臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第七七五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 翁金義被 上訴人 台北市政府法定代理人 馬英九複 代理人 陳美如右當事人間確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國九十年五月三日臺灣士林地方法院八十九年度士訴字第六號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對於被上訴人管理，登記為台北市所有，土地標示：台北市○○區○○段二小段七七○之一七地號土地全部有地上權登記請求權。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠地上權非以地上權人支付地租為其成立要件。被上訴人未提出上訴人之被繼承人陳塗或上訴人無行使地上權之意思占有系爭土地之事證。
㈡「四鄰」指同一村里。上訴人向地政機關申請辦理登記時，已檢具該項證明乙紙。無須由系爭土地四周相鄰四筆土地所有權人分別證明。
㈢行政機關曾受理其申請地上權登記案件，並已經作成若干程序。
三、證據：援用原審提出者外，補提土地登記簿謄本影本三件、戶籍謄本影本乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：上訴人不得以地政機關曾受理、進行審查及公告即認定其申請地上權登記已成立。
三、證據：援用原審提出者。理 由
一、上訴人主張：伊父陳塗於民國（下同）四十三年間，因臺灣省政府實施都市土地平均地權，提供原地段省有，管理人為臺灣工礦股份有限公司之土地，由拆遷戶無償自建房屋安棲。伊父於四十四年間，就省府提供坐落台北市○○區○○段二小段七七○之十七地號土地（下稱系爭土地）上，自建台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號之房屋（下稱系爭房屋）自住，於六十四年間因時效完成而取得系爭土地之地上權。嗣伊父於六十八年二月五日死亡，上開房屋由伊繼承，並因繼承而取得本件地上權登記請求權，為此依民法第七百七十二條、第七百六十九條規定，求為判決：確認就被上訴人所管理，台北市所有之系爭土地有地上權登記請求權存在等語。
二、被上訴人則以：系爭土地原為台北市○○段違建戶遷建基地，上訴人之被繼承人陳塗在系爭土地興建房屋係由伊撥租，並非源於和平占有，伊一再通知陳塗繳納占用期間積欠之不當得利並辦理承租手續，惟陳塗未向伊承租，亦未繳納積欠之不當得利。嗣陳塗死亡，上訴人亦未辦理相關手續。故陳塗自始即以違建戶自建房屋安棲準備配售之關係而占有系爭土地，而非以取得地上權之意思占有系爭土地，自不符合地上權取得時效之要件。又上訴人自八十年五月二十五日始占有系爭房地，亦不符取得時效須連續二十年占有之要件等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。
四、被上訴人主張伊提供系爭土地，原係作為違建戶遷建之基地，用以辦理收購撥租予陳塗等違建戶自建房屋安棲，且受配者並須按出售當年期公告現值承購出售之市有土地，且應繳清使用之不當得利，有卷附台北市政府八十五年十二月十七日、八十六年六月二十日函、憑證影本、戶籍謄本、拆建基地清冊等件為證（見原審卷第三○－三四頁、第一○七－一一五頁）。足證上訴人之父陳塗於占有系爭土地之初興建系爭房屋，顯係本於政府之德政，自願依政府規定，按當年期公告現值承購之前提下，以違建戶受配基地自建房屋之意思而占有系爭土地，而非以行使地上權之意思而占有系爭土地甚明。上訴人對於拆遷戶自建房屋安棲乙節，並不爭執（見原審卷第六頁背面），雖辯稱：伊係以行使地上權人之意思而占有系爭土地云云，但為被上訴人否認，自應由上訴人負舉證之責。惟上訴人未就伊或伊父有以行使地上權之意思而占有系爭土地之有利事實加以舉證，上訴人主張：伊或其父自始即以行使地上權之意思而占有系爭土地，尚非可採。上訴人另主張：地上權非以地上權人支付地租為其成立要件，固屬正確，但與本件判決結果並不生任何影響，故不予審酌。次查上訴人為陳塗繼承人。上訴人茍主張陳塗係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，而伊亦本於行使地上權之意思繼承伊父之占有，依上開說明，上訴人應舉證證明伊父陳塗於占有系爭土地後，自何時起變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地，及其如何繼承其父行使地上權之意思占有系爭房地，或自何時起變更其父上開原占有之意思，而變更為行使地上權之意思而占有系爭土地，並達滿二十年之時效期間。惟上訴人並未舉出足以證明該事實之證據。上訴人空言主張其父陳塗於四十四年一月二日起以行使地上權之意思，占有系爭土地，於六十四年因時效完成而取得地上權之請求權云云，顯不足採。
五、上訴人復主張依民法第七百七十二條準用同法七百六十九條規定取得系爭土地之地上權登記請求權，惟按民法第七百六十九條取得時效之要件須「二十年間」和平繼續占有他人之不動產。經查上訴人及其配偶於七十八年十二月十二日遷往台北縣三重市○○路○○○巷○○號六樓，而於八十年五月二十五日始遷回本件系爭房屋，有卷附戶籍謄本可稽（見原審卷第三三頁）。足見上訴人於八十年五月二十五日始開始占有系爭土地，凡以前進行之時效業已中斷，故上訴人占有系爭土地亦不符上開連續占有二十年之要件，亦不能因時效完成而取得系爭土地地上權。上訴人據以主張因時效而取得地上權，亦非可採。再者，土地登記規則第一百一十四條第一項規定：土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。查系爭土地之四鄰有同小段七六○號、七七○－十六號、七七○－十八號、七七○－八二號土地，其所有人均不相同，為上訴人所自承，並有台北市建成地政事務所他項權利位置圖影本附卷可憑（見原審卷第一二五頁），惟上訴人並未提出上開全部四鄰土地所有人之證明，上訴人主張其以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地等事實，即屬無法證明。上訴人抗辯：「四鄰」指同一村里。上訴人於向地政機關申請辦理登記之初，已檢具該項證明乙紙，無須由系爭土地四周四筆土地所有權人分別證明云云，即屬無據。
六、綜上，上訴人依地上權登記請求權之法律關係，請求確認地上權登記請求權存在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 二 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 二 月 三十一 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。