臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第七九九號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○法定代理人 李國東右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十五日臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第三三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾肆萬捌仟元及自民國八十九年十月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）一百七十四萬元及自起訴狀繕本送達於被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應返還上訴人七十八萬三千元及自起訴狀繕本送達於被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人確已依約履行系爭契約，被上訴人片面解除契約並不合法：
⒈本件買賣契約上訴人於八十八年八月二十八日經由訴外人太平洋房屋仲介股份有
限公司（下稱太平洋公司）仲介與被上訴人簽訂後，上訴人即配合該公司作業及約定付款事宜，並於簽約當日交付面額十八萬八千元及十萬元之支票各乙紙，計二十八萬八千元，復於同年九月十五日交付備證款二十八萬八千元之現金。在買賣過程中，一度因太平洋公司終止房貸辦理，雙方迭有誤會產生，致無法如期依系爭契約規定期限內完成繳款，辦理房屋申貸，所有權移轉等手續，後經上訴人協議太平洋公司獲得銀行核貸後，兩造另於同年十一月二日取得協議，依其內容上訴人應於同年月十一日辦妥銀行核貸、對保及抵押權設定等事宜，而被上訴人則應就該房屋龜裂部分在交屋前修繕完成，其性質自屬對於系爭契約之補充，被上訴人因該協議而負有對該房屋之修繕義務，構成被上訴人契約上責任之一。嗣上訴人於八十八年十一月八日完成對保手續後，即備妥繳納契稅及完稅款之支票交予太平洋公司簽收，惟因該公司藉故拖延，直至同年月二十三日始連同上訴人所簽發之二百零一萬元商業本票一併收取。買賣過程，上訴人確已依約履行，無任何違約情事，反觀被上訴人，該屋於簽約後多有龜裂情況，被上訴人並允為修繕完成後始交屋，詎其遲至八十九年七月四日上訴人委由律師發函予被上訴人之日止均未見有完成修繕，更遑論交屋，是上訴人依系爭契約第四條㈠款但書規定，上訴人之發函於汐止地政事務所（下稱汐止地政所）並無不當。非可歸責於上訴人，被上訴人率以「私自撤案」為由解除契約，自有未合。
⒉兩造間之買賣流程如下：八十八年八月二十八日簽訂契約，上訴人並同時交付二
紙支票，計二十八萬八千元；九月十四日蔡美玲代書電告上訴人繳納備證款；九月十五日給付備證款；十月二十七日被上訴人第一次寄發存證信函要求函到三日內補足完稅款差額並定同年十一月二日進行上述程序；十一月二日雙方簽訂協議書；十一月八日上訴人完成銀行對保手續；十一月二十三日上訴人繳納完稅款並簽發票面金額二百零一萬元商業本票；十二月一日太平洋送件；十二月三日上訴人發函地政機關；十二月六日汐止地政機關駁回移轉登記聲請；十二月十四日被上訴人第二次發函上訴人要求上訴人於函到三日內至太平洋房屋簽約中心辦妥上述程序；十二月十六日上訴人至基隆簽約中心；十二月二十一日上訴人發函予被上訴人；十二月二十九日被上訴人解除系爭買賣契約。由上可知，上訴人於八十八年十二月十四日接獲被上訴人之存證信函後，即依其所囑於十二月十六日至上述簽約中心辦理「補正程序」，此有當日之停車收費表及證人蔡美玲可證，嗣至簽約中心辦理「補正程序」未果後，即於十二月二十一日發函被上訴人表明願履約之誠，均未獲置理，詎於十二月二十九日接獲被上訴人表示解約之存證信函。㈡上訴人前揭致汐止地政所函文，並非申請撤案，則無法完成所有權移轉登記，非
可歸責於上訴人，且地政機關以上訴人「撤案」為由駁回本件移轉登記申請，不僅錯誤，亦與上訴人無涉：
⒈系爭契約中，固約定有「非經雙方合意任何一方均不得向受任人取回所交付之文
