臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第八○號
上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京上 訴 人 德業工程有限公司法定代理人 盛修玲上 訴 人 烽達工程有限公司法定代理人 鮑岡萍右當事人間，因請求返還保留款事件，上訴人均對於中華民國八十九年十二月四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四八四號第一審判決，均提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回德業工程有限公司、烽達工程有限公司後開第二項部分之訴、該部分假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
中華工程股份有限公司應再給付德業工程有限公司新臺幣壹佰陸拾叁萬叁仟貳佰壹拾伍元、烽達工程有限公司玖拾捌萬捌仟捌佰壹拾柒元，及均自民國八十九年四月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
中華工程股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由中華工程股份有限公司負擔。
本判決第二項，於德業工程有限公司、烽達工程有限公司分別以新臺幣伍拾伍萬元、叁拾叁萬元或等值之世華聯合商業銀行可轉讓之定期存單，為中華工程股份有限公司預供擔保後，得為假執行；但中華工程股份有限公司如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹佰陸拾叁萬叁仟貳佰壹拾伍元、玖拾捌萬捌仟捌佰壹拾柒元或等值之銀行簽發以銀行為付款人之支票 (俗稱銀行本票) 、或銀行可轉讓之定期存單，分別為德業工程有限公司，烽達工程有限公司預供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人德業工程有限公司 (下稱德業公司)、烽達工程有限公司 (下稱烽達公司)方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決關於駁回後開第二項部分之訴、暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、中華工程股份有限公司 (下稱中華工程公司) 應再給付德業公司新臺幣 (下同)一百六十三萬三千二百十五元、應再給付上訴人烽達公司九十八萬八千八百十七元，及均自民國八十九年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、第一項廢棄部分第一、二審訴訟費用均由中華工程公司負擔。
六、第二項聲明，德業公司、烽達公司等願以現金或等值之世華聯合商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
貳、答辯聲明：
一、中華工程公司之上訴駁回。
二、訴訟費用由中華工程公司負擔。
叁、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按原判決駁回德業公司保留款請求中之一百六十三萬三千二百十五元與其法定利息，及駁回烽達公司保留款請求中之九十八萬八千八百十七元與其法定利息，核其理由無非認為兩造間之契約為承攬契約，而上開保留款金額均屬承攬報酬，有民法第一百二十七條第七款二年短期消滅時效之適用，因此自業主驗收日期八十六年九月十五日之次日起算，上訴人等提起本件請求顯已逾二年時效，故基於中華工程公司之時效抗辯，駁回德業、烽達公司等上開請求。惟查：
(一)「按具有承攬與買賣混合契約性質之不動產買賣承攬 (即不動產製造物供給契約) ，就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所稱技師、承攬人之報酬及其墊款為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱商人、製造人、手工業人所供給之商品係專指動產者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效規定之適用。」最高法院八十八年度台上字第一五六號判決著有明釋。本件，德業、烽達公司在原審時即已主張系爭契約性質上乃屬「承攬與買賣的混合契約」，故原判決認為兩造均不爭執系爭契約係屬承攬性質云云，已有違誤。再者，德業、烽達公司等所承作之工程包括鋼筋彎紮、普通板模、混凝土板模、砌磚牆、水泥粉飾、貼磁磚、油漆、地坪水泥粉底、屋頂及地上室地坪磁磚等等，其所需之施工用料包括板模、油漆料、粉刷所需用之水泥、細砂、附加劑與砌磚牆所必須之磚磈、水泥、細砂等等一切材料以及施工所必備之機具、器材，如吊車、吊卡、板車、打水泥泵與工作架等全部都是由德業、烽達公司等自備供給，才能完成中華工程公司所交付之工程，故兩造間之系爭合約關係，其性質明顯為不動產製造物供給契約，屬承攬與買賣之混合契約關係，依前揭最高法院判決意旨，因系爭合約所產生之報酬請求權，自無民法第一百二十七條第七款二年短期時效之適用，從而原判決以德業、烽達公司等請求之上開保留款業已罹於時效為由，予以駁回，自非允當。
