臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第八三○號
上 訴 人 甲 ○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一三○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：㈠上訴人甲○應係被繼承人呂阿乾、詹烏定共同收養之養女：
按民法第一千零七十四條規定：有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之。並並無應經配偶「同意」之規定，故如經配偶「同意」，自應解為「共同」收養之意。上訴人於民國（下同）四十四年二月二十一日由呂阿乾收養，並經呂阿乾之配偶詹烏定為「同意」，且詹烏定（上訴人誤繕為呂阿乾）之訃文中，上訴人列名為第一位孝女，故上訴人自四十四年二月二十一日起，應係呂阿乾、詹烏定共同收養之養女，是兩造應各分得遺產應以上訴人為四分之三，被上訴人為四分之一，較為合理。
㈡被上訴人乙○○不是呂阿乾之養女：
按被上訴人於三十七年一月十日被呂阿乾收養之契約，係附有停止條件之契約，其「收養協議書」有「收養長大匹配招夫傳祠香煙」一文，其性質係附有以「招夫傳祠」為附停止條件之法律行為，故在被收養人履行條件之前不辦收養登記，嗣被上訴人於五十五年六月十五日出嫁於呂財添，並非招贅婚，故不能去辦理收養登記，呂阿乾在生之年，被上訴人不敢去申辦，直至七十三年五月二十三日呂阿乾死亡，始於八十八年七月二日去辦理收養登記，然自五十五年六月十五日出嫁時，收養條件已確定不成就，故被上訴人非呂阿乾之養女，其於呂阿乾死亡後十二年補行之收養登記，自始不生收養之效力。被上訴人辯稱自三十七年已辦收養登記，因轉載錯誤，於事隔五十年之後始發覺，於八十八年七月二日去辦理收養登記云云，顯與常情有異，被上訴人等到人死後之補辦收養，顯係使人無法對已死亡之人及被上訴人為共同被告提起確認收養法律關係不成立之訴。
㈢坐落於桃園縣桃園市（下稱桃園市○○○段○○○○號之土地應繼分之計算：
呂阿乾係於七十三年五月二十三日死亡，依當時適用之民法第一千零十七條規定，聯合財產為夫所有，當時坐落於桃園市○○段○○○○號之土地（即孝一街房屋之基地）面積一二五平方公尺（下稱系爭西門段土地），呂阿乾應有部分二分之一，詹烏定應有部分二分之一，合計二分之二，均應計入呂阿乾之遺產，而呂阿乾死亡時，呂阿乾之全體繼承人應只有配偶詹烏定及四十四年二月二十一日收養之養女甲○，上述土地應由詹烏定與甲○繼承二分之一。及至詹烏定於八十八年六月二十六日死亡，此筆遺產應有部分二分之一再由詹烏定之兩位養女甲○及乙○○各繼承四分之一，故上訴人應繼承上述土地四分之三，被上訴人則為四分之一。
㈣坐落桃園市○○路○○○號兩層樓房（即建號三五八三號）及其基地埔子段埔子
小段二一四一地號土地（下稱系爭埔子段房地），係呂阿乾於五十七年十二月三十一日，原始取得之財產，嗣呂阿乾死後由配偶詹烏定與甲○各繼承二分之一（因被上訴人乙○○係由詹烏定先行收養，然後詹烏定始招贅呂阿乾為夫，故乙○○被詹烏定收養為有效，而與呂阿乾未成立收養關係）。詹烏定死後其繼承自呂阿乾之二分之一，應由甲○與乙○○各繼承四分之一，合計上訴人應繼承上述土地四分之三，被上訴人則為四分之一。
㈤依軍人及其家屬優待條例第十條規定：「動員時期應召之軍人，於在營服役期間
，其家屬賴以維持生活所必需之財產，債權人不得請求強制執行。」，上訴人之子呂漢東係榮民，原判決以變賣公同共有遺產之方式為分割，對於上訴人賴以居住之桃園市○○路○○○號房屋將失其保障，殊有障礙。