件，終止委託或向有關機關申請撤回，但因他方違反契約時不在此限」，然其僅為確保太平洋公司在本件買賣契約過程中，共同受雙方委託辦理產權移轉登記等事宜之地位，換言之，一方有向受任人（即太平洋公司）有取回所交付文件，終止委託等情事，非即得謂有債務不履行之情事。
⒉系爭買賣之緣起厥因太平洋公司告知上訴人可協助取得融資貸款之前提下，始透
過該公司與被上訴人洽商本件買賣事宜，詎簽約後，上訴人即與太平洋公司爭執不斷，先是該公司未依系爭契約所載將本件房地現況說明書交予上訴人閱覽，復更於上訴人依約繳納簽約款以及備證款後，該公司竟稱華僑銀行不再受理「翡翠灣」案之貸款申請，而要求上訴人自行負擔該貸款以及關於該房屋之指定名義登記人，該公司均未確實依據上訴人指示登記為上訴人與陳佳蔆二人為共有，凡此皆與上訴人與該公司當初磋商相去甚遠。既有上開歧見，而上訴人恐因該房屋僅登記為上訴人一人所有，致遭陳佳蔆誤會，遂一再要求該公司於進行房屋移轉登記前，務必先與陳女取得協調，再進行送件，然該公司非但未與陳女協商，而在明知將該房屋僅移轉登記為上訴人一人所有並非上訴人所願之情況下，仍逕行送件，上訴人無奈乃向各機關發函申訴該公司之種種不合理行徑。依前揭上訴人致汐止地政所函文所示，可知其內容多指為該公司在本件協助履約過程中不當之處，然該地政所於收受此函後，竟以土地登記登記規則第五十一條第一項第三款規定駁回該申請登記。縱有違反系爭契約第四條㈠款之情事，尚難即謂有債務不履行情事，況上訴人前開函文不僅主觀上無任何「撤案」之意思表示，客觀上上訴人亦無從為「撤案」之申請，此參以土地登記規則第五十八條規定，可知撤回登記必須由「全體申請人」以「書面」申請之，其要件與第五十一條之「駁回」申請不同即明。此有該地政所課長辜淑惠之電話錄音可證。
⒊上訴人於八十八年十一月二十三日依約繳納完稅款及交付面額二百零一萬元之本
票時，明確向太平洋公司表明系爭房地登記名義人除伊外，尚有陳佳蔆，此由本票背面記載有：「．．．．⒉本買方係二人共有物」等字自明，然因太平洋公司一再對上訴人佯稱本件依法無從登記為二人共有，且在該公司堅持下，上訴人遂不得不應該公司之要求，將「二人共有」等字予以刪去。又依系爭契約第一條㈢款規定，辦理產權移轉手續乃在完納稅捐以及買方開立與尾款同額之本票交予代書收執後始為辦理。亦即縱上訴人未於締約之始指定登記名義人，復未於系爭契約「特別約定事項」中以文字特別指定，然依上開條文以觀，則買受人於完納稅捐並交付與尾款同額之本票後始指定登記名義人亦無不當。再，系爭房地之移轉手續係由太平洋公司蔡美玲代書承辦，該代書於八十八年十二月一日提出送件申請，而於同年月六日由汐止地政所「駁回」，而該「駁回」通知乃係送達於太平洋公司而非上訴人，上訴人乃於同年月十四日接獲被上訴人第七五九號存證信函，始得知該申請案遭駁回，並依其指示於同年月十六日前往太平洋公司基隆辦公室處洽談後續履約事宜，詎該室人員表示未曾接獲被上訴人通知有該次會議或協商，亦不知被上訴人指定上訴人前往該處所之原因。
㈢被上訴人應將七十八萬三千元之不當得利返還上訴人：
如本院仍認被上訴人之解約為合法，其沒收全部已付價金，亦嫌過當。蓋縱認被上訴人解約有理，此全因上訴人關切合約所述買方權益所致，且上訴人已依約給付價金，應盡義務幾近全部履行，顯見上訴人之致函地政所，不致妨礙本件交易之完成。又系爭契約第九條第㈡項約定之真意，理應以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，否則有失公平，本件參酌民法第二百五十二條規定，被上訴人悉數沒收上訴人已付之八十七萬元價金充作違約金，即非允當，應依民法第一七九條規定返還上訴人。
㈣系爭買賣送件到地政機關登記時已經完稅了。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：上訴人與辜淑惠電話譯文、借款申請書、授權書、借據、保證書影本、蔡美玲錄音譯文各乙份為證，並請求訊問證人蔡美玲及送大華不動產鑑定股份有限公司就同號Ａ棟四樓房地鑑定其價值等事宜。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准提供現金為擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠原判決已針對上訴人擅自發函地政所之函文，認定應非單指立於仲介之太平洋公