(二)次按，中華工程公司在與業主恆嘉建設股份有限公司 (下稱恆嘉公司) 及隆嘉營造股份有限公司 (下稱隆嘉公司) 之仲裁案中，曾自承：「（二）聲請人（即中華工程公司）係鑑於相對人（即業主）一再拖延拒不驗收，乃於八十七年五月十四日以（八十七）中工永達發字第ＭＡＭＡ４１號函，向相對人重申聲請人已完成修繕並於八十六年九月十五日及十月十日分別進入保固期－－－」，而該函之內容則為：「國家藝術園區已於八十六年九月十五日全部完工－－－」，足見中華工程公司係認定伊所承攬之國家藝術園區興建工程已於八十六年九月十五日全部完工，但因業主方面遲遲拒不驗收，所以才會於八十七年五月十四日去函催告業主進行驗收，準此，中華工程公司既然於八十七年五月十四日還在催告業主進行驗收，則中華工程公司與業主焉可能實際上於八十六年九月十五日完成驗收程序呢！其實，中華工程公司與業主如今所認定之驗收完成日八十六年九月十五日，乃中華工程公司與業主事後協商達成之共識，此業據中華工程公司訴訟代理人於原審八十九年十一月二十日辯論期日中坦承在案，顯見渠等雙方確實並非於上開日期實地進行驗收程序，應可認定，尤其中華工程公司與業主之上述協議共識，從未告知德業、烽達公司等，則德業、烽達公司等就系爭保留款返還請求權之時效自無從進行。縱令退步言之，認為中華工程公司無告知德業、烽達公司與業主協商驗收日期之義務，惟系爭保留款返還請求權時效，也必須自中華工程公司與業主達成協商共識之日開始起算，始符公平原則，則以中華工程公司八十七年五月十四日仍在催告業主驗收之情形以觀，渠等達成共識之日期必在八十七年五月十四日之後，乃毫無疑問，故即令以八十七年五月十四日作為起算日，德業、烽達公司在八十九年三月二十八日發函請求，並於同年四月七日提起本件訴訟，其請求權之行使亦明顯未逾二年。原判決未查，任意以中華工程公司及業主事後協商而得之驗收日期，作為系爭保留款時效進行之起算點，自難謂適法。否則若准許當事人任意以事後協商而成之驗收日作為時效起算日，非但對善意第三者之債權人不公平，而且其本質上已形同當事人藉由法律行為縮短時效期間，顯有違反民法第一百四十七條之嫌。
(三)況按，德業、烽達公司等原本可以領取之工程款依約定比例提撥部分作為保留款，核該保留款目的乃為擔保工程品質能符合契約之約定，並作為工程品質有瑕疵時定作人可以立即主張扣抵之求償標的，故系爭保留款之本質，事實上已非承攬報酬，而屬於保證金之性質，其請求返還之期間，自無適用民法第一百二十七條第七款二年短期時效之餘地，併此陳明。
二、按中華工程公司之上訴理由，抗辯德業、烽達公司自八十五年八月以後工地即無人管理，且對其開會及瑕疪修補之通知均置之不理，認德業、烽達公司所為違反常理云云。然查，
(一)德業、烽達公司在八十五年十月底之前一直有派駐工地主任詹錫斌先生在工地現場，負責相關協調處理事宜，故中華工程公司抗辯德業、烽達公司自八十五年八月以後即無人管理工地等語，絕非事實，倘有必要自可傳訊詹錫斌到庭作証，以証明德業、烽達公司所言非虛。
(二)中華工程公司一再與業主協調不佳，產生齟齬，而無法進行驗收，最後對簿公堂（指仲裁事件），致累及德業、烽達公司及其他下包廠商，德業、烽達公司為此不知苦候多時，因而增加之費用成本不知凡幾，但中華工成公司總是認為理所當然，從不曾給予德業、烽達公司體諒、補助或稍許之安慰，爾今竟能大言不慚狡稱係德業、烽達公司拒不參加工程協調會，不派員協助業主管理工地，如此苛以律人寬以待己之心態，德業、烽達公司絕無法苟同。
(三)德業、烽達公司為證明早已完成系爭承作之工程，並已點交與中華工程公司之事實，特別努力將八十五年十月間針對系爭工程之施工照片找出，由該照片可清楚顯示，德業、烽達公司將已完成之工程交付與中華工程公司之後，中華工程公司本身不知係工程設計錯誤，或管線埋設位置不對，抑或配合買主要求進行二次施工，竟恣意在德業、烽達公司原本已完工交付之工作物上打洞、拆除，不僅污染了已粉刷完成之粉白牆面，而且使部分磁磚破損，更令德業、烽達公司所完成工作之整體美感遭到破壞，由此可知，德業、烽達公司已完成承作工程並點交與中華工程公司確屬事實，至於中華工程公司事後自行派員打洞、拆除乃中華工程公司自己之責任，自與德業、烽達公司無涉，從而，中華工程公司於原審時偽稱德業、烽達公司並未完工點交，如今復辯稱德業、烽達公司不參加工程協調會，不派員協助業主管理工地云云，均屬臨訟編織之詞，不足採信。
三、中華工程公司復辯稱德業、烽達公司主張系爭工程尚未經業主驗收，則德業、烽達公司提起本件訴訟實欠缺權利保護要件云云。但查，德業、烽達公司並未對於中華工程公司與業主恆嘉公司以協議方式達成以八十六年九月十五日作為正式驗收完成日之事實有所爭執，有德業、烽達公司所提出之上訴理由狀、爭點整理狀為憑，惟德業、烽達公司所爭執者乃對於中華工程公司何時與業主實際上進行驗收之部分，蓋中華工程公司與業主是否已達成驗收之合意，事關德業、烽達公司請求中華工程公司返還系爭保留款及履約保証金之條件是否成就，德業、烽達公司自無爭執之必要，可是中華工程公司何時與業主實際進行驗收，則涉及德業、烽達公司請求權時效之進行，德業、烽達公司自無法同意以渠等事後協議而成之驗收日期作為系爭工程實際驗收之日期，其兩者明顯不同，不可不查，中華工程公司曲解德業、烽達公司之主張，認為德業、烽達公司對於其與業主已完成驗收合意之部分有所爭執，故欠缺權利保護要件云云，顯屬誤會，自無足採。
四、中華工程公司辯稱最高法院八十八年台上字第一五六號裁判，其爭議性質與本件並不相涉，認德業、烽達公司引用該則判決主張本件德業、烽達公司所承攬之工作無二年短期時效適用不可採云云。經查，上開最高法院之判決中，其承攬人所承攬者為定作人之「兵校擴建教學及生活設施土木工程」其工作性質與本件德業、烽達公司所承作者毫無二致，此有該判決全文可參，尤其，該案之承攬人如同本件德業、烽達公司一樣負責包工包料完成所承攬之工程，故兩者之爭議性質亦完全相同，自應為相同之法律適用，中華工程公司曲解該判決之內容認為兩者並不相涉，實屬無理。
五、關於中華工程公司抗辯依無因管理及不當得利之請求權基礎而為抵銷部分，爰答辯如下：
(一)中華工程公司迄今從未證明德業、烽達公司所承作之工作具有瑕疪，或該瑕疪是否為德業、烽達公司所造成，例如前述施工照片上所產生之瑕疪很明顯便為中華工程公司派員施作所造成，根本與德業、烽達公司無涉，故中華工程公司所提出之所謂修補支出證明，德業、烽達公司非但已否認其真正，而且顯然不能為中華工程公司有利之證明。
(二)民法第四百九十三條之規定乃針對承攬人不依期限修補，定作人所得請求償還修補費用之特別規定，自應排除其他請求權之適用。
