臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第七五○號
上 訴 人 甲○○
乙○○○附帶上訴人 丙○○右當事人間不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四三一九號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人甲○○應向臺北市政府國民住宅處為同意出售坐落臺北市○○區○○段第一一三地號土地，應有部分二七００００分之一九九之土地所有權，及其地上建物即門牌編號臺北市○○路○○○巷○弄○號八樓之申請部分，與命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，附帶上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人甲○○負擔部分，由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔十二分之五，餘由附帶上訴人負擔。
關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
⑵廢棄部分，改判駁回附帶上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
㈡答辯聲明：對造之附帶上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠依兩造契約，并無任何關於上訴人負有義務向臺北市政府國民住宅處（下簡稱國宅處）為是否同意出售之申請之約定：
⑴依兩造八十七年八月十九日訂立之國宅預定買賣（讓渡）契約書第五條、同日
另訂委任繳納國宅價（貸）款及辦理所有權登記契約第三條、第六條後段及附帶上訴所立之保證書，均僅約定辦理所有權移轉登記，即過戶之手續而言，并無隻字言及，上訴人應向國宅處申請同意出售之情事。原判決以上開條文，認定上訴人有此義務，顯有不依證據之違法。
⑵依國民住宅條例第十九條第一項之規定，承購人出售住宅及基地應具備①居住
滿二年後、②經主管機關同意、③提前清償貸款本息三條件。本件附帶上訴未清償貸款本息，逕要求上訴人申請國宅同意出售，顯屬不能。原判決認是否業已清償國宅貸款，非國宅處申請同意之前是要件云云，應非的論。
⑶依國民住宅條例第二十七條規定，國民住宅承購人除居住滿二年後還需「因共
同居住人口增加或工作地點變更」，始得依同條例第十九條第一款規定，以書面請求同意出售，原判決僅認居住滿二年即可申請，亦非適法。
㈡原判決認本件係由附帶上訴以給付權利金之方式，概括承受上訴人購買系爭房地
之一切權利義務云云，非屬實在，蓋上訴人向國宅處購買系爭不動產計支出四百八十九萬七千八百五十元，附帶上訴人向上訴人購買系爭不動產，除尾款十萬元外，尚積欠二百五十二萬九千四百七十七元。原判決認上訴人無權要求上開二百五十二萬九千四百七十七元，殊非適法。原判決認本件土地溢收款歸被上訴人所有，不合法，且與證人之證述不符。原判決對證人杜正文之證言斷章取義，違法殊甚。
㈢附帶上訴人在原審請求辦理所有權移轉登記部分，已經原審判決敗訴，且已確定
在案。上訴人現無移轉本件所有權登記與對造之義務，則更無向國宅處申請可否出售之必要。按國宅處可否出售之同意，應包括在辦理過戶手續之中。本院闡明附帶上訴人在原審關於請求「同意申請出售」部分，之請求權基礎，對造稱係基於系爭契約之約定請求。惟系爭契約，并無任何此項約定，有如前述。
㈣對造及原判決認本件係以外加權利金八十幾萬元之方式辦理，顯非正確。此由對
造訂約時，上訴人甲○○交付被上訴人之本票一件五百七十萬元聲請准予強制執行即可證明。如本件係以外加權利金八十幾萬元為準處理，對造主張本票五百七十萬元債權，作何解釋。
證據：援用第一審所提出者。
乙、附帶上訴人方面：聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⑴原判決有關駁回上訴人應連帶給付罰款及其假執行與訴訟費用之分擔等部分均廢棄。