司，實係含賣方之被上訴人在內，至為允當，且就上訴人於提起上訴時始提出於原審未提出之房屋未修繕之部分，遍查上訴人所提之各項證物及其致函被上訴人之文書，根本未曾就房屋修繕之部分有任何表示，何能以此倒果為因，作為其所謂發函地政所係包含房屋未修繕之原因？㈡上訴人違反系爭契約第四條第㈠款規定，豈無債務不履行之情事，縱認上訴人有
取回文件之權利，惟其仍應負履行契約之義務。依地政所所檢附之函件觀之，及證人蔡美玲於原審之證述，足證上訴人不但將上開故意未提及被上訴人之函件遞送予地政所，且於電話中更表明權利人間有爭執之意，如非發函無促使地政機關駁回本件聲請之意，且該函內容僅涉及非契約當事人之太平洋公司之事項，為何上訴人要將該函寄給地政機關，反而不寄給太平洋公司？顯見其目的即為阻止本件移轉登記，却又明知此行為會造成違約，因此刻意模糊該函內容，故意未提及被上訴人部分。此亦可由兩造簽約後，上訴人交付證件及付款或申辦貸款均多方遲延，事後更主張太平洋公司與上訴人簽訂之「不動產買賣要約書」過程有違反公平交易法之相關規定，經該會認定並無上訴人主張之事由，益見本件係上訴人簽約後反悔不買，故意以各種不符契約規定之理由阻撓移轉登記。再退步言之，縱使上訴人發函之目的非在使地政機關駁回登記之申請，惟該移轉登記之申請係因上訴人任意發函致使地政機關認定符合土地登記規則第五十一條第三款規定而駁回登記之申請已屬事實，上訴人既然知悉此事實，或至少其已自承其確有發函與地政機關，何有可能不去主動探知發函後之結果？則上訴人自應不待被上訴人或任何人之通知即應立即進行補正手續，或主動詢問地政機關收受函件後辦理之情形（況且承辦人確實因上訴人尚以電話告知不欲辦理登記及有糾紛等情事，上訴人自係希望地政機關停止辦理移轉登記，上訴人竟辯稱其不知後續之發展，與事實完全不符），提出所有補正移轉登記手續所需之一切文件，使登記程序能再順利進行，蓋此部分被上訴人根本早已提出相關文件送地政機關辦理，如本件係因上訴人發函而撤回或駁回者，只要上訴人再行向地政機關出具切結書補正即可，惟上訴人迄今根本未曾履行上開補正義務，經被上訴人發函要求儘速履約（即至仲介處補正移轉登記文件）後，上訴人主張其已於指定之日「到該地一遊」，以此作為其並未違反契約之證明，實令人無法理解。再查上訴人先是主張其於指定日期至被上訴人指定處所「未獲回應」，與上訴人自行提出於原審原證十二號存證信函中明白表示上訴人根本已至現場與太平洋房屋相關人員晤面，二者前後矛盾。尤有甚者，上訴人至少由被上訴人發存證信函之內容，知悉地政機關因上訴人片面發函而駁回申請登記，何能以「上訴人亦不明白所以」作為卸責之理由？由上開證據可知，本件不動產移轉登記無法順利完成之原因，係全可歸責於上訴人，被上訴人發函要求上訴人依約履行，在上訴人收受函件後十數日仍遲未履行後，被上訴人迫於無奈解除系爭買賣契約，被上訴人依系爭契約第九條之規定自得沒收上訴人已給付之價金作為違約賠償。原審就此部分之認定洵屬正確。
㈢協議書第二點係載明「賣方同意，有關買方所指該標的物龜裂部份，賣方定在交
屋前修繕完成」，而對照系爭契約第六條第一款規定「本約房地除本約另有約定外，賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況確認書記載的內容點交予買方驗收．．．．」，而上訴人迄尚未付清尾款，且因上訴人任意發函地政所致移轉登記之申請被駁回，並致房屋點交日遙遙無期，則上訴人自無權以房屋之瑕疵作為拒辦移轉登記之理由。果如上訴人於上訴後改稱該函確有提及被上訴人，則顯證上訴人於原審主張發函僅指太平洋公司之部分係屬虛偽，如該函內容未包括被上訴人房屋瑕疵，而僅指太平洋公司之部分，則上訴人於上訴後所稱因房屋瑕疵之事由係屬不實。
㈣依上訴人所提供之本票背面親自書寫用印之敘述，可證該本票並非給付尾款，而
係尾款給付之擔保，尾款尚待上訴人自行提出金錢或向銀行貸款給付被上訴人後，上訴人始有交屋之義務，故上訴人主張其於八十八年十一月二十三日給付房屋尾款本票，並無違約，自為不實。又由該本票背面之記載可知，上訴人係主動同意將其嗣後片面主張所謂共有人二人之記載刪去，更足證上訴人於是時根本不主張登記為共有人，更遑論當時縱主張登記為二人所有，亦與契約不符，則上訴人以此主張被上訴人遲未履行修繕義務，即屬不實。又系爭契約第一條第㈢款並非約定何時可約定登記名義人，而係如已有事前約定登記名義人之情形時，針對擔保尾款之本票應共同發票，文義甚明，至於約定登記名義人與否，則應依系爭契約第四條第㈢款之約定，而依證人蔡美玲之證述，上訴人於簽約時已明確表示要登記自己為名義人，則依上開條文約定，上訴人指定後即不得再行變更。