(三)再者，中華工程公司對於其抗辯並未說明究竟如何符合所謂無因管理及不當得利之法定構成要件，亦未解釋或證明其因無因管理及不當得利所得主張之金額多寡，便囫圇地提出抵銷之抗辯，自屬理由不備。
(四)中華工程公司為系爭全部工程之總承攬人，故對於系爭工程之任何瑕疪，不論係何人所造成，對於業主均負有修補之義務，從而若確有瑕疪而中華工程公司加以修復，亦屬中華工程公司義務之履行，根本不符無因管理之要件。再者，因為中華工程公司係負有修補之法律上義務，故其縱令確曾代德業、烽達公司修補瑕疪（此乃假設語氣），亦非無法律上原因而受有損害，尤其德業、烽達公司更不可能因而獲有任何之利益，因此，中華工程公司主張依前述二項請求權而為抵銷，自屬無據。
六、中華工程公司引用現行民法第四百九十條第二項之規定，主張材料由承攬人供給者，其材料亦推定為報酬之一部分，故認包工包料之承攬契約關係其報酬請求權，亦應適用民法第一百二十七條第七款之二年短期時效。然查，本件訟爭之承攬關係，事實上係發生於民國000年間，可是現行民法第四百九十條第二項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部分。」之規定，係民國八十八年四月二十一日所增訂，而於八十九年五月五日公佈施行，且依民法債編施行法第一條之規定，本項修正條文亦無溯及之效力，故中華工程公司以本件事實發生後所修正之上揭民法條文主張系爭承攬關係為一般之承攬而非「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），自屬無據。換言之，判斷本件系爭承攬報酬請求權之性質時，自應依據法律關係與本件完全相同之最高法院八十八年台上字一五六號判決為斷，以維持法律之一致性及安定性。
七、又按，系爭保留款之發還固以業主正式驗收合格為停止條件，惟因德業、烽達公司並未參與中華工程公司與業主間之驗收程序，更不知渠等之驗收是否已經合格，依民法第一百二十八條之規定，德業、烽達公司之保留款返還請求權時效，自應自中華工程公司就其與與業主已驗收合格之事實，通知德業、烽達公司之時起算。本件，德業、烽達公司一直苦等中華工程公司之通知，根本不知中華工程公司是否已與業主完成驗收，直到看見業主已銷售德業、烽達公司所施作之建物，認為中華工程公司應已與業主完成驗收，才立即提起本件訴訟，此觀起訴狀之記載自明，嗣於本件原審訴訟程序進行中，一開始中華工程公司還一再否認已與業主完成驗收，並要求德業、烽達公司舉證，乃直至證人即業主恒嘉公司之總經理鄭郭文先生於原審八十九年八月十七日到場作証，證實德業、烽達公司所承作之整個工程已經驗收且已銷售完畢後，中華工程公司才改口稱伊與業主已經協議以八十六年九月十五日作為驗收合格日，由以上之事實顯示，中華工程公司對於與業主已驗收合格之事從未告知德業、烽達公司，如今卻反而以渠等私下協議之驗收合格日作為德業、烽達公司保留款返還請求權之起算日，其時效抗辯非但明顯不公平，而且若中華工程公司如此之抗辯得以成立，則日後業主與上包業者豈非可藉由私自協議將驗收合格日任意提前再主張時效抗辯，讓下游承包商永無請求保留款之可能，其不合理實彰彰明甚矣！
八、至於保留款之性質為何應由雙方當事人約定之目的觀察之，本件德業、烽達公司等原本可以領取之工程款為何要依約定比例提撥部分作為保留款，核其目的很明顯係為了擔保德業、烽達公司施作之工程品質能符合契約之約定，並作為工程品質有瑕疵時定作人可以立即主張扣抵之求償標的，此觀中華工程公司所引用之學者王伯儉先生之著作中所稱：「保留款：－－－做為預防承包商不履約所產生之費用－－－」亦同斯旨，準此以論，系爭保留款之本質上已非承攬報酬，而具有保證金之性質，其請求返還之期間，自無適用民法第一百二十七條第七款二年短期時效之餘地，中華工程公司忽略保留款係因當事人設立之目的造成其性質上轉換之事實，仍主張係承攬報酬，顯非有理。
九、末按，德業、烽達公司所提出之施工照片九十一張確係現場所拍攝，此不僅由照片上清楚載明拍攝之日期，而且還有現場工人及拍攝地點之標示，實無作假之可能，中華工程公司任意否認，自嫌詞窮理屈。倘有必要，德業、烽達公司願請拍攝照片之盛修玲先生及現場工地主任詹錫斌先生到場作證，以明真相。
十、綜上可知，原判決以德業、烽達公司等就系爭保留款之請求已罹於時效為由而予駁回，實具有明顯之瑕疵，自應予以廢棄改判如德業、烽達公司之上訴聲明。至於中華工程公司上訴之部分，則非有理由，亦應駁回其上訴，以維法律之公平。
乙、上訴人中華工程公司方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決不利中華工程公司之部分廢棄。
二、右開廢棄部分，德業、烽達公司等於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由德業、烽達公司等負擔。
貳、答辯聲明
一、德業、烽達公司之上訴均駁回。
二、第一、二審訴訟費用由德業、烽達公司等負擔。
三、如受不利之判決，願以等額之現金、銀行本票或可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
叁、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、原判決認中華工程公司對於德業公司、烽達公司就系爭工程所得請求之保留款、保固金、履約保證金抗辯抵銷部分，除對德業公司十三萬八千七百四十二元部分為有理由，得以抵銷外，餘皆均無理由。衡其所持理由，乃定作人就有瑕疵之工作必須定相當期限請求承攬人修補，於承攬人拒絕修補後始得自行修補，並進而請求承攬人負擔修補之費用云云。惟查：
(一)德業、烽達公司對其等所承攬之「新竹華城國家藝術園區」工程，最後並非由德業、烽達公司施作完工：
德業、烽達公司於原審主張：「本件，兩造所簽訂之工程合約，除附表編號第二十五號之合約經原告德業公司與被告合意解除外，其餘工程原告等均已依約如附表所載『完工日期』完成工程並點交與被告驗收合格」，其所指之「完工日期」記載於起訴狀附表「合約總表」內之「完工日期／計價日期」欄。
