房屋或請求辦理系爭房地所有權移轉登記之權利；撥之前開法律規定及最高法院判例意旨所示，上訴人於出賣人即被上訴人尚未交付系爭房地並經其受領前，即主張被上訴人物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任，伊得據以解除本件買賣契約云云，即有未合。況查：
上訴人購買系爭房屋編號Ｅ棟及Ｆ棟八樓兩戶後，係與該大樓承造廠商德寶營造股份有限公司（下稱德寶營造公司）辦理房屋室內設計變更，將兩戶之室內打通合併成一戶，此有被上訴人提出其親自簽署之室內變更設計圖附卷可稽（見本院卷四一頁），上訴人對其簽名之真正並不爭執，其後該德寶營造公司將該工程發包予元億水電工程股份有限公司（下稱元億水電工程公司）依該設計圖施工完成，並有瓦斯管線及泠熱水管之施設，亦有現場照片六張在卷足按（見本院卷四二頁、四四頁），且經元億水電工程公司負責人邱榮源於本院結稱：本件上訴人購買Ｅ、Ｆ棟八樓二戶打通，浴室部分有變更設計，變更設計圖原來有屋主（即上訴人）及建設公司（即德寶營造公司）提出的（見本院卷四一頁、五六頁），後來以建設公司提出的為準，是有經過屋主同意確定的。後來瓦斯管線是依照此圖施工的，即取消Ｅ棟的浴室作為儲藏室用，管線仍然留著，沒有瓦斯熱水器，改裝電熱水器，Ｆ棟仍然使用瓦斯熱水器。原來想用Ｆ棟的瓦斯熱水器的水管通到Ｅ棟的浴室，已經做好，後來屋主考慮管線太長，會放不出熱水而拆除了。：：屋主考慮如果以後二戶分開賣，熱水相通會有問題，所以拿掉Ｅ棟熱水的管線等情在卷（見本院卷六六頁至六七頁），且系爭房屋業經上訴人同意裝設電熱水器等情，復經上訴人於第一審之準備書狀陳明在卷（見一審卷七一頁）。準此，上訴人既將系爭房屋兩戶之室內打通合併成一戶，係委由訴外人營造公司依其室內變更設計圖所為，已予破壞並變更被上訴人所出售之原貌，縱德寶營造公司有未依上訴人之指示辦理變更工程，亦係上訴人與該營造公司間之別一問題，核與被上訴人無關。足見上訴人主張伊所購系爭房屋未裝設瓦斯管線云云，要非有據。另上訴人主張：伊所購系爭房屋頂樓即九樓住戶擅將伊浴廁間上方之糞管移位（見一審卷五八頁至六十頁、本院卷四三頁），破壞房屋施結構及品質，被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付責任一節，惟被上訴人辯稱：有關系爭房屋浴廁間屋頂糞管移位，該九樓住戶並非委由伊施作或協助其施作，九樓客戶只要在九樓上即可施工，不需要進入上訴人之八樓施工，又糞管移位既不影響結構安全，且係在浴室上方亦隔有天花板，亦無礙觀瞻之虞，自無法作為解除買賣契約之正當事由等語，查：上開糞管移位之情形，並無牽涉隔間調整或變更樑柱、剪力牆等結構系統，故無載重重新分配問題或傷及結構桿件問題，因此建築結構安全無虞，至糞管移位施工時所為之樓板開孔問題，其承重能力所受影響亦極微，而無結構安全顧慮等情，亦經結構技師陳光旗至現場勘查評估作成上開勘查評估報告一件在卷足資佐證（見一審卷七九頁至八一頁），上訴人雖主張該瑕疵影響結構安全且糞便有漏出之虞，惟既未舉證以實其說，自非可採。是上訴人主張該糞管移位影響結構安全，被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付責任云云，亦無理由。至上訴人主張：系爭房屋基地之應有部分遭法院假扣押，係處於給付不能之狀態，伊得不經催告逕予解約云云，惟查被上訴人就系爭土地之應有部分為一萬分之四五六五，遭查封者僅一萬分之二二八二，未遭查封者尚有一萬分之二三八三，已足夠給付上訴人就系爭房屋基地之應有部分之移轉，並無給付不能之情形，此有台灣新竹地方法院九十年十一月二十一日新院昭執文一０二六字第三六五０號函覆本院函一件載明上旨在卷足按（見本院卷八一頁），足見上訴人此部分之主張亦非足取。再上訴人主張：系爭房屋之基地設定最高限額抵押權七千六百五十七萬九千元予新竹國際商業銀行，買賣標的物存有權利瑕疵云云，惟上開抵押權係被上訴人於興建系爭房屋時向銀行辦理營建融資所設定，於購買客戶繳清全部價款或辦理抵押貸款時抵押銀行即會辦理分戶塗銷抵押權（即分次辦理減少抵押品），上訴人如依約辦理銀行貸款或將全部價金付清（上訴人未付價款共六百八十九萬元），銀行亦會將其所購兩戶房地抵押權辦理塗銷登記等情，此有新竹國際商業銀行新竹法人金融區域中心九十年十二月二十五日竹商銀竹法金字第六五四一號函載明上旨可稽，足見上訴人此部分之主張亦非可採。
從而上訴人以系爭房屋及土地有前開物及權利之瑕疵及給付不完全之事實，伊已附期被上訴人補正，逾期不補正，伊予以解除買賣契約，依解除契約之法律關係，請求被上訴人返還伊已給付之買賣價金一百八十六萬元並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。