㈤系爭買賣送件到地政機關登記時已經完稅。
㈥上訴人於最後言詞辯論期日始提出上證一至五號新證據，使被上訴人無法攻防，
否認錄音帶譯文真正，且上證一至四號表示皆是太平洋公司的錯，貸款遲誤與本件是否違約無關，亦不可歸責於被上訴人，地政機關不管有無錯用法律，其駁回是否正確，係因上訴人發函之關係。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：建物謄本、上訴人八十八年十一月二十三日簽發本票背面記載影本各乙份為證。
丙、本院依職權函汐止地政所檢送系爭買賣過戶登記之申請及撤案全部資料。理 由
一、上訴人主張：伊於八十八年八月二十八日經由不動產仲介業者太平洋公司與被上訴人簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金二百八十八萬元，被上訴人應將其座落台北縣○里鄉○○路○○號Ｄ３八樓及其基地（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予伊及另一訴外人，雙方並同意將銀行貸款產權移轉等事項交由太平洋公司代書妥為處理，嗣伊依約先後交付合計二十八萬八千元之簽約金、八十八年九月十五日交付備證款現金二十八萬八千元、同年十一月二十三日交付完稅款二十九萬四千元支票、同年十一月八日完成華僑銀行房屋貸款之對保程序，並於同年月二十三日簽發二百零一萬元之商業本票乙紙交由太平洋公司承辦代書收執，作為尾款給付之擔保，詎被上訴人及太平洋公司未依約將系爭房地所有權移轉登記予伊及伊指定之人，僅將登記名義權利人記載為伊所有，因太平洋公司未向伊說明前，即逕行送件，伊於同年十二月三日致函汐止地政所，對上開內容表示疑異，惟該所認為聲明登記之權利人、義務人間有爭執，依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定將該案駁回，惟伊發函動機旨在表達太平洋公司代書處理方式不妥，且已積極與該太平洋總公司洽談正確履行合約之方法，並無意促使地政機關駁回登記申請，本件原為單純解釋糾紛之書函，汐止地政所誤會而予以駁回。經伊多次向被上訴人及太平洋公司說明發函動機及內容並非撤案後，被上訴人竟將地政所之誤會逕認伊有撤案之意思表示，而誤為伊違約，以此為由片面解除契約，並沒收已付價金作為違約金，實無依據，伊曾以存證信函限期被上訴人於五日內履約，倘逾期仍未配合辦理，依合約書約定，契約當然解除，不另發函通知，惟迄伊起訴之日止，被上訴人並未履行義務，伊自得解除本合約，被上訴人並應將買方所付之價款加倍返還予伊，作為違約賠償，為此先位聲明請求被上訴人返還伊一百七十四萬元及自起訴繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又縱認被上訴人解約有理，然伊已依約給付價金，應盡義務幾近全部履行，伊之致函汐止地政所，不致妨礙本件交易之完成，請依民法第二百五十二條將被上訴人沒收之違約金酌減至八萬七千元，並依民法第一百七十九條規定判令被上訴人將溢上開金額之不當得利七十八萬三千元返還予伊，備位聲明求為被上訴人如數給付七十八萬三千元及其法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於簽訂系爭契約時，並無約定伊應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人及另一訴外人陳佳蔆，而係已指定伊為登記名義人，依系爭契約第四條第三款約定，上訴人無中途變更登記名義人之權利，其嗣後任意主張系爭房地須登記為伊等二人共有，即非實在；嗣上訴人於八十八年十二月三日致函汐止地政所之目的即為阻止本件移轉登記，且該移轉登記確因上訴人任意發函致被該地政機關駁回，上訴人既知此事實，只須再向汐止地政所出具切結書補正即可，惟上訴人迄未履行補正義務，經伊發函限期上訴人依約履行，未獲置理，伊自得解除契約，並得沒收上訴人已付之價金作為違約賠償；又本件因上訴人違約，致伊受不動產價格貶值等之損失計至少已達一百三十六萬三千零三十七元，上訴人自無酌減違約金之權利等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於八十八年八月二十八日經由太平洋公司仲介簽約購買系爭房地，買賣價金二百八十八萬元，並同意將銀行貸款、產權移轉等事項交由太平洋公司代書處理之前揭事實，業據提出不動產買賣契約書為證（見原審卷第十五至十九頁），且為被上訴人所不爭執，此部分主張堪認為真實。