次查德業、烽達公司等於原審自認有收到上訴人所發之下列函文：
受文者之一為烽達公司、八十五年八月十日(85)中工寶山發字第LK853號 ：「主旨：貴公司承辦新竹華城一期興建工程進度嚴重落後，請負責人於八月十二日下午二時，前來華城辦公室開會，請查照」。
受文者為德業公司、八十五年十月十二日 (85) 中工寶山發字第LK1115號：「主旨：有關 貴公司承攬本所新竹華城一期工程案， 貴公司自八月份來即無現場人員進駐，工地無人管理，敬請儘速安排處理，敬請儘速安排處理，否則將影響貴公司權利。另業主迫於工期，近已增派泥水工人進場推動，希望貴公司能派員協助管理，期能減輕貴公司之負擔」之函文。
由前開二函文內容可知：
烽達公司於八十五年八月十日時其工程進度仍嚴重落後。
德業公司自八十五年八月迄八十五年十月十二日均無人員在工地施作或管理。
再查德業、烽達等公司於原審所提出之「新竹華城合約總表」，其「合約總價」高於「已計金額」欄者計有：
廠商名稱 合約編號 完工日期 合約總價 已計金額 占合約總價百分比烽達公司 81ESF00000 00.6.00 0000000元 0000000元 85.46烽達公司 81ESF00000 00.10.00 0000000元 455600元 21.69德業公司 81ESF00000 00.6.00 000000元 533200元 59.53烽達公司 81ESF00000 00.6.00 000000元 940224元 97.66按「已計金額」係已完成部份之估驗款，其尚未達「合約總額」，表示其工程尚未達全部完成之階段，由其合約編號「81ESF00740」來看，其「已計金額」僅為該「合約總額」百分之二一．六九；而由合約編號「81ESF90700」來看，其「已計金額」僅為該「合約總額」百分之五九．五三，德業、烽達等公司自行所列之表格自陳該合約編號之「完工日期」為八十五年六月三十日及同年十月十五日，可知其於該「完工日期」之後即未再施作，加上前開中華工程公司嗣後於八十五年八月及十月寄交烽達公司及德業公司之函文，在在證明烽達公司及德業公司並未完成系爭工程。
(二)如前所述，德業、烽達等公司既尚未完成其所承攬之工程，雙方又未解約，依一般經驗法則，中華工程公司實不可能放任下包商擅自停工或退出工地，而未作任何催告之行為。此觀諸中華工程公司寶山施工所之發文簿上載：
八十五年八月十日、函文號碼「853」、受文者：「同右」、事由：「華城一期，工程進度嚴重落後，協調事宜」。
八十五年八月二十二日、函文號碼「924」、受文者：「烽達工程有限公司」、事由：「為加強趕工，增派人手配合趕工事宜」。
八十五年十月十二日、函文號碼「1115」、受文者：「德業營造 (股)公司」
、事由：「華城一期，自八月份以來無現場人員進駐請速派員管理乙事」。八十五年十一月七日、函文號碼「1196」、受文者：「烽達工程有限公司」、事由：「華城一期，請速派員進場處理外牆清潔事宜」。
八十五年十一月七日、函文號碼「1197」、受文者：「烽達工程有限公司」、事由：「華城一期，請派員儘速完成各戶油漆之工作」。
即可證中華工程公司確有催告德業、烽達等公司。證人朱子登於原審證稱：「我們有催告他們修補瑕疵，用口頭或用函」等語，亦可旁證。
二、烽達公司明知其工程進度嚴重落後，詎於收受八十五年八月十日 (85) 中工寶山發字第LK853 號函文後，仍置之不理，亦未派員與會協商趕工進度，則其拒絕履行之意思甚為明顯。
而德業公司明知其工程尚未完工即撤離工地，且於收受八十五年十月十二日(85)中工寶山發字第LK1115號之函文後亦未加理會。證人朱登子亦於原審作證時指出其曾於其他工地遇見德業公司之法定代理人，並曾當面告知請其儘速履約，德業公司之法定代理人當場亦未否認，甚且德業公司於八十五年十月十一日還前往業主恆嘉公司借領其模板工程之工程款及保留款，可證德業公司明知該工地之狀況，僅係不依約履行其未完成之義務而已。
三、依民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」，德業、烽達公司等不依契約履行，嗣於中華工程公司催告後，又置之不理，依上開民法之規定，中華工程公司自行或使第三人改善或繼續其工作所生之費用，自應由德業、烽達公司負擔。
四、德業、烽達公司主張原審認定之驗收完成日八十六年九月十五日，乃中華工程公司與業主事後協商達成之共識，且未告知德業、烽達公司等，退步而言，亦應以中華工程公司與業主達成協議之日起算云云，實不足採：
(一)「民法第一百二十八條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂『可行使時』，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關」此為最高法院八十五年度台上字第二三四○號判決所明揭。
(二)兩造間對於保留款之發還，係約定「俟業主正式驗收合格後無息發還百分之四，餘百分之一作為保固金，於保固期滿後無息發還」。
(三)何謂「正式驗收合格」？兩造於契約簽訂前早已言明，此由八十四年四月二十八日開標記錄單上「開標前補充事項」內記載：「3.業主驗收合格係指市政府發使用執照為準」可憑。
(四)而系爭一期工程之「使用執照」於何時取得？據原審之仲裁判斷書第六十六頁載：「本仲裁庭經綜合兩造所呈書狀及證物，認定本件應以使用執照核發日為完工日，－－－聲請人據之而主張以『使用執照核發日 (八十五年七月二十六日』為完工日，洵有理由並合乎工程實務」。而德業、烽達公司於原審所列「合約總表」，其中第一至二十三項合約即為第一期工程。
至於二期工程部分，則遭業主收回大部分工程，故「合約總表」中僅第二十四項屬於第二期工程。