㈥又按被繼承人呂阿乾早於七十三年五月二十三日死亡，而被上訴人拖延十四年又
兩個月後之八十八年七月二日始補辦戶籍登記為呂阿乾之養女，此項拖延乃可歸責於被上訴人之事由，其遺產申報罰鍰新台幣（下同）七萬九千三百四十元，依民法第一千一百五十條規定，應由被上訴人負擔，上訴人不應負擔三分之一費用。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：㈠上訴人於準備程序從未主張系爭西門段土地有何適用舊法所定夫妻聯合財產制之
情形，亦未提出任何舉證，此外復無民事訴訟法第二百七十六條第一項所列各款情形，自不許上訴人於準備程序後，行言詞辯論時復行提出，且其攻擊防禦方法顯然延滯訴訟，於法不合。
㈡呂阿乾申請收養上訴人之戶籍登記申請書中固附有詹烏定之同意書乙紙，然此同
意書與同時附具之呈請書對照以觀，顯見收養上訴人者僅呂阿乾一人，依其文義亦非可推論詹烏定有收養上訴人之意，該同意書之意旨係因呂阿乾當時為招贅婚，為使其收養之上訴人能改姓呂，故使詹烏定書立同意書俾便於辦理戶籍登記，此觀該同意書之文義甚明。且戶籍登記申請書記載養父呂阿乾，而該戶籍登記為呂阿乾所申辦，並無任何養母為詹烏定之記載，不能認定詹烏定有收養上訴人。再者，收養契約中僅呂阿乾一人，詹烏定之姓名已遭刪除，另有呂阿乾蓋印於其上，益證詹烏定不願收養上訴人，事證至明。
㈢上訴人之子呂漢東既係榮民，現已非在營服役期間，且上訴人之子女另有林秀陵
、呂秀金、呂秀玉等人，其生活之資不虞匱乏，況系爭不動產既為兩造共有，自無由其獨占，本件乃民事訴訟程序而非強制執行程序，變賣後上訴人亦能按應繼分分得價金，足供其生活，自與軍人及家屬優待條例第十條規定之適用。
㈣上訴人不願配合辦理繼承登記並獨占桃園市○○路○○○號房屋使用，由來已久
，此有卷附調解不成立證明書可查，初與戶籍登記何時辦理，並不相干，上訴意旨認繼承登記遲延係可歸責被上訴人，核屬無理。
㈤上訴人稱被上訴人乙○○與呂阿乾收養之契約，係附有停止條件之契約云云，惟其主張殊與事實不符，臚陳於左：
⒈被上訴人與詹烏定及呂阿乾收養之協議書中固係載明：「右記之乙○○今般受
詹燕飛、詹長儀二位媒人介紹．．．．證云收養長大匹配招夫傳祠香煙絕無為買賣之行為，兩面決議是實．．．．」等語，然此文義顯係在證實雙方收養確係出於雙方收養子女之本意，絕無任何買賣行為而已，至是否令被收養人長大匹配招夫傳祠香煙，至多僅為詹烏定及呂阿乾收養之動機，並非意在使收養協議之有效無效繫於將來不確定之事實。
⒉次按「民法上之收養，須合於所定之要件，並不限制其所收養之原因，是否繼
承宗祧，均可不問。」（最高法院三十一年上字第二五九六號判例參照）。上訴人以被上訴人未有招婿行為而否認收養之效力，尤無可採，且詹烏定及呂阿乾於書立收養協議書後，復親自至戶政事務所用印，辦理收養登記，益證當時收養協議之當事人確有使收養效力發生之意思甚明。
⒊被上訴人被呂阿乾、詹烏定收養之時即三十七年當時即辦理收養登記，有戶籍
登記資料可憑，其後因轉載錯誤遺漏，始於八十八年七月二日援引舊資料補行登記，並非被上訴人自行去申辦收養登記。
㈥依上訴人所主張詹烏定名下之系爭西門段土地業於八十七年十一月二十日因買賣
關係而移轉登記予被上訴人，本亦不屬於詹烏定之遺產，況呂阿乾為贅夫，並無固定收入，詹烏定名下之財產均為繼承土地變賣之所得或勞力所得購置者，為其個人所有之財產，上訴人迄未舉證該土地確為呂阿乾所有，而謂應適用舊法所定夫妻聯合財產制之規定，亦無足取。
㈦上訴人將遺產申報罰款七萬九千三百四十元，歸咎於被上訴人拖延補辦養女登記，要求被上訴人負擔，顯無理由：