⑵右廢棄部份，上訴人應連帶給付附帶上訴人新臺幣（下同）七萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠向國宅處申請同意出售系爭房地部分：
⑴按向國宅處申請同意出售系爭房地，係將系爭房地所有權移轉過戶之前提要件
，且唯有國宅之承購人，方可向國宅處申請同意出售，查上訴人名義上既為系爭國宅之承購人，且上訴人自承有辦理過戶及一切相關手續之義務，則依契約意旨，上訴人自應先向國宅處為同意出售系爭房地之申請，上訴人辯稱其無此義務，顯屬自相矛盾，且與契約意旨不符，顯不足採。上訴人名義上為系爭國宅之承購人，事實上係由附帶上訴人買受系爭國宅，款項均由附帶上訴人支付，故依系爭買賣契約及上訴人所簽立之保證書等約定，上訴人負有將系爭房地之所有權移轉過戶予被上訴人並配合辦理一切相關手續之義務。若上訴人不依法提出申請，國宅處豈會受理審核，遑論同意出售系爭房地，則被上訴人如何請求上訴人辦理系爭房地之移轉過戶。
⑵承購人不必立即清償國宅貸款，亦可買受國宅，而現行國宅轉售、出典、贈與
、交換申請書所載「出售承購國宅注意事項」第三條亦有相同之規定，足見附帶上訴人是否業已清償國宅貸款，並非重要。上訴人主張本件與國宅條例之規定不符，無法申請國宅處同意轉售云云，非但解釋錯誤，且與上訴人應依約向國宅處申請同意出售之義務無涉，亦與最高法院八十五年度臺上字第一四六九號判決意旨有違。另本院八十五年度上更㈠字第八九號判決，係與本件爭點相同。
㈡系爭房地之總價部份：
⑴本件兩造所訂立之買賣契約，係約定由附帶上訴人負擔所有費用，以給付權利
金之方式，概括承受上訴人向國宅處購買系爭房地之一切權利義務，上訴人甲○○僅出具名義，實際上並未支付分文，故上訴人刻意劃分其向市府購買系爭房地、與附帶上訴人購買系爭房地，係二個互不相干之買賣契約，純屬詭辯之辭。倘若上訴人所言屬實，則何以上訴人本應向國宅處及銀行繳納之自備款、稅款、貸款等均由被上訴人代繳？又有何種款項係由上訴人獨力支付而未由被上訴人負擔？上訴人對此始終無法自圓其說，所辯顯不足採。
⑵按系爭買賣契約第二條係約定、委任繳納國宅價（貸）款及辦理所有權登記契
約，開宗明義即約定、同契約第二條約定，顯見系爭國宅之貸款本應由原始承購人即上訴人甲○○向銀行繳納，嗣因附帶上訴人向上訴人購買系爭國宅，方依前開約定由附帶上訴人繳納。該項貸款均係用以清償國宅處之房地價款，並非向上訴人支付系爭房地總價，故本件貸款事實上均由附帶上訴人繳納，與上訴人無涉。上訴人既未付分文貸款，竟又主張國宅處之退款「等於上訴人繳回該貸款」，顯屬無稽，自不足採。
⑶系爭房地總價之計算，係將貸款金額、自備款及其他費用與權利金加總而成，
故上訴人除權利金外，自無權再受領任何款項，方與系爭買賣契約之本旨相符。市府出售系爭國宅之房地總價為四百八十六萬四千三百六十三元。加上其他費用三萬三千四百八十七元、權利金八十萬二千一百五十元，即為系爭房地總價五百七十萬元。貸款四百十萬元係由附帶上訴人支付，自備款及其他費用亦均由附帶上訴人支付。故上訴人上訴人依約所應得之報酬即為權利金八十萬二千一百五十萬元。上訴人所稱房地總價，加上權利金，或再加上二期貸款五萬元，均與五百七十萬元不符云云，係漏算管理費、產權移轉登記費、代辦投保火險費等其他費用等，所稱之二期貸款五萬元，早已算入國宅處出售總價之自備款內。
㈢有關土地溢收款之權利歸屬部分：
⑴依系爭買賣契約第三條第四款後段、第四條前段約定，無論國宅處退款之性質、種類為何，凡屬系爭房地之退款，均應由附帶上訴人承受，與上訴人無涉。
上訴人辯稱此項退款約定僅限於工程結算餘款之退款，並不包含本件依都市平均地權條例重新計價讓售之退款云云，惟查前開約定並未有隻字片語將退款限定為工程結算款，更未明定將土地溢收款排除在外，且證人葛偉英及證人杜正文均於原審證稱，締約時不知有土地退款，故未約定如何處理土地退款，是以上訴人之主張顯屬無據，實不足採。
⑵上訴人就系爭房地所需款項未曾支付分文，故國宅處以八十八年八月十三日北