(五)如依兩造原約定之「驗收合格日」，應以八十五年七月二十六之為據，惟基於中華工程公司於原審八十九年十一月二十日最後一次言詞辯論期日時，已與德業、烽達公司兩造就業主於八十六年九月十五日完成系爭工程之驗收一節，不再爭執，故於訴訟中同意將「驗收合格日」延至八十六年九月十五日，此已較兩造原約定之「驗收合格日」晚約一年餘。依民事訴訟法第二百七十條之一第三項規定：「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束」，故上訴人應不得再就「驗收合格日」另為爭執。退步而言，如若上訴人反悔不同意以八十六年九月十五日作為「驗收合格日」，則應回歸兩造契約之約定，以「使用執照核發日」（即八十五年七月二十六日）作為「驗收合格日」，始為正辦。
(六)德業、烽達公司主張不知中華工程公司與業主間如何協議「驗收合格日」，故不得起算時效云云，惟依前開最高法院判決要旨，德業、烽達公司依據兩造之「標前補充事項」，客觀上即得依「使用執照核發日」行使其請求權，況德業、烽達公司業已於原審就業主何時驗收一節已不爭執，則其執此作為上訴理由，委無足取。
(七)綜上，原判決載：「經查，本件請求返還百分之四保留款之部分，如前所述，係以業主驗收為其停止條件，而業主驗收日期係八十六年九月十五日，則自該日之次日起，原告之請求權即可行使，此部分請求權之消滅時效亦同時起算，－－－況縱依原告起訴時原主張系爭工程係於八十五年十月間已經驗收之事實觀之，揆諸前揭說明，其就此部分保留款之請求權亦已消滅無疑」，以業主驗收日期八十六年九月十五日之翌日作為德業、烽達公司請求權時效之起算點，已對德業、烽達公司頗為有利，德業、烽達公司再為爭執，顯無理由。
五、德業、烽達公司主張本件為「承攬與買賣的混合契約」，故無二年短期消滅時效之適用云云，應屬誤會：
(一)民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」其中第二項係八十八年四月二十一日增訂公布，八十九年五月五日施行，該增訂理由為：「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，事所恆有。其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算，爰增訂第二項規定，以期明確」。
(二)由上可知，對於約定由承攬人供給材料之承攬契約，其契約性質究竟為何，於民法修正前雖有爭執，惟為正其視聽，避免爭議，立法院已增訂民法第四百九十條第二項，並於八十八年公布、八十九年施行。換言之，由修訂後之條文可知，如約定由承攬人供給材料者，該材料之價額原則上推定為報酬之一部分，除非德業、烽達公司證明兩造間就各項材料價額有另行約定，否則既推定為報酬之一部分，依民法第一百二十七條第七款之規定，自應適用「承攬人之報酬」之二年消滅時效，彰彰甚明。
(三)德業、烽達公司雖提出八十八年台上字第一五六號判決，惟該判決既非判例，對本件訴訟本即無拘束力，況民法修正後之條文已明白揭示承攬人供給材料承攬契約之性質，自無再適用八十八年台上字第一五六號判決之餘地。
(四)末查，所謂製造物供給契約民法雖未規定，惟目前通說乃採當事人意思說，即如當事人之意思重在工作物財產權之移轉者為「買賣」，重在工作物之完成者為「承攬」，系爭德業、烽達公司所承攬之工程，其重點並非德業、烽達公司出賣幾個模板、幾桶油漆、幾箱磁磚、買賣價金多少、如何移轉財產權等，而係德業、烽達公司應完成油漆工作、貼磁磚工作、興建工作等，故以「當事人之意思」觀之，本件亦應屬承攬契約之性質無誤。
六、德業、烽達公司上訴人另主張：「系爭保留款之本質上已非承攬報酬，而屬於保證金之性質，其請求返還之期間，自無適用民法第一百二十七條第七款二年短期時效之餘地」云云，亦有未洽：
(一)關於「保留款」項目設計之源由，據王伯儉先生所著「保留款‧業主有優先權嗎？」一文中載：「在承攬契約中，業主對於承攬人負有支付報酬之義務（參照民法第四百九十條），而此針對承包商所完成之工作之報酬義務，原則上係採取『後付主義』，此觀諸民法第五百零五條『報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，一工作完成時給付之。』之規定自明。惟如嚴格採取報酬後付主義，則對大規模、工期長之工程的承包商而言，對工程進行中之資金周轉、融資及材料採購均會有嚴重的影響，故在一般之工程契約中，均會設計『預付款』、『工程估驗款』及『保留款』等幾種付款方式，簡述如下：－－－ (三)保留款：保留款係業主於定期估驗計價之估驗款中，保留一定百分比之金額，做為預防承包商不履約所產生之費用及工程結算時如有超估時做為加減帳款項之用；－－－」，從上可知，因依據民法之規定，承攬報酬本應於工作完成後給付，但大型工程如工作完成後才給付，對承攬人而言實無法維持資金之周轉，故始有保留款等之設計，由此亦可知保留款本即屬承攬報酬之一部分。
(二)保留款既係為預防承攬人債務不履行所產生之費用及工程結算時加減帳之用，是則德業、烽達公司主張「該保留款目的乃為擔保工程品質能符合契約之約定，並作為工程品質有瑕疵時定作人可以立即主張扣抵之求償標的」，與實務尚屬有間，不足引據。
七、德業、烽達公司所提八十五年十月所拍攝之照片九十一張部分，由照片上完全看不出究屬何工地。再查，德業、烽達公司根本尚未完工即撤出工地，已如前述，則中華工程公司於催告無效後僱工代為履行、修補，本即於法有據，則不論該照片是否該工地之照片，均與本件訴訟無涉。
理 由