⒈查呂阿乾之遺產稅已逾法定核課期間而申報，依法免予處罰，上訴人稱遺產申報罰七萬九千三百四十元應由被上訴人負擔云云，於法尚屬無據。
⒉七十三年呂阿乾亡故時上訴人本得單獨為繼承登記之申請，而竟不為之，過失
亦非在被上訴人，此與戶籍登記如何毫不相干，今日被上訴人為全體繼承人之利益而申請繼承登記，所生費用自應由繼承人共同負擔。
理 由
一、上訴人於言詞辯論時抗辯：呂阿乾係於七十三年五月二十三日死亡，依當時適用之民法第一千零十七條規定，聯合財產為夫所有，當時下稱系爭西門段土地，呂阿乾應有部分二分之一，詹烏定應有部分二分之一，合計二分之二，均應計入呂阿乾之遺產，而呂阿乾死亡時，呂阿乾之全體繼承人應只有配偶詹烏定及上訴人，上述土地應由詹烏定與上訴人繼承二分之一。及至詹烏定於八十八年六月二十六日死亡，此筆遺產應有部分二分之一再由詹烏定之兩位養女甲○及乙○○各繼承四分之一，故上訴人應繼承上述土地四分之三，被上訴人則為四分之一。惟按「未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。但法院應依職權調查之事項，或主張該事項不甚延滯訴訟，或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者，不在此限。」，民事訴訟法第二百七十六條定有明文。此項規定依民事訴訟法第四百六十三條規定於第二審程序亦有準用。經查，上訴人自原審迄本院準備程序終結止，均未提及系爭西門段土地，應適用舊法所定聯合財產制之情，有卷可稽，係未記載於準備程序筆錄之事項，又非屬應依職權調查者，而此項抗辯被上訴人勢須提出證據，再經調查、辯論，將延滯訴訟，再者，上訴人又未釋明非因重大過失不能在準備程序提出，核諸前開規定，上訴人此部分之抗辯，於法不合，自不得於言詞辯論時主張之，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭西門段土地，應有部分二分之一，及系爭埔子段房地所有權全部，原為兩造之被繼承人呂阿乾所有，呂阿乾於七十三年五月二十四日逝世，遺產由其配偶詹烏定及養子女即伊與上訴人等三人共同繼承，嗣詹烏定於八十八年六月二十八日逝世，詹烏定遺產全數由其單獨收養之伊繼承，上開不動產迄未辦理繼承分割登記；又上開不動產中系爭西門段土地，伊原即有二分之一之應有部分，合併繼承及其自詹烏定繼承之應有部分，應為六分之五；至系爭埔子段房地，三人共同自被繼承人呂阿乾處繼承之遺產應繼分為三分之一，嗣又全部繼承詹烏定之應繼分三分之一，合計其應繼分應為三分之二；另伊代為申辦遺產登記費用，共計十一萬四千二百三十七元，應由遺產中支付之；爰依民法八百二十三條第一項、第八百二十四條第二項第二款、第一千一百五十條、第一千一百六十四條之規定，訴請：㈠上訴人應協同被上訴人就系爭西門段土地，應有部分二分之一部分，按被上訴人應有部分三分之二，上訴人應有部分三分之一，辦理繼承登記㈡兩造共有系爭西門段土地，應有部分二分之一，准予變賣，就賣得價金按被上訴人六分之五，上訴人六分之一之比例分配㈢上訴人應協同被上訴人就系爭埔子段房地所有權全部，按被上訴人應有部分三分之二，上訴人應有部分三分之一，辦理繼承登記㈣兩造共有系爭埔子段房地所有權全部，准予變賣，就賣得價金扣除十一萬四千二百三十七元後，按被上訴人三分之二，上訴人三分之一之比例分配（原審判准兩造共有之系爭西門段土地，應有部分二分之一，及系爭埔子段房地所有權全部，均予變賣，並就系爭西門段土地，應有部分二分之一，賣得價金先按被上訴人應有部分二分之一，分配予被上訴人，所餘價金連同其餘土地及建物所得之價金，扣除十一萬四千二百三十七元後，按被上訴人三分之二，上訴人三分之一之比例分配，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，被上訴人請求上訴人協同辦理繼承登記部分，已告確定）。