市宅五字第八八二二四五五七○○號函通知，所退還之土地溢收款四十萬四千八百六十二元，應附帶上訴人承受，該款項既為上訴人甲○○所私自承領，則依前開契約規定，及民法第一百七十九條返還不當得利等規定，上訴人自應將該款項返還予被上訴人。
㈣查上訴人乙○○○為系爭買賣契約中，上訴人甲○○之連帶保證人，則依系爭契
約之約定及民法第七百三十九條、第七百四十條等規定，上訴人乙○○○自應與甲○○連帶負履行責任，且上訴人既已簽署系爭買賣契約，對系爭國宅之買賣過程自不得諉為不知，況契約之連帶責任亦與上訴人乙○○○知情與否無關，上訴人之所辯實非可採。
㈤兩造係約定以「依法得辦理產權登記時」為條件，當條件成就而上訴人之文件不
齊全，致使無法辦理產權移轉登記時，上訴人自受通知之日起，即須依約按遲延日數給付罰款。上訴人甲○○為系爭國宅名義上之承購人，是以當上訴人甲○○居住滿二年時，唯有甲○○方可向國宅處申請同意出售系爭國宅，並應於國宅處同意後，將系爭房地移轉過戶予附帶上訴人，若上訴人甲○○不向國宅處申請同意出售，則國宅處如何審核，遑論同意出售，則上訴人永遠不必依約將系爭房地移轉過戶予附帶上訴人，顯不合理。是以當上訴人甲○○依約應向國宅處為同意出售之申請，卻故意不為申請，致使國宅處之審核，及爾後之產權移轉登記等程序均無從進行時，即屬以不正當行為阻止「依法得辦理產權登記時」之條件成就，揆諸前開民法第一百零一條第一項之規定，此時視為系爭條件業已成就。
㈥附帶上訴人於八十九年七月十二日以存證信函通知上訴人甲○○補齊文件，以便
辦理過戶。原判決係認定系爭房地於八十九年七月二十八日起始得依法申請辦理國宅處同意辦理轉讓，惟附帶上訴人復於八十九年八月十五日委由律師再次發函催告上訴人依約辦理前開事宜，乃上訴人甲○○始終不願依約向國宅處申請同意出售系爭房地，致使國宅處根本無從審核，系爭房地之移轉過戶更無異於緣木求魚，核上訴人甲○○之所為，顯屬以不正當行為阻止「依法得辦理產權登記時」之條件成就，視為系爭條件業已成就，而無論自八十九年七月二十八日起算，或自八十九年八月十六日上訴人收到前開催告函時起算，上訴人之遲延時間均早已超過七十天，附帶上訴人自得依約請求上訴人連帶給付罰款七萬元。
㈦原判決既已肯認上訴人甲○○有依約提出申請之前提義務，則當甲○○不履行此
一前提義務時，「依法得辦理產權登記時」之條件又如何能成就，原判決未查及此，疏未認定上訴人甲○○係以不履行前提義務之不正當行為，阻止「依法得辦理產權登記時」之條件成就，該部分自應予以廢棄。
㈧依國民住宅條例第十九條第一項之規定，原承購人需居住滿兩年後始得向國民住
宅主管機關申請同意出售系爭國宅，而依系爭買賣契約之代書即證人杜正文於原審之證詞，自簽約至國宅處同意之期間約為兩年，故於兩造訂定系爭買賣契約之後，上訴人為擔保依約辦理移轉過戶，業於八十七年八月十九日開立面額為五百七十萬元、到期日為八十九年九月廿八日之保證票乙紙交予附帶上訴人，票面上載明：「此本票係作為產權過戶之擔保」，顯見兩造早已約定上訴人甲○○應於締約兩年後，即八十九年九月二十八日之前依約辦理系爭房地之移轉過戶，詎締約後至今已逾三年，上訴人甲○○竟連向國宅處申請同意出售系爭房地之前提義務均不願為之，遑論辦理移轉過戶，足證上訴人根本無履約之誠意，且顯係以不正當方法阻止系爭契約附註「依法得辦理產權登記時」之條件成就，上訴人等實應依約連帶給付罰款。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
附上證㈠：本票影本。
理 由
甲、程序方面：按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第四百六十條第一項定有明文。
本件被上訴人於言詞辯論終結前，提起附帶上訴，核與上開規定相符，被上訴人之附帶上訴自屬合法。
乙、得心證之理由：本件附帶上訴人起訴主張兩造於八十七年八月十九日，約定由附帶上訴人以負擔上