一、德業、烽達公司起訴主張：中華工程公司將其承包「新竹華城國家藝術園區」工程中之部分工程，自八十四年五月四日起迄至同年十二月三十日止，陸續發包予德業、烽達公司承作，而簽訂「作頭分包工程合約」、「作頭工程合約一般條款」，依工程合約書「付款辦法」之約定：「本工程開工後，每月得申請估驗壹次，付給該次完成工程價款百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格後無息發還百分之四，餘百分之一作為保固金，於保固期滿後無息發還。」；而所謂「保固期限」係指「自業主正式驗收合格後兩年」而言。德業、烽達公司均已依約完成工程並點交與中華工程公司驗收合格，系爭工程所興建之房屋並已全部銷售結案，且保固期限亦已屆滿，惟中華工程公司迄未將保留款返還德業、烽達公司，計中華工程公司積欠德業公司之保留款二百零四萬一千五百十九元，積欠烽達公司之保留款為一百二十三萬六千零二十一元。又依工程合約書「履約保證」之約定，德業、烽達公司等於承包中華工程公司每項工程時，均需繳交十五萬元之履約保證金，而履約保證金之發還，則依工程合約附件之「承包工程投標須知」第十一條第一款約定：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」，德業、烽達公司等均已依約繳納每件承包工程之履約保證金，所承作之工程，亦已交付驗收合格，惟中華工程公司仍未將履約保證金悉數返還，尚欠德業公司四十五萬元、烽達公司二十二萬五千元之履約保證金。與前述保留款再扣抵中華工程公司之代墊預付保留款十三萬八千七百四十二元後，合計德業公司所得請求之金額為二百三十五萬二千七百七十七元，烽達公司所得請求之金額為一百四十六萬一千零二十一元，為此，求為命中華工程公司如數給付本息之判決 (德業公司於原審請求中華工程公司給付二百四十九萬一千五百一十九元及其遲延利息，原審判決給付七十一萬九千五百六十二元及遲延利息，而駁回其餘之訴及假執行之聲請，其僅就一百六十三萬三千二百一十五元部分上訴，其餘一十三萬八千七百四十二元部分未上訴，該部分已告確定。)
二、中華工程公司則以：德業、烽達公司分別承作中華工程公司所承包「新竹華城國家藝術園區」工程中之部分工程，惟德業、烽達公司雖就其所承作之工程，未據提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等手續，亦未辦理驗收，且所施作工程有多種瑕疵，經中華工程公司催告修補，未獲置理，由中華工程公司代墊瑕疵修補工時、材料費用；另德業、烽達公司向業主恆嘉公司預借保留款，亦由中華工程公司代墊，合計中華工程公司對於德業、烽達公司各有一百八十八萬四千二百一十三元、三百零二萬三千七百八十九元之債權存在，足資抵銷其等為本件之請求；又誠如德業、烽達公司主張其等所施作之工程已於八十五年十月經中華工程公司點交驗收，其等承攬報酬請求權，距其等委任律師於八十九年三月二十七日催告，亦已罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、德業、烽達公司主張中華工程公司將其承包「新竹華城國家藝術園區」工程中之部分工程，自八十四年五月四日起迄至同年十二月三十日止，陸續發包予德業、烽達公司承作，而簽訂「作頭分包工程合約」、「作頭工程合約一般條款」，依工程合約書「付款辦法」之約定：「本工程開工後，每月得申請估驗壹次，付給該次完成工程價款百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格後無息發還百分之四，餘百分之一作為保固金，於保固期滿後無息發還。」，德業、烽達公司均已將工程點交與中華工程公司，且中華工程公司所承包、興建之本件房屋，已全部銷售結案，中華工程公司迄未將保留款返還德業、烽達公司，計中華工程公司積欠德業公司之保留款二百零四萬一千五百十九元，積欠烽達公司之保留款為一百二十三萬六千零二十一元。又依工程合約書「履約保證」之約定，德業、烽達公司等於承包中華工程公司每項工程時，均需繳交十五萬元之履約保證金，而履約保證金之發還，則依工程合約附件之「承包工程投標須知」第十一條第一款約定：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」，德業、烽達公司等均已依約繳納每件承包工程之履約保證金，所承作之工程，亦已交付，中華工程公司仍未將履約保證金悉數返還，尚欠德業公司四十五萬元、烽達公司二十二萬五千元之履約保證金。與前述保留款合計，中華工程公司尚欠德業公司二百四十九萬一千五百十九元，烽達公司一百四十六萬一千零二十一元等事實，為中華工程公司所不爭執，且有「作頭分包工程合約」、「作頭工程合約一般條款」等為憑；德業、烽達公司主張之上開事實，應堪信為真實。
四、查德業、烽達公司與中華工程公司所簽訂之「作頭分包工程合約」，於「付款辦法」有如是：「本工程開工後，每月二十日得申請估驗一次，付給該次完成工程價值百分之九五，其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格後無息發還百分之四，餘百分之一作為保固金，於保固期滿後無息發還。」之約定，及「保固期限」約定：「自業主正式驗收合格後兩年。」，有兩造不爭執之「作頭分包工程合約」影本在卷足稽；德業、烽達公司自得依上開約定向中華工程公司請求發還工程保留款，易言之，中華工程公司亦有依上開約定，返還工程保留款之義務。惟中華工程公司以德業、烽達公司依「作頭工程合約一般條款」第十九條之約定，應提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書，而迄未提出，中華工程公司尚無返還工程保留款之義務；且德業、烽達公司之請求權已罹於二年時效而消滅等語為抗辯。經查：
(一)兩造不爭執之前揭「作頭分包工程合約」所約定之內容，明載「－－－俟業主正式驗收合格無息發還－－－」字樣，核其約定之文義，顯係分別以「業主正式驗收」發還百分之四保留款、及以「業主正式驗收合格後兩年」發還百分之一保留款 (即保固金)為停止條件；而「作頭工程合約一般條款」第十九條係約定「乙方 (即德業、烽達公司) 完成各單元工程時，應即向甲方 (即中華工程公司) 提出單元工程完工報告單，俾甲方審核乙方履約情況並依本合約第四條規定辦理」、「合約工程全部竣工時，乙方應即向甲方提出竣工報告單。甲方完成驗收 (非業主驗收) 前，乙方應對工程盡保管責任。」、「本工程經甲方驗收合格 (非業主驗收) 後，乙方應填具工程保固切結書－－－並經甲方派員對保無誤後，始結付尾款。」，其約定之內容，係約定兩造辦理驗收手續時，德業、烽達公司須向中華工程公司提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等，其所規範者為兩造間之權利義務，與前述發還保留款之停止條件無涉，有該「作頭工程條約一般條款」影本附卷足稽，是中華工程公司抗辯德業、烽達公司未出具完工報告單、竣工報告單、保固切結書等文件，無從發還保留款云云，要非可採。