上訴人則以：伊於日據時代即自幼受詹烏定之扶養，合於修正前民法關於收養之規定，故亦為詹烏定之養女，所繼承之應繼分應與被上訴人各為二分之一，且被上訴人不是呂阿乾之養女，被上訴人請求分割遺產，伊並不反對，惟被上訴人所主張之應繼分比例係屬錯誤，另伊之子呂漢東係榮民，被上訴人請求以變賣公同共有遺產之方式為分割，亦與軍人及其家屬優待條例第十條之規定有違等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭西門段土地，應有部分二分之一，及系爭埔子段房地所有權全部，原為兩造之被繼承人呂阿乾所有，呂阿乾於七十三年五月二十四日逝世，遺產由其配偶詹烏定及養子女即伊與上訴人等三人共同繼承，嗣詹烏定於八十八年六月二十八日逝世，上開不動產迄未辦理繼承分割登記，業據提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表影本各乙份為證（見原審卷第一一頁至一七頁），復為上訴人所不爭執，被上訴人之主張堪信為真實。
四、被上訴人又主張：呂阿乾逝世，遺產由其配偶詹烏定及養子女即伊與上訴人等三人共同繼承，嗣詹烏定逝世，詹烏定遺產全數由其單獨收養之伊繼承等語。上訴人則抗辯：伊亦為被繼承人詹烏定之養女，故應與被上訴人平均繼承詹烏定之遺產，且被上訴人不是呂阿乾之養女，被上訴人所主張之應繼分比例係屬錯誤等語。經查：
㈠被上訴人係000年0月000日出生，本生父母為詹成、詹藍目，於三十六年
十二月二十五日由呂阿乾收養，三十七年一月十日再度由詹烏定、呂阿乾夫妻共同收養為養女，於五十三年八月換簿前之戶籍謄本登載，其稱謂係戶長詹烏定之「養女」；而上訴人甲○原名楊杏，000年0月000日出生，本生父母為楊清通、楊林阿茶，於昭和九年（民國二十三年）十二月八日為詹氏阿治之孫詹連對之「緣女」（即媳婦仔、童養媳），因而入詹氏阿治之戶籍（詹連對之生母為詹氏目，詹氏目係詹氏阿治之養女，詹烏定則為詹氏阿治之私生子）；嗣於昭和十五年（民國二十九年）一月十八日離緣復籍（即重入其本生父母之戶籍）；而詹烏定之戶籍原在其生母詹氏阿治之戶內，嗣於昭和十七年（民國三十一年）四月二十八日分家，上訴人則於同日為遷徒登記，戶籍再入詹烏定另新立之戶內，而為戶長詹烏定之「同居人」；又詹烏定於昭和十八年（即民國三十二年）十二月六日招婿呂阿乾；上訴人於四十四年二月二十一日，由同戶之詹烏定之贅夫呂阿乾單獨收養，同時改從養父姓，嗣於五十三年八月換簿前之戶籍謄本登載，其稱謂係戶長詹烏定之「家屬」等情；有兩造提出之戶籍登記資枓，及原審向桃園戶政事務所調閱兩造自日據時代起所有家族成員之戶籍登記資料、被上訴人於八十八年七月二日補登載養父為呂阿乾之申請資料，及被上訴與詹烏定、呂阿乾之收養協議書、戶籍登記申請書、上訴人與呂阿乾之收養書約、呈請書、同意書、戶籍登記申請書等附卷可稽（見原審卷第五七至六一頁、第七五至七八頁、第一六七至一七○頁、第一九四至一九五頁、第二○六至二一○頁、第二一六至二三七頁）。被上訴人既先由呂阿乾收養，再由詹烏定、呂阿乾夫妻共同收養為養女，則被上訴人為詹烏定、呂阿乾夫妻之養女，應堪採信。
㈡證人詹連會（即詹連對之胞弟）於原審證稱：「乙○○是我同父同母的胞妹，出