四、上訴人復主張：簽約後，伊依約先後交付簽約金、備證款均各為二十八萬八千元、完稅款二十九萬四千元之支票，並於八十八年十一月八日完成華僑銀行房屋貸款之對保程序，及於同年月二十三日簽發二百零一萬元之本票交由代書收執，詎被上訴人及太平洋公司未依約將系爭房地移轉予伊及伊指定之陳佳蔆，僅登記權利人記載為伊所有，即逕行送件，伊乃致函汐止地政所就此表示疑義，因而遭該所人員認以當事人間有爭執為由，依規定將該案駁回，嗣經伊多次向被上訴人及太平洋公司說明發函動機及內容並非撤案後，被上訴人竟逕認伊有撤案之意思表示，而誤認為伊違約，並以此為由片面解除契約及沒收價金作為違約金，實無依據，伊乃以存證信函限期五日催促被上訴人配合辦理，逾期仍未配合，契約當然解除，惟迄伊起訴日止，被上訴人並未履行，伊自得解除系爭契約等前開事實，亦據其提出支票三紙、保管單二紙、本票、致汐止地政所函、價款收付明細表、汐止地政所土地登記案件駁回理由書、台北法院郵局服務台第七五九號、台北五十一支局第五二０號、台北杭南郵局第一七六六號存證信函各乙份為證。被上訴人對上開書證形式上之真正及有收受上開現金、支票及本票之事實並不爭執，惟否認其有違約情事，並為前揭抗辯。是本件爭執重點厥為：㈠承辦代書於將系爭房地過戶文件送往汐止地政所辦理前，上訴人究有否已明確指定所有權移轉登記權利人為伊一人或伊與陳佳蔆二人共有，暨違約者為何人？何人有權解除契約？㈡若被上訴人解除契約合法，並得沒收價金作為違約金，惟違約金過高應予酌減為若干？經查：
㈠系爭買賣契約第四條第三款約定：「買賣標的物之登記名義人由買方指定，賣方
不得干涉，但買方於指定後即不得中途變更，．．．否則即屬違約」，顯見兩造對於買賣標的物之登記名義人於訂約前即已認定為契約重要之事項，而賦予違約之契約責任，故雙方於簽約時應已就系爭房地之「登記名義人」達成合意，而一般房地買賣契約通常買受人即為登記名義人，如有特殊欲登記予第三人或共有之約定，應會以文字記載於契約內，以便日後辦理移轉登記之需，惟遍觀系爭契約之內容，並無登記予其他第三人或共有人之約定，反於系爭契約第五點之「特別約定事項」欄內記載雙方就費用之分擔等特別事項於其上，而就上訴人前開主張登記名義人係特別約定為上訴人及第三人等重要事項，卻未見以文字形式記載於契約內，有違常情。又觀之系爭契約第十條就清償方式約定之部分，係約定買方代為清償貸款後，賣方並同時辦理交屋，並經上訴人於該條規定後特別再次簽名蓋章確認，依該條約定之內容，係由買方即上訴人一人履行清償義務，則果如上訴人主張係指定登記為二人所共有屬實，為何並未約定由其二人共同清償貸款？再，上訴人於簽約時已表明係要將系爭房地登記予其本人名下，惟迨至完稅後要到地政機關送件辦理時，上訴人始表示係要登記予伊本人及陳佳蔆二人，惟賣方即被上訴人並不同意，因報稅後要去撤銷再重新申報，對賣方而言已拖很久等情，業經證人即承辦系爭房地過戶登記之代書蔡美玲於原審及本院到庭結證綦詳（見原審卷第八十四頁、本院卷第七十一頁），顯見上訴人於簽約時並無表示系爭房地欲登記於其本人及第三人之意，且自簽約之八十八年八月二十八日起至送件辦理完稅手續之同年十一月二十三日止，上訴人遲至近三個月期間後，始表示變更登記名義人為二人共有之事甚明。參以系爭契約第一條價款給付第㈢款明定：「稅捐機關核發買賣雙方各應繳納之稅單後三日內買方應付完稅款，雙方並應同時完納應負稅捐，且買方應開立與尾款同額之商業本票乙張交付承辦代書收執，作為尾款給付之擔保，代書始辦理產權移轉手續，如買方非登記名義人時，則買方須與登記名義人共同開立前述之商業本票．．．」