(二)按：承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。民法第一百二十七條第七款定有明文。本件中華工程公司將其承包「新竹華城國家藝術園區」工程中之部分工程，自八十四年五月四日起迄至同年十二月三十日止，陸續發包予德業、烽達公司承作，而簽訂「作頭分包工程合約」、「作頭工程合約一般條款」，依「作頭分包工程合約」、「作頭工程合約一般條款」所約定之內容，係由德業、烽達公司為中華工程公司完成一定之工作 (工程) ，中華工程公司於德業、烽達公司之工作 (工程) 完成，給付工程價款之事實，為兩造所不爭執，且有「作頭分包工程合約」、「作頭工程合約一般條款」之影本在卷為憑；「作頭分包工程合約」、「作頭工程合約一般條款」之契約顯係民法第四百九十條第一項之承攬契約，無庸置疑；德業、烽達公司主張為「承攬與買賣混合契約」，其承攬報酬請求權，無前揭民法第一百二十七條第七款規定之適用，固非可取；惟查：消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，同法第一百二十八條亦有明文規定。經查，本件德業、烽達公司請求返還百分之四保留款之部分，承前所述，以業主驗收為其停止條件，而中華工程公司與業主間未真正驗收，直至中華工程公司與業主間聲請仲裁時，業主主張驗收期日為八十六年九月十五日，中華工程公司亦同意以該日定為與業主驗收完成之期日，有原審卷八十九年十一月二十日言詞辯論筆錄足憑；中華工程公司於與業主間之仲裁事件中，主張「業主一再拖延拒不驗收，乃於八十七年五月十四日以 (八七) 中工永達發字第ＭＡＭＡ四一號函業主於八十六年九月十五日、十月十日分別進入保固期－－－」，前揭八十六年九月十五日顯係中華工程公司與業主間於仲裁事件中，為解決其間之紛爭，而為便宜之讓步，有中華民國仲裁協會八十八年仲聲仁字第一一九號判斷書影本 (第六四頁、原審二卷第一一六頁) 足憑；由上所述，中華工程公司與業主間於八十七年五月十四日仍未實際完成驗收，殊堪認定。從而，德業、烽達公司依前揭民法第一百二十八條之規定，充其量僅得於八十七年五月十四日以後，始能向中華工程公司請求發還百分之四保留款，消滅時效起算日亦同；另百分之一保留款即保固金部分，亦係以業主驗收合格滿二年始得請求發還，而中華工程公司雖與業主於仲裁事件中，達成以八十六年九月十五日為其驗收期日，中華工程公司與業主間之保固期滿日為八十八年九月十五日，但德業、烽達公司對於中華工程公司為保留款請求權之消滅時效，依前所述既自八十七年五月十四日以後起算，則兩造間之保固期滿日，應為八十九年五月十五日，並應自該日之次日為時效消滅之起算日。而德業、烽達公司係於八十九年四月七日向原法院提起本件訴訟，請求中華工程公司給付百分之四工程保留款，及保固期滿百分之一工程保留款，均未逾越二年，保固期間迄今亦已屆滿二年；中華工程公司以時效消滅抗辯，自無可採。
五、查兩造不爭執就履約保證金發還之依據，應依兩造所簽訂工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條第一款：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」之約定辦理，而兩造就德業、烽達公司所承作之工程業經業主驗收完畢之事實，均不爭執；惟中華工程公司以德業、烽達公司未提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書，中華工程公司無返還履約保證金之義務；且德業、烽達公司之請求權，依民法第一百二十七條第七款之規定，亦已罹於時效而消滅云云，然查：
(一)中華工程公司抗辯德業、烽達公司應提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等文件，無非以兩造工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條第一款：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」及附件「作頭工程條約一般條款」第十九條之約定內容，為其論據。惟查，前揭承包工程投標須知第十一條第一款後段所稱「辦妥合約規定一切手續」之文義，並不明確，然基於履約保證金之目的，在一般工程實務中，係為擔保承攬人應依契約本旨履行契約內容，則所謂「辦妥合約規定一切手續」之內容，自應限於與承攬人完成承攬工作直接有關之手續，而不應擴張解釋。經查，前述作頭工程條約一般條款第十九條，係約定德業、烽達公司向中華工程公司辦理驗收手續時，應提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等，以完成手續，然兩造對於中華工程公司已與業主完成驗收之事實不爭執，並以業主驗收為發還履約保證金為停止條件，則德業、烽達公司向中華工程公司提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等之義務，非中華工程公司與業主完成驗收必備之文件，揆諸前揭說明，德業、烽達公司提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等文件之義務，應非屬承包工程投標須知第十一條第一款後段所稱「辦妥合約規定一切手續」之範圍內。矧中華工程公司已與業主完成驗收，德業、烽達公司再提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書，顯無任何意義；從而，中華工程公司抗辯德業、烽達公司未提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等文件，拒不返還履約保證金云云，有違誠信原則，自無足採。