生時我和乙○○住在一起，我小時候和詹烏定都同住一戶，甲○從小雖然被詹烏定的母親詹氏阿治抱回來養，但甲○八歲時，她的親生母親又捨不得，又把她抱回去養，但可能因家計經濟困難，養了一、二年後，又把甲○送回來，甲○從小和我一起長大，甲○稱呼我母親（即詹氏目）為媽媽，稱呼詹烏定為姑姑，詹烏定也和我們住在一起，後來詹烏定結婚之後到桃園，而和我們分家，甲○和乙○○都和詹烏定一起搬走；甲○雖然從小跟我們一起吃飯，但都是幫詹烏定在工作，幫忙作香的把竹皮削掉，所以我們分家時，我母親就說乾脆讓甲○一起搬走。分家時約在日據時代」（見原審卷第八五頁）等語。顯見上訴人應係自二歲時，即為詹氏阿治之孫詹連對之「緣女」（即媳婦仔、童養媳），並因而入戶於詹氏阿治之籍，嗣於八歲時「離緣」，由其本生父母抱回，並回復入其本生父母之籍，一、二年後，再回詹氏阿治之家，十歲之際，即隨詹烏定分家而由詹烏定帶同搬出，並入詹烏定設立之新戶，成為詹烏定之「同居人」。至於證人陳來發雖於原審證稱：「我大姐詹烏定曾經告訴我，甲○三、四歲時就被她抱回來作媳婦，我沒有親眼看到，我第一次看見甲○時，甲○已二十幾歲」（見原審卷第第五三頁）；證人詹黃員亦於原審證稱：「我住在詹烏定家附近，甲○出生時我就知道，因為日據時代沒飯可吃，所以甲○二、三歲時就被詹烏定抱去當媳婦，甲○只有被詹烏定抱去養，沒有被其他人抱去養過，甲○一直都是和詹烏定同住，甲○
七、八歲時，詹烏定才招贅呂阿乾為夫」（見原審卷第五三頁）等語，核與前開戶籍登記資料所載：上訴人係作為詹氏目之子詹連對之媳婦仔之事實不符，且因上訴人初至詹氏阿治戶內為「緣女」之際，詹烏定年僅十六歲，尚未結婚，亦無子嗣，證人陳來發及詹黃員所證係詹烏定於甲○三、四歲時即將之抱回作「媳婦」云云，應非事實，尚不足採。況「養女身分之取得，須有合於民法規定之收養關係存在、媳婦仔（童養媳）、查媒間（婢女）和未依照民法之規定收養為養女。未經收養登記，自難改稱為養女。」，內政部年四十一年三月十日內戶字第五二一一號函參照（見本院卷第八三頁），證人陳來發及詹黃員之證詞，自不足採為上訴人係詹烏定養女之有利證據。
㈢上訴人係自日據時代民國三十一年即年約十歲時起，即與詹烏定共同生活，嗣於
臺灣光復之後民國四十四年二月二十一日由詹烏定之贅夫呂阿乾單獨收養，此段期間，自日據時代跨越至光復之後，其與詹烏定之間，是否確有收養之關係，應視其等是否符合日據時期臺灣收養之習慣，及修正前之民法關於收養之規定。按日據時期之臺灣習慣，認為獨身婦女如已成年，得獨立收養子女，又依戶口規則，收養子女須申報戶口，但未申報戶口者，於收養之成立並無影響。又修正前民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」。亦即，依照日據時期之臺灣習慣，及光復後所適用之修正前民法第一千零七十九條之規定，是否具有收養關係，應按其收養者是否有收養之意思及撫養之事實，以為認定，收養並非要式行為，不以作成書面或申報登記為要件，但仍須收養者有將被收養者以之為子女之意思，並實際上有撫養之事實，始可成立。而上訴人自十歲時起，即與被上訴人之養母詹烏定同居一處，已詳如前述，衡其當時之年齡，尚無獨立生活之能力，應確有受詹烏定撫養之事實，惟詹烏定是否係基於收養之意思，將上訴人被告視為子女而為撫養，查戶籍登記資料，上訴人於三十一年四月二十八日將戶籍遷徒入詹烏定之戶籍時，其戶籍之登載，係戶長詹烏定之「同居人」，並非「養女」，之後上訴人於四十四年二月二十一日由呂阿乾收養之際，詹烏定則僅出具同意書，同意由呂阿乾收養上訴人，但收養書約上並未列名為共同收養人，且該次收養之戶籍登記申請書上，亦僅登載呂阿乾為養父，詹烏定則僅登載為戶長，並非養母；再觀諸五十三年八月換簿前之戶籍謄本登載，被上訴人之稱謂係戶長詹烏定之「養女」，上訴人之稱謂則係戶長詹烏定之「家屬」。