等語，而本件買賣承辦代書已於八十八年十一月二十三日繳納完稅款二十九萬四千元及由上訴人一人簽發與尾款二百零一萬元同額之商業本票以為擔保等情，有前揭上訴人提出之價款收付明細表、保管單、本票可憑（見原審卷第二十三、二十五、二十六頁），茲上開本票既僅由上訴人一人簽發，並非由上訴人與另一「登記名義人」即陳佳蔆共同簽發，益見證人蔡美玲所證前情與事實相符，堪以採信，上訴人否認上開證言為真正，並不可採。至於上訴人雖另主張：伊於八十八年十一月二十三日依約繳納完稅款及交付本票時，明確向太平洋公司表明系爭房地登記名義人除伊之外，尚有陳佳蔆，此由本票背面記載有：「．．．．⒉本買方係二人共有物。」等字自明，然因當時該公司一再對伊佯稱本件依法無從登記為二人共有，且在該公司堅持下，伊不得不應其要求，將「二人共有」等字予以刪去云云。惟為被上訴人所否認，並抗辯此係上訴人主動同意將該共有人二人之記載刪去。查上訴人之前開說詞既與系爭本票僅由其一人簽發而與前揭系爭契約第一條第三款須由登記名義人二人共同簽發之約定不符，且與身為系爭契約見證人之蔡美玲之證詞相違，復未能舉證證明，毫無可取。依前揭系爭契約第四條第㈢約定，上訴人於指定事後表示變更登記名義人，除經被上訴人同意外，上訴人應無變更之權利，若被上訴人不同意變更，兩造自應依原定之契約內容繼續履行買賣契約，否則即屬違約。㈡次查，原審及本院依職權向汐止地政所函查上訴人八十八年十二月三日出具之函
文及相關處理文件之結果，該函文內載「經太平洋房屋承銷位台北縣○里鄉○○路○○號Ｄ３八樓買賣案，於本年十一月二十三日，太平洋房屋仍或稱賣方不同意所有權人之登記、或稱簽約時買方無說明為由，拒絕所有權人依法登記？就合約第四條產權移轉二、三暨民法第七百六十五條所有權之權能，太平洋房屋總公司客服部及契約部訂本年十二月三日後與買方議論之．．．本案簽約後，太平洋房屋實際無確保買方權益行為，日前買方多次異議，太平洋房屋堅持僅居見證人，買方質疑太平洋房屋此遂行辦理過戶登記，將讓買方擔負貸款後或因產權不清、無法交代滯納金等，致無法交屋情事，買方仍要求太平洋房屋依法、依合約明確後辦理．．．．」等語，為兩造所不爭執，上訴人於該函內雖均以太平洋公司為陳述之對象，惟其陳述之內容如「拒絕所有權人依法登記」、「將讓買方擔負貸款後或因產權不清、無法交代滯納金等，致無法交屋情事」，均涉及買賣雙方之履約情事，而系爭契約買賣雙方為兩造，太平洋公司僅立於仲介者之地位，雙方只將移轉系爭房地所有權之相關代書事宜委由該公司之代書處理，該公司並非立於出賣人之地位，自無法單方片面處理上訴人函文所拒履行契約之相關事項，是該函文雖均指太平洋公司云云，實則係指賣方及雙方委任之仲介業者而言，亦即其於函文中所稱前詞，應非單指立於仲介之太平洋公司，實係含賣方之被上訴人在內，故汐止地政所於八十八年十二月六日以汐駁字第０００六三七號函駁回系爭房地之所有權移轉登記，其理由說明為「本案聲請人乙○○以撤案理由書函聲明登記之權利人、義務人間有爭執，依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定應予駁回」等語，顯係針對上訴人函文所指述之「拒絕所有權人依法登記」、「將讓買方擔負貸款後或因產權不清、無法交代滯納金等，致無法交屋情事」等情節，因而認定買賣契約之權利人及義務人間仍有爭執而駁回上開申請，並無不合，上訴人事後主張其函文僅在於說明太平洋公司處理方式不妥云云，顯與其函文內容表達之意思不符，難以採信。況如謂其對太平洋公司之處理方式有所質疑，為何不直接逕向該公司表明，反向僅被動受理登記之汐止地政所申訴，足見其目的係藉此阻礙系爭房地所有權之移轉登記。而證人蔡美玲於本院更證稱：是地政所打電話告訴我說乙○○打電話告訴該所謂此案有糾紛，叫該所不要承辦，乙○○阻擋我送件，沒有照契約進行，是他違約等語（見本院卷第七十三頁），茲上訴人曾因此向行政院公平交易委員會（下稱公交會）檢舉該會承辦本案有違反公平交易法情事，經該會調查決議結果認定並無此有關之具體事證，有該會八十九年七月六日函影本附卷足稽（見原審卷第一三七頁），可知上開證人即太平洋公司之承辦人之證詞與事實相符，足以採信，益證被上訴人抗辯：上訴人確有發函予汐止地政所以阻撓系爭房地所有權移轉登記之情事屬實。