訴人向國宅處購買國宅之所有款項，加上權利金八十萬二千一百五十元在內之方式，向上訴人甲○○購買國宅處配售之臺北市○○區○○段○○○○號土地應有部分，及坐落其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號八樓之國宅一戶，並由上訴人乙○○○任連帶保證人，附帶上訴人已依約支付一百五十萬元予上訴人甲○○，並分期繳納銀行貸款。則附帶上訴人得請求上訴人甲○○向國宅處申請同意出售系爭房地，並應將系爭房地之所有權移轉於附帶上訴人。另國宅處退還系爭買賣標的土地之溢收款一百五十二萬二千三百九十四元、利息一十四萬二千四百六十八元，扣除應償還貸款一百二十六萬元後，尚餘溢收款四十萬四千八百六十二元，該溢收款依約由附帶上訴人承受，上訴人甲○○私自承領前開溢收款項，經附帶上訴人催告，上訴人拒不返還退款。再系爭房地係於八十九年七月二十八日起得依法辦理國宅出售及產權移轉登記，附帶上訴人於八十九年七月十二日通知上訴人補齊文件、印鑑等以便辦理過戶，而上訴人迄今仍拒不配合，附帶上訴人得於八十九年七月二十八日起至八十九年九月三十日請求上訴人給付罰款七萬元，連同前開退款，計四十七萬四千八百六十二元，應由上訴人連帶給付。爰請求上訴人甲○○應向臺北市國宅處申請同意出售坐落臺北市○○區○○段第一一三地號土地，應有部分二七○○○○分之一九九之土地所有權，及其地上建物即門牌編號臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號八樓，並將前開房地之所有權移轉登記予附帶上訴人；上訴人應連帶給付附帶上訴人四十七萬四千八百六十二元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。
上訴人則以附帶上訴人之聲明不明確，蓋國宅處同意出售與否，非屬確定。另承購
人出售住宅及基地應具備居住滿二年後、經主管機關同意、提前清償貸款本息三條件。附帶上訴人并未清償貸款本息，逕要求上訴人申請國宅同意出售，顯屬不能。系爭契約第三條退款均由乙方承受云云，係指工程估算餘額之退款而言，不包括本案之情形。上訴人乙○○○在契約上簽名連帶保證，對買賣雙方有無約定承受上訴人甲○○與市府之契約不知情，附帶上訴人之請求無理由云云資為抗辯。（原審判命上訴人甲○○應向臺北市國宅處申請同意出售坐落臺北市○○區○○段第一一三地號土地，應有部分二七○○○○分之一九九之土地所有權，及其地上建物即門牌編號臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號八樓，上訴人應連帶給付附帶上訴人四十萬四千八百六十二元及自八十九年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回附帶上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，附帶上訴人就其敗訴部分中被駁回罰款七萬元及法定遲延利息部分提起附帶上訴，就請求系爭不動產移轉登記部分，未據提起上訴及附帶上訴而告確定。）附帶上訴人主張其於八十七年八月十九日，向上訴人甲○○購買國宅處配售予之系
爭不動產，並由上訴人乙○○○任連帶保證人等情，已據附帶上訴人提出國宅預訂買賣契約書影本一份在卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪應認為真實。附帶上訴人另主張兩造係約定由附帶上訴人以負擔上訴人向國宅處購買國宅之所有款項，加上權利金八十萬二千一百五十元在內之方式，向上訴人甲○○購買國宅處配售之系爭不動產云云。查兩造所簽訂之國宅預定買賣（讓渡）契約書第二條固約定：「房地總價：新臺幣五百七十萬元整。包括權利金新臺幣八十萬二千一百五十元整。：：」（見原審卷第十四頁）。然該契約第一條約定「不動產標示：土地坐落臺北市○○區○○段○○○○號，權利範圍二七○○○○分之一九九、建物坐落臺北市○○區○○路○○巷○弄○號八樓」，則兩造之買賣標的係不動產，即為不動產之買賣，非屬權利之買賣。至上開「房地總價：：包括權利金：：」云云，該權利金應解為上訴人甲○○向國宅處購買系爭國宅再轉售予附帶上訴人所得之價差，尚不得以系爭契約中有「權利金」之記載，將兩造契約買賣標的物解釋為權利之買賣，附帶上訴人主張其與上訴人間之買賣係權利之買賣云云，尚無可採。