(二)次查，履約保證金為擔保承攬人應依契約本旨履行契約，由承攬人繳交於定作人，並非定作人給付予承攬人之承攬報酬，自無民法第一百二十七條第七款所定承攬報酬短期消滅時效之適用，本件德業、烽達公司請求中華工程公司返還履約保證金，係得德業、烽達公司依「作頭分包工程合約」之約定，繳交予中華工程公司，為德業、烽達公司履行契約之擔保，自非中華工程公司應給付予德業、烽達公司之承攬報酬；中華工程公司抗辯德業、烽達公司履約保證金請求權亦已罹於時效而消滅，亦無足採。
(三)由上所陳，兩造既不爭執履約保證金發還之停止條件係指業主驗收完成，且不爭執業主業已完成驗收，而中華工程公司所為前揭抗辯又無可採；中華工程公司自應依約應分別返還德業、烽達公司之履約保證金各為四十五萬元、二十二萬五千元。
六、中華工程公司以德業、烽達公司所承作之工程有諸多瑕疵，經中華工程公司催告修補，未獲置理，乃雇工修補，代墊瑕疵修補之工時及材料費用，計中華工程公司對於德業公司有一百七十四萬五千四百七十一元之債權，對於烽達公司有三百零二萬三千七百八兩造十九元之債權，足供抵銷德業、烽達公司清求之數額為抗辯；惟按：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。又：工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第四百九十三條第一、二項及第四百九十七條固有明文規定；惟依上開規定，定作人就有瑕疵之工作必須定相當期限請求承攬人修補，經承攬人拒絕修補後始得自行修補，並進而請求承攬人負擔修補之費用。按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文。本件中華工程公司所提出其所發函之文件中，以德業、烽達公司雖自認已收受中華工程公司於八十五年十月十二日以 (八五)中工寶山發字第LK1115號函、及八十五年八月十日以 (八五) 中工寶山發字第LK853號函，惟該二件函文內容，一為中華工程公司希望德業、烽達公司於業主進場趕工時，能派員協助管理；一為開會之通知，均與催告德業、烽達公司修補瑕疵無關；中華工程公司雖另提出其寶山施工所之發文簿為憑，然此為中華工程公司之內部文書，不足以證明德業、烽達公司有收受催告之函件，而證人朱登子雖於原審到場證稱「我們（即中華工程公司）有催告他們修補瑕疵，用口頭或用函。」等語，有原審八十九年八月十七日準備程序筆錄在卷足稽，惟核以證人朱登子係中華工程公司總經理之特別助理，關係密切，復自承當時主管七個專案，系爭工程僅為其中之一，並不認識德業、烽達公司之工地主任，如何以口頭催告，其為曾催告德業、烽達公司修補瑕疵之證詞，顯有偏頗，難以置信。中華工程公司又未就其抗辯有利之催告修補事實，舉證以實其說，其所提出之單據亦不足以為其有利之證明；揆諸前揭民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十七條之規定、及說明說明中華工程公司對於德業、烽達公司並無瑕疵修補費用請求權其抗辯以瑕疵修補費用抵銷德業、烽達公司之工程保留款、履約保證金，洵屬無據。
七、從而，德業、烽達公司主張依兩造契約約定，中華工程公司應返還之工程保留款、履約保證金，扣除中華工程公司之代墊預付保留款十三萬八千七百四十二元後，中華工程公司尚應返還德業公司二百三十五萬二千七百七十七元，烽達公司一百四十六萬一千零二十一元，於法有據，應予准許。
八、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百三十三條第二項、第二百二十九條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件德業、烽達公司請求中華工程公司給付之工程保留款、履約保證金，無確定期限、以支付金錢為標的，又未約定利息，併請求自起訴狀繕本送達之翌日，即民國八十九年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。
九、綜上所述，原法院於上開範圍內，駁回德業公司一百六十三萬三千二百十五元本息、烽達公司九十八萬八千八百十七元本息，及該部分假執行之聲請，容有未恰，德業、烽達公司上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院就原法院此部分之判決，予以廢棄，更為判決如主文第二項所示；原法院於上開範圍內，就德業、烽達公司分別請求七十一萬九千五百六十二元、四十七萬二千二百零四元之本息，為德業、烽達公司勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明，酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告，經核尚無違誤，中華工程公司上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十、本判決第二項兩造均陳明願供擔保，以代釋明，請求准、免假執行之宣告，於法均無不合，爰酌定如主文第五項所示金額，分別准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件中華工程公司之上訴為無理由，德業、烽達公司之上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日
民事第十二庭審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。