衡諸上情，堪認詹烏定並無收養上訴人為子女之意思，縱其確有撫養上訴人之事實，並曾同意其配偶呂阿乾收養上訴人，但其本人並無收養之意思，至為灼然。證人劉萬賜雖於原審證稱：詹烏定曾向其表示甲○是其女兒乙節（見原審卷第九○頁），縱屬事實，亦不得據此即認為詹烏定有將上訴人視為子女，並與之發生法定血親關係之意思。又依日據時期之臺灣習慣，「招婿」單獨收養冠稱夫姓之養女，其對養父之妻，並無繼承權；雖本件被繼承人呂阿乾於四十四年二月二十一日收養上訴人之際，已係臺灣光復之後，並不能適用上開習慣，而應適用修正前民法第一千零七十四條之規定，即有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之；惟縱違反此規定，亦僅為收養者之配偶得請求法院撤銷，該收養尚非無效，且被收養人亦僅與收養人發生法定血親之關係，而與被收養人之配偶並不發生任何法定血親之關係。
㈣上訴人又抗辯：伊於四十四年二月二十一日由呂阿乾收養並經呂阿乾之配偶詹烏
定為「同意」，且詹烏定之訃文中，伊列名為第一位孝女，故伊自四十四年二月二十一日起，應係呂阿乾、詹烏定共同收養之養女云云。惟查，呂阿乾申請收養上訴人之戶籍登記申請書中固附有詹烏定之同意書乙紙，然戶籍收養登記聲請書僅臚列呂阿乾為養父，收養契約中之收養人亦僅有呂阿乾一人，並蓋有呂阿乾之印章，其上詹烏定之姓名已遭刪除，此外，且該戶籍登記為呂阿乾所申辦，並無任何養母為詹烏定之記載，足證詹烏定並無收養上訴人之意思，從而該同意書之意旨，係因呂阿乾為使其收養之上訴人能改姓呂，並順利完成收養手續，故使詹烏定書立同意書，俾便於辦理戶籍登記，此同意書並不足以證明上訴人為呂阿乾、詹烏定共同收養之養女。至於詹烏定之訃文中，雖上訴人列名為第一位孝女，惟亦不足以證明詹烏定有收養上訴人為養女之合意，亦難作為有利於上訴人之證明。
㈤上訴人復抗辯：被上訴人於三十七年一月十日被呂阿乾收養之契約，係附有停止
條件之契約，其「收養協議書」有「收養長大匹配招夫傳祠香煙」一文，其性質係附有以「招夫傳祠」為附停止條件之法律行為，故在被收養人履行條件之前不辦收養登記，嗣乙○○於五十五年六月十五日出嫁於呂財添，並非招贅婚，故不能去辦理收養登記，收養條件已確定不成就，故乙○○非呂阿乾之養女等語。惟按「民法上之收養，須合於所定之要件，並不限制其所收養之原因，是否繼承宗祧，均可不問。」（最高法院三十一年上字第二五九六號判例參照）。經查，被上訴人係於三十六年十二月二十五日由呂阿乾收養，三十七年一月十日再度由詹烏定、呂阿乾夫妻共同收養為養女，於五十三年八月換簿前之戶籍謄本登載，其稱謂係戶長詹烏定之「養女」，已詳如前述，被上訴人與詹烏定及呂阿乾收養之協議書中固載明：「右記之乙○○今般受詹燕飛、詹長儀二位媒人介紹．．．．證云收養長大匹配招夫傳祠香煙絕無為買賣之行為，兩面決議是實．．．．」等語，然此文義顯係在證實雙方收養確係出於雙方收養子女之本意，絕無任何買賣行為而已，至是否令被收養人長大匹配招夫傳祠香煙，應僅為詹烏定及呂阿乾收養之動機，並非意在使收養協議之有效無效繫於將來不確定之事實，且詹烏定及呂阿乾於書立收養協議書後，復親自至戶政事務所用印，辦理收養登記，有卷附戶籍登記申請書、戶籍謄本可證，益證當時收養協議之當事人確有使收養效力發生，上訴人以被上訴人未有招婿行為，而認詹烏定及呂阿乾收養被上訴人自始不生效力，顯不足採。又被上訴人為呂阿乾、詹烏定收養之時即三十七年當時即辦理收養登記，有卷附戶籍登記資料可憑，其後因養父呂阿乾漏錄，於八十八年七月二日由戶政機關補填，亦有戶籍謄本附卷供參，足見被上訴人為呂阿乾、詹烏定之養女，殆無疑義，上訴人抗辯被上訴人非呂阿乾之養女，委無可採。