又系爭買賣契約第四條約定：「甲方（甲○○）同意自交屋日起，有關本房地所有
權利與義務均由乙方承受。」，係兩造約定上訴人甲○○交屋後，有關系爭不動產所有權利與義務由附帶上訴人承受，即附帶上訴人得就系爭不動產為使用、收益，亦須負擔系爭不動產之水電費、瓦斯費、管理費、稅捐等相關費用，尚不得以上開約定即謂兩造之買賣標的為權利。另系爭房地總價五百七十萬元中，原貸款四百十萬元由附帶上訴人負責向臺北銀行分期支付等情，為上訴人不否認，並有附帶上訴人提出之分期繳納貸款之臺北銀行無摺存入收款存根影本在卷可憑。固然上訴人甲○○向國宅處購買系爭不動產，以上訴人甲○○名義貸款所得向國宅處給付價金之一部分，附帶上訴人向上訴人甲○○購買系爭不動產，約定由附帶上訴人向銀行分期返還款項，應認係以附帶上訴人所繳部分之款項，作為上訴人甲○○與附帶上訴人約定價金給付之方法。是兩造就買賣價金給付方式之約定，亦不得解釋為兩造之買賣標的為權利。另證人即本件買賣契約之代書杜正文於原審到庭證稱：「有關總價是從國宅繳款通知單可知在退款降價前是0000000元，加上權利金八０二一五０元，三項雜費（管理費、國宅處配售的代書費、規費、國宅貸款時的火險費）一一四一八元，合計約五百七十萬元。實際上應給賣方是權利金的部分。之前賣方繳的部分貸款就加在權利金上。」云云（原審卷第一四六頁），然證人杜正文就其認知為契約之解釋，不得拘束法院，其所稱權利金，應係指系爭不動產差價部分，已如前述，兩造既約定所有之費用由附帶上訴人負擔，則附帶上訴人所應給付上訴人甲○○之款項即為系爭不動產差價部分，如上訴人甲○○於交屋前已繳納之貸款本息，附帶上訴人有給付之義務，亦算在差價上，合於常情。是證人杜正文之證言，仍不能證明兩造之買賣標的為權利。附帶上訴人主張其以給付權利金之方式，概括承受上訴人購買系爭房地之一切權利義務云云，非屬可採。
附帶上訴人主張依前開買賣契約第五條、兩造所訂委任繳納國宅價（貸）款及辦理
所有權登記契約第三條、第六條後段、附註、上訴人甲○○所簽立之保證書約定及民法第三百四十八條第一項規定，附帶上訴人得請求上訴人甲○○向國宅處申請同意出售系爭房地云云。惟查系爭契約第五條約定：「甲方（上訴人甲○○），同意俟本國宅可過戶時將房地所有權登記為乙方（附帶上訴人）或其指定第三人」、第九條約定：「日後有關本房地之權利如須甲方（甲○○）出面辦理或辦理過戶過程中，須補正文件時，甲方應無條件協助，不得藉口推諉向乙方要求任何報酬：：」（原審卷第十五頁），另依雙方訂定之「委任繳納國宅價（貸）款及辦理所有權登記契約」第三條亦明定：「甲方同意俟本國宅可過戶時，將房地所有權登記為乙方或其指定第三人之名義，由乙方持本契約為甲方授權之證明，向主管機關申請房地所有權登記」、第六條：「甲方所配售取得國宅，移交與乙方管理以前，應負責國宅有關承購國宅登記手續後移交乙方，及日後辦理過戶需甲方出面協辦均不得藉口推諉向乙方要求任何報酬」、附註：「爾後如需甲方配合補請印鑑證明等文件，甲方均願隨時配合辦理。」（原審卷第三十五頁、第三十六頁），上訴人甲○○簽立之保證書表示：「本人保證無條件配合買方辦理有關右開不動產日後之領取權狀及移轉過戶等一切手續」（原審卷第三十七頁），均僅約定辦理所有權移轉登記之手續而已，無隻字片語要求上訴人甲○○應向國宅處申請同意出售之情事。另民法第三百四十八條第一項規定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，上訴人甲○○以出賣人身分，依該規定亦無負向國宅處申請同意出售系爭房地之義務，上訴人甲○○以上開等約定、規定，請求上訴人甲○○應向國宅處申請同意出售系爭不動產云云，即非可採。
國民住宅條例第十九條第一項固規定：「政府興建之國民住宅，其承購人居住滿二