上訴人復主張當時發函之目的並非撤回登記之申請云云，惟該移轉登記確係因上訴人之發函致使汐止地政所為撤回之處理，若地政機關為此處分確實不符上訴人之意，則上訴人於知悉上情後，自應不待被上訴人或任何人之通知即進行補正手續，提出所有補正移轉登記手續所需之相關文件，使登記程序能再順利進行，始能謂已盡履行契約之義務。嗣被上訴人於八十八年十二月十四日以台北法院郵局服務台第七五九號存證信函（見原審卷第三十二頁）致上訴人，限其於三日內至太平洋公司基隆簽約中心繼續辦妥上訴人一人名義之所有權移轉登記手續，然上訴人並未如期前往補正辦妥，僅片面主張其已於指定日期至被上訴人指定處所不獲被上訴人會晤後，旋即於同年月二十一日以存證信函第五二０號致函被上訴人暨太平洋公司，表明前已依被上訴人指示之時間、地點履約，未獲會晤，乃再次表明希望被上訴人依約履行云云，並提出基隆市政府公有停車場停車單、存證信函各乙紙為證（見士林院卷第三十三、三十四頁），尚難執此遽認其已有忠實履約情事。再上訴人主張：兩造另於八十八年十一月二日簽訂協議書以為補充，而被上訴人遲未依約履行該修繕義務，依系爭契約第四條第㈠款但書規定，伊發函汐止地政所並無不當，被上訴人以上訴人「私自撤案」為由解除系爭契約，自有未合云云，並提出協議書為證。惟查上開協議書第二點係載明「賣方同意，有關買方所指該標的物龜裂部份，賣方定在交屋前修繕完成」，系爭契約第六條第㈠款則規定「本約房地除本約另有約定外，賣方應於買方付款尾款之同時，依屋況確認書記載的內容點交買方驗收．．．」，上開二約定內容互相參照以觀，可知被上訴人係於上訴人付清尾款同時，始有點交系爭房屋予上訴人之義務，而本件上訴人迄未付清尾款，其所交付之本票僅為擔保性質，且因上訴人任意發函地政所致使房地移轉登記之申請被駁回，已如前述，被上訴人自無從點交系爭房屋，是上訴人即無權以房屋瑕疵作為拒絕辦理移轉登記之理由，況遍查上訴人於原審所提之各項證據及文件，從未提及其係因房屋龜裂未修繕而拒絕辦理移轉登記，甚且上訴人發函汐止地政所之內容，亦未提及房屋瑕疵情事，迨上訴本院時始為此主張，顯見其所主張之前情，實不足取。
五、上訴人主張伊已依契約及協議書之約定，按階段先後給付簽約金、保證金、完稅款共計八十七萬元及擔保尾款給付之二百零一萬元本票，惟被上訴人迄未依約將系爭不動產之所有權移轉登記予伊及伊指定之人，伊前已發函予被上訴人催其限期履約，被上訴人逾期仍未履行該契約義務，爰依系爭契約第九條第㈠項約定，解除契約，並先位聲明請求被上訴人將伊已給付之所有價款八十七萬元加倍返還伊，作為賠償等情。被上訴人則抗辯：本件係可歸責於上訴人，致系爭不動產移轉登記無法完成，伊發函要求上訴人依約履行，在上訴人收受函件後十數日仍遲未履行後，伊自得解除契約，並沒收上訴人已付之價金作為違約賠償等語。本件兩造於簽約時，買方之上訴人並無特別約定系爭不動產應移轉登記予上訴人及第三人陳佳蔆之事實，已如前述，是賣方之被上訴人於履約過程中皆以上訴人為履行契約移轉所有權登記之對象，並未違反契約之約定，且被上訴人依約送件至汐止地政所辦理不動產移轉登記之際，係上訴人發函予該所致該項移轉登記之申請遭駁回之事實，亦如前述，可見本件不動產移轉登記無法順利完成之原因，係可歸責於上訴人，上訴人未於被上訴人約定之期間內履行契約，被上訴人自得解除契約並沒收上訴人已付之價金以為違約賠償，從而上訴人前開主張，即屬無據，難以准許。
六、上訴人再主張依系爭契約第九條第二項約定，雖屬賠償額預定性質之違約金，然違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行，縱被上訴人解約有理，然伊已履行大部分契約，如悉數沒收伊已付之八十七萬元價金充作違約金，亦非允當，是被上訴人就受有過高違約金之部分利益，並無法律上之原因，依民法第二百五十二條應將被上訴人沒收之違約金酌減至八萬七千元，並依民法第一百七十九條規定備位聲明請求被上訴人將溢於八萬七千元之不當得利七十八萬三千元返還予伊。被上訴人則以：上訴人單方面以被沒收價金之多寡作為合理與否之標準，無視於沒收價金係作為損害賠償額預定之目的，其主張並無理由；又被上訴人因上訴人違約所受之損失包括給付仲介公司之費用十一萬五千二百元、截至八十九年十二月止另已繳交十四個月房屋貸款之利息（三十一萬零九百九十六元）、繳交系爭房屋之會員費及管理服務費，又一年來不動產貶值之損失、及依契約第九條第四項約定被上訴人已付之律師費用等，至少已達一百三十六萬三千零三十七元，顯已逾沒收之八十七萬元等語，資為抗辯。