㈥綜上，上訴人並非詹烏定之養女，其對於詹烏定之遺產，並無繼承權。被上訴人
主張其對於養父即被繼承人呂阿乾之遺產之應繼分，應為其本人三分之一，加上再轉繼承其養母即呂阿乾之配偶詹烏定之應繼分三分之一，共為三分之二，上訴人對於被繼承人呂阿乾遺產之應繼分僅為三分之一等情，洵屬有據。
五、上訴人再抗辯：系爭西門段土地應有部分二分之一之所有權原為詹烏定所有，詹烏定並未出賣予被上訴人，係被上訴人擅自辦理買賣過戶予被上訴人自己云云。然查，被上訴人已取得系爭土地二分之一所有權之登記，其取得之原因，因詹烏定業已死亡，無從查證其等間是否確有買賣之行為，縱如上訴人所指，詹烏定並未出賣予被上訴人，惟因被上訴人係詹烏定之唯一繼承人，而上訴人並非詹烏定之養女，對於詹烏定之遺產並無繼承權，亦已詳如前述，則被上訴人縱非基於買賣之原因而取得該筆土地二分之一之所有權，亦將因繼承而取得。故上訴人否認詹烏定曾將上開土地二分之一所有權出賣予被上訴人，亦與本案之結果無涉，無庸究明。
六、按，繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百六十四條定有明文；又遺產之繼承，因被繼承人死亡而開始，各繼承人在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，繼承人對於公同共有之遺產之分割方法，不能協議解決，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第八百二十四條命為適當之分配，即應依分別共有物分割之規定，以原物分配或變賣分割為之，究依何種方式為適當，法院應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、兩造意願、土地及建物之使用現況、經濟效用及公平原則等因素決定之，並有自由裁量之權，不受任何共有人主張之拘束。又所謂遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非個別財產之分割；且依民法第一千一百五十條之規定，須先將關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之後，再為剩餘遺產之分割。經查，被上訴人主張系爭西門段土地所有權二分之一部分，及系爭埔子段房地所有權全部，為被繼承人呂阿乾之遺產，被上訴人為申辦遺產登記所需之遺產稅等費用共計十一萬四千二百三十七元，又兩造素來相處不睦等各情，業據提出土地及建物登記謄本及遺產稅等費用之支出明細（見原審卷第一九至二一頁、第二五至三四頁、第三六至三九頁、第一三九至一五○頁、第一五八至一六三頁），並為上訴人所不爭執，本院審酌系爭西門段土地面積僅一二五平方公尺，埔子段土地面積僅一三二平方公尺，若以原物分割，各當事人分得之土地，面積過小，顯然不能作何用途，徒然減損系爭土地之經濟效用，且依兩造之意願，亦均不反對以變賣方式予以分割，故認將本件系爭遺產予以變賣，所得價金各按繼承人應繼分之比例分配予各繼承人為適當；前開遺產變賣後所得之價金，扣除被上訴人支付之遺產稅等費用共計十一萬四千二百三十七元之後所餘金額，按兩造應繼分之比例，即被上訴人三分之二，上訴人三分之一之比例分配之。雖上訴人抗辯：被繼承人呂阿乾早於七十三年五月二十三日死亡，而被上訴人拖延十四年又兩個月後之八十七年七月二日始補辦戶籍登記為呂阿乾之養女，此項拖延乃可歸責於被上訴人之事由，其遺產申報罰鍰七萬九千三百四十元，依民法第一千一百五十條規定，應由被上訴人負擔。