年後，經該管國民住宅主管機關之同意，得於提前清償國民住宅貸款本息後，將該住宅及基地出售。」，然該規定係在規範國民住宅之原承購人於居住滿二年時，得在經國民住宅主管機關之同意後，於提前清償國民住宅貸款本息，將國民住宅及基地出售。換言之，即國民住宅承購人於符合上開條件後，得將國民住宅及基地出售，非謂國民住宅承購人於不合前開條件情況下出售國民住宅及基地時，國民住宅承購人有補正前開條件之義務。而上訴人甲○○係於八十七年七月二十八日將戶籍遷入系爭國宅，有上訴人甲○○之戶籍謄本附卷可參（原審卷第五十一頁），然兩造係於八十七年八月十九日簽訂系爭房地買賣契約，揆諸上開規定，兩造簽訂不動產買賣契約時，承購人即上訴人甲○○尚未居住滿二年，遑論本件國民住宅貸款本息尚未清償完畢，是依前開國民住宅條例規定，國民住宅承購人即上訴人甲○○尚不得將國民住宅及基地出售，附帶上訴人主張依前開規定，上訴人甲○○有義務向主管機關國宅處為是否同意之申請云云，即非可採。另國民住宅條例施行細則第二十九條規定：「國民住宅原承購人依本條例第十九條第一項規定自行出售國民住宅及基地者，其承購人得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限承借國民住宅貸款。」，僅係規定國民住宅之承購人得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限承借國民住宅貸款，即國民住宅承購人仍得於清償國民住宅貸款本息後，方得將國民住宅及基地出售，僅承購人得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限再承借國民住宅貸款（即先還再借），非謂國民住宅承購人於未清償國民住宅貸款本息之情況下，即得出售國民住宅及基地。附帶上訴人主張依該規定，謂上訴人甲○○無庸清償國民住宅貸款，亦得將國民住宅及基地出售云云，非屬可採。則上訴人辯稱本件國民住宅貸款未清償貸款本息，逕要求上訴人申請國宅同意出售，顯屬不能云云，尚非無據。附帶上訴人所購買者為系爭不動產，依民法第三百四十八條第一項規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」附帶上訴人非不得依該規定，請求出賣人甲○○交付系爭不動產，並使附帶上訴人取得該物之所有權，反請求上訴人甲○○向國宅處申請同意出售系爭不動產一節，於法無據，應予駁回。附帶上訴人另引本院八十五年度上更㈠字第八九號判決，主張上訴人甲○○有向國宅處申請同意出售系爭不動產之義務云云。然該案之事實為「是上訴人主張因當時伊不具承購國宅資格，乃與被上訴人成立無名之借名契約，約定將之登記為有承購資格之被上訴人名義，俟上訴人得承買國宅後，再移轉登記予上訴人」，與本件之事實為附帶上訴人向上訴人甲○○購買由國宅處配售予甲○○之國民住宅不同，本件自不得比附援引上開判決，為相同之判決。
再國宅處曾於八十八年八月間上訴人甲○○辦理退還系爭買賣標的土地之溢收款一
百五十二萬二千三百九十四元，以及利息一十四萬二千四百六十八元，扣除應償還貸款一百二十六萬元後之溢收款四十萬四千八百六十二元，並經上訴人甲○○領取等情，為兩造所不爭執，並有國宅處八十八年八月十三日北市宅五字第八八二二四五五七○○號函影本在卷可查（原審卷第二十七頁）。再依系爭契約第三條第四款後段之約定：「甲方（甲○○）同意爾後國宅處如有任何退款均由乙方承受與甲方無涉」、第四條前段：「甲方同意自交屋日起，有關本房地所有權利義務均由乙方承受」。再依證人杜正文於原審到庭證稱：「當時有約定退款都是由買方承受，因從簽約至國宅處同意時間為兩年，所以買方的風險高於賣方，所以這規定是保護買方，自備款大部分都是買方在繳，退款都由買方承受，所以退款部分在契約上都是制式的，本件簽約當時，沒有想到土地專案退款，通常有工程結餘款，工程結餘款都是等到全體住戶配住完畢才會計算，本件契約的退款，有印象大概提了是指工程結餘款，會任何退款，是避免爭議，也是依照前人的格式來寫的：：」（見原審卷第一四六頁），是依上開約定、證人杜正文之證言，足證所謂退款未將土地溢收款排除在外，上訴人辯稱退款限於工程結算餘款之退款云云，非屬可採。另依委任繳納國宅價（貸）款及辦理所有權登記契約，其開宗明義即約定：「立契約人甲○○（甲方）丙○○（乙方）甲方所有由市府配售基河一期社區國宅壹戶，因無法繳納貸款，委任與乙方繳納」，同契約第二條：「自本契約成立之日起，房屋價（貸）款由乙方（附帶上訴人）代繳，繳款人仍用甲方名義，惟款由乙方支出」，顯見系爭國宅之貸款本應由原始承購人即上訴人甲○○繳納，現系爭房地貸款既均由附帶上訴人繳納，是上訴人並未付任何貸款，則上訴人辯稱該退款等於上訴人繳回該貸款，自屬無據。上開土地溢收款自應由附帶上訴人承受領取，上訴人甲○○即應返還上開土地溢收款予附帶上訴人。而上訴人乙○○○為系爭買賣契約中之連帶保證人，已如前述，附帶上訴人主張依兩造之約定及民法第七百三十九條、第七百四十條規定，上訴人乙○○○應與上訴人甲○○負連帶履行責任部分，即有理由。