經查，系爭契約第九條第二項「．．．．如經賣方催告限期履行，逾期仍不履行，賣方得解除契約，並沒收買方已給付之價款作為違約賠償．．．」之約定，若買方主張其已付之價金顯逾賣方所受之損害時，尚得主張民法第二百五十二條之違約金酌減，而其判定之標準，應斟酌債權人一切正當之利益，不獨財產上之利益，其他如債務人過失之輕重及其因不履行所受之利益俱應斟酌，本件契約之買賣價金為二百八十八萬元，上訴人陸續已給付價金八十七萬元等事實，固為兩造所不爭執，本院自應斟酌被上訴人沒收上訴人已付之價金是否過高之事實，上訴人指稱該約定不合理，而未論全部價金額之事實，即非可採。次按違約金是否過高，應就債務人若能如期履行者，債權人可得享受之一切利益，為其衡量標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形加以斷定（最高法院四十九年台上字第八０七號及五十一年台上字第十九號判例意旨參照）。又依民法第二百五十一條規定，債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。被上訴人主張不動產市場不景氣，於八十八年至八十九年間價格嚴重滑落，系爭不動產價格已嚴重貶值約八十七萬餘元等情，固據其提出該不動產同一樓住戶之不動產買賣契約書影本乙份為證，惟查該屋係Ａ棟四樓，與系爭房屋為Ｄ棟八樓，無論座落位置、面向及樓層均不同，非當然可比附援引，況本件兩造並未同意繳費鑑定其實際貶損之價值若干，是被上訴人抗辯其實際已受跌價之損失為八十七萬餘元，並不足採。又被上訴人抗辯其已給付仲介公司之費用共計十一萬五千二百元，迄今已繳交房屋貸款計十四個月三十一萬零九百九十六元，另加上會員費每月二千五百元，十三個月共三萬二千五百元、管理服務費一萬九千三百四十一元、基本水電費五千元、律師費六萬元之支出，均為其所受之損失，固亦據提出收據等為證，然本件上訴人自簽約時起至代書向汐止地政所辦理移轉登記之送件時止，計已繳交八十七萬元，且已履行大部分之契約，被上訴人亦因此至少有從收受價金可得相當於利息之利益，本院審酌上情，依一般客觀事實、社會經濟狀況認應就上開已沒收違約金八十七萬元酌減為六成即五十二萬二千元，逾此部分之請求即四成三十四萬八千元，即屬不當得利，上訴人請求返還該三十四萬八千元，為有理由，其餘部分難以准許。
七、綜上所述，本件上訴人先位聲明請求被上訴人給付一百七十四萬元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。上訴人備位聲明請求被上訴人給付七十八萬三千元及其法定遲延利息，其中有理由部分為三十四萬八千元本息，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘此部分不當，求為廢棄，為有理由，應予廢棄，改判如主文第一、二項所示，因此部分被上訴人未逾一百五十萬元之上訴利益，不得上訴第三審已確定，故無併宣告供擔保准予假執行之必要。至逾前開有理由部分，上訴人之請求難以准許，應予駁回，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，亦應駁回。
八、本件證人蔡美玲已先後於原審、本院到場結證甚詳。上訴人迨至本院最後言詞辯論終結時，始提出借款申請書、授權書、借據、保證書影本及其早於八十九年一月十四日與蔡美玲間之電話錄音譯文資以證明其與被上訴人間無任何私權之爭執，純係針對太平洋公司在本件協助履約過程中之處置方式不滿，惟為被上訴人所否認並表示異議。茲證人蔡美玲既已證明上訴人有違約情事甚明，有如前述，且上開新證據亦早於原審及本院準備程序均可提出，今上訴人卻遲至言詞辯論時始行提出，顯係意圖延滯訴訟及有重大過失，且有礙訴訟終結，本院自無庸予以審酌，應予駁回。
九、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
民 事 第 三 庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
書記官 高 瑞 琦附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。