惟按被繼承人死亡遺有財產者，納稅義務人應於被繼承人死亡之日起六個月內，向戶籍所在主管機關稽徵機關依本法規定辦理遺產稅申報；稅捐之核課期間，依左列規定：未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者；其核課期間為七年。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰，在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰；前條第一項核課期間之起算，依左列規定：依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，未在規定期間內申報繳納者，自規定申報期間屆滿之翌日起算；遺產及贈與稅法第二十三條第一項、稅捐稽徵法第二十一條第一項第三款、第二項、同法第二十二條第一項第二款分別定有明文。查呂阿乾之遺產稅已逾法定核課期間而申報，依法免予處罰，再者，上訴人為呂阿乾之養女，本得於呂阿乾死亡後，辦理繼承登記，而竟不為之，顯然過失非全在被上訴人，上訴人抗辯遺產申報罰七萬九千三百四十元應由被上訴人負擔云云，洵無可採。上訴人另抗辯：依軍人及其家屬優待條例第十條規定：「動員時期應召之軍人，於在營服役期間，其家屬賴以維持生活所必需之財產，債權人不得請求強制執行。」，原判決係以變賣公同共有遺產之方式為分割，對於上訴人賴以居住之永安路一八○號房屋將失其保障，殊有障礙，固據提出上訴人之子榮民服務證明書為憑（見本院卷第二三－一頁）。然查，上訴人之子既為退伍之榮民，現已非在營服役期間，況上訴人之子女另有林秀陵、呂秀金、呂秀玉等人，亦有戶籍謄本在卷可考（見原審卷第二一八、二一九頁），變賣所得之金錢上訴人尚能再受分配，其生活之資不虞匱乏，自應無軍人及其家屬優待條例第十條規定之適用。
七、末按，各共有人得隨時請求分割共有物，民法第八百二十三條第一項前段定有明文。系爭西門段土地，被上訴人原有之所有權為應有部分二分之一，其基於分別共有人之地位，請求併同前述之遺產，同時分割該共有物，核無不合；又前述遺產中該筆土地應有部分二分之一，既已以變賣方式分割，所餘二分之一之面積（六十二點五平方公尺）過狹，不符土地利用之經濟效用，則被上訴人於此之應有部分二分之一，應併同以變賣之方式分割為適當；如此亦能將本件土地發揮最高之經濟上利用價值，並符合分割共有物應澈底消滅共有關係及公平合理之旨。
八、綜上所述，被上訴人主張：伊為詹烏定、呂阿乾夫妻之養女，呂阿乾之遺產由其配偶詹烏定及養子女即伊與上訴人等三人共同繼承，詹烏定遺產則全數由伊繼承，另伊代為申辦遺產登記費用，共計十一萬四千二百三十七元，應由遺產中支付之，為可採。上訴人抗辯：伊亦為被繼承人詹烏定之養女，故應與被上訴人平均繼承詹烏定之遺產，且被上訴人不是呂阿乾之養女，被上訴人所主張之應繼分比例係屬錯誤，為不可採。從而，被上訴人本於民法八百二十三條第一項、第八百二十四條第二項第二款、第一千一百五十條、第一千一百六十四條之規定，訴請：㈠兩造共有系爭西門段土地，應有部分二分之一，准予變賣，就賣得價金按被上訴人六分之五，上訴人六分之一之比例分配㈡兩造共有系爭埔子段房地所有權全部，准予變賣，就賣得價金扣除十一萬四千二百三十七元後，按被上訴人三分之二，上訴人三分之一之比例分配，為有理由。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決結果，自毋庸一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。