系爭買賣契約註四固規定：「依法得辦理產權登記時，若因甲方（被告）文件不齊
全，致使無法辦理產權移轉登記時，甲方須於通知後十日內補齊有關文件，否則每逾十日，罰壹萬元，不足十日以十日計」（原審卷第十六頁）。附帶上訴人於八十九年七月十二日以存證信函通知上訴人補齊文件、印鑑等以便辦理過戶，有存證信函可證（見原審第二十九頁）。惟附帶上訴人自認系爭房地於八十九年七月二十八日起始得依法辦理出售及過戶（見原審卷第九頁），則附帶上訴人於八十七年七月十二日催告上訴人補齊有關文件時，本件尚未達「依法得辦理產權登記」時，附帶上訴人之催告不生任何效力。再上開「否則每逾十日，罰一萬元」之約定，係屬懲罰性違約金，必上訴人甲○○有給付遲延之情形，附帶上訴人方得請求上訴人連帶給付違約金。再系爭契約第五條約定：「甲方（上訴人甲○○），同意俟本國宅可過戶時將房地所有權登記為乙方（附帶上訴人）或其指定第三人」，足證上訴人甲○○將系爭不動產移轉登記予附帶上訴人係無確定期限，依民法第二百二十九條第二項規定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。」，附帶上訴人未舉證證明其已於得請求移轉登記時，催告上訴人甲○○給付，則上訴人甲○○無庸負遲延責任。或謂附帶上訴人已起訴請求上訴人甲○○將系爭不動產移轉登記予附帶上訴人，與催告有同一之效力，然附帶上訴人之該請求已經原審判決敗訴確定，且附帶上訴人係八十九年十月九日起訴，有附帶上訴人起訴狀上原審收文日期戳可參（見原審卷第五頁），乃附帶上訴人係請求八十九年七月二十八日起至八十九年九月三十日之違約罰款，仍屬無據。
綜上所述，附帶上訴人請求上訴人甲○○、黃珍鳳連帶給付附帶上訴人四十萬四千
八百六十二元，並自起訴狀繕本送達（上訴人於八十九年十月二十一日收受起訴狀繕本－見原審卷第四十一頁、第四十二頁）翌日即八十九年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。其請求上訴人甲○○向臺北市政府國民住宅處為同意出售坐落臺北市○○區○○段第一一三地號土地，應有部分二七００００分之一九九之土地所有權，及其地上建物即門牌編號臺北市○○路○○○巷○弄○號八樓之申請，暨請求上訴人連帶給付罰款七萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，於法無據，應予駁回。附帶上訴人請求上訴人甲○○向國宅處申請同意出售系爭國民住宅部分，原審為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴人甲○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原判決判命上訴人連帶給付四十萬四千八百六十二元及法定遲延利息，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴人甲○○、乙○○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原判決駁回附帶上訴人七萬元及法定遲延利息罰款之請求，並駁回其假執行之聲請，理由雖未盡相同，其結論則無二致，原判決此部分仍應予維持。附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，附帶上訴人之附帶上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。