臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第八五七號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一六月十五日台灣板橋地方法院八十九年度訴字第二一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認兩造於台灣板橋地方法院八十八年度民執地字第二五一二五號強制執行事件（執行名義為臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號本票裁定）中所為之和解關係不存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元及自八十九年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、確認兩造間就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號清償票款強制執行事件（執行案號：原法院八十八年度民執地字第二五一二五號）所為之和解關係不存在。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告執行。
四、前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、證人鄭文松、鄭美雲證稱曾交付支票與被上訴人，即已履行和解之義務，至被上訴人以藍天富或其他人名義帳戶提示，乃被上訴人之事，與鄭美雲或上訴人均屬無關，被上訴人不得行使系爭本票權利。
二、鄭美雲與藍天富間並無任何債權債務關係存在系爭一百萬元支票純為履行上述之和解，而與藍天富無關。
三、證人江鳳蘭係被上訴人僱用之人，所證難期客觀公正，且江鳳蘭自承：「沒有參與協調。」，則其證稱：和解時未見交付系爭一百萬元支票云云，並非事實，非可採信。
四、上訴人就鄭美雲和被上訴人間之借款所為之保證，係約明連帶保證該二人間，自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日之二百萬元借款甚明。
然實際上被上訴人與鄭美雲間於此期間內卻未為借款金錢之交付，依當時之民法第四七五條規定，消費借貸之主債務即未生效。上訴人係於八十八年十二月二十四日由律師翁美花至被上訴人處時，被上訴人自承於上述期間內並無借款，並諉稱就此事會請教律師，會返還和解前期款云云，上訴人才知其事。上訴人既無參與八十八年十月二十七日被上訴人與鄭美雲間之和解，自無知悉被上訴人同意延期清償之可能，上訴人既不知悉，又豈有行使選擇權之可能？上訴人不知被上訴人同意延期清償之事，至原審訴訟進行中，始獲鄭美雲告知交付該和解書，上訴人旋於原審八十九年八月二十二日庭訊時提出該和解書，原判決認上訴人未行使其保證責任已免除之抗辯權云云，殊有違誤。
五、被上訴人與鄭美雲間之債權債債務關係已因清償而消滅，被上訴人卻蓄意隱瞞上述已經和解清償而消滅債權等事實，具狀聲請強制執行，藉以脅迫上訴人與其和解，上訴人確係遭詐欺而陷於錯誤，自得行使撤銷權，撤銷後，被上訴人自應將該一百萬元返還上訴人。原判決認該和解前期款係為清償所剩餘之一百萬元債務云云，惟若係清償剩餘之一百萬元，又何以稱「和解『前』期款」？顯見原判決上述認定乃屬錯誤違法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、八十八年十月二十七日和解當日，被上訴人及鄭美雲均不場，故鄭美雲對於和解經過並不瞭解，且本案判決結果，對鄭美雲有利害關係，其證言有所偏坦，而證人江鳳蘭係代書，並非被上訴人之僱用人，其證言自可採信。
二、證人鄭文松之證言前後矛盾，且與事實不合。
三、上訴人為鄭美雲之保證人，上訴人在與被上訴人和解前，豈有不向鄭美雲詢問清償情形之理，足證上訴人已知鄭文松並未交付一百萬元支票，況如鄭文松已未交付一百萬元支票，則於兩造和解時，該支票尚未到期，被上訴人豈能對上訴人強制執行，足證支票與和解書所載支票無關。
四、鄭文松如在和解時交付遠期支票，自應將票號記載於和解書中，但和解書中卻全無記載，亦可證其在和解時並未交付支票，況支票兌現時，兩造已在訴訟中，該支票如非鄭美雲與藍天富之另一筆債務，豈可能由藍天富提示兌現。
理 由
一、上訴人主張：上訴人因擔保訴外人鄭美雲向被上訴人自八十六年六月二十六日起至八十七年六月二十六日止之借款二百萬元，而於其借據上簽名為連帶保證人，並與訴外人鄭美雲、吳宇孟共同簽發票號○七○四七七，發票日八十六年六月二十六日，到期日八十七年六月二十五日，面額二百萬元之本票（下稱系爭本票），以擔保該借款，惟被上訴人並未交付鄭美雲任何借款，竟聲請台灣士林地方法院以八十八年度票字第二五０一號民事裁定系爭本票准予強制執行，並以該裁定聲請原法院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，查封上訴人所有如原判決附表所示之不動產，被上訴人並以法院執行處催其繳納鑑定費拍賣為由，脅迫上訴人先支付和解前期款一百萬元以撤銷執行，上訴人因此陷於錯誤，於八十八年十二月二十三日，以臺灣銀行板橋分行之支票（號碼：ＦＡ0000000號），支付和解前期款一百萬元予被上訴人。詎於翌日，被上訴人竟自承借據所示之借款係鄭美雲先前所欠，而非借據所載之八十六年六月二十六日起至八十七年六月二十六日止之借款，被上訴人既未在上開時間內交付任何借款予鄭美雲，則上訴人用以擔保該借款主債務之本票債務及系爭借貸關係之連帶保証債務自亦均失所附麗而不存在，被上訴人就其持有之系爭本票債權既不存在，原法院八十八年度民執地字第二五二二五號所為之強制執行程序自應予撤銷；又系爭借款及本票債務業經主債務人鄭美雲與被上訴人於八十八年十月二十七日成立和解並清償而消滅，依法被上訴人已不得再就系爭借款及本票債權有所請求。縱認本件借款及本票債務，未因和解而消滅，因上訴人所擔保之二百萬借款債務於八十七年六月二十六日已屆清償期，被上訴人未經上訴人之同意，擅自允許主債務人鄭美雲就上訴人擔任連帶保証人之借款債務延期清償，依民法第七百五十五條規定，上訴人之保証責任即因此而免除，則擔保保証債務之票據債務自然失所附麗，亦隨之消滅。再上訴人係因遭被上訴人以強制執行拍賣程序而為詐欺，使上訴人陷於錯誤，誤認本件系爭之借貸關係存在所致，依民法第八十八條及第九十二條之規定，已以本件起訴狀繕本為撤銷該意思表示之通知，惟兩造間之和解關係是否存在，尚有不明，並為上訴人請求返還和解前期款一百萬元之前提要件，實有先為確認和解關係不存在之必要等情，爰求為㈠確認被上訴人對上訴人就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號民事裁定所載本票之債權二百萬元及自民國八十七年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息不存在。㈡原法院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，就上訴人所有如原判決附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。㈢確認上訴人與被上訴人間就被上訴人與第三人鄭美雲間自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止借款二百萬元之消費借貸所為之連帶保証關係不存在。㈣確認上訴人與被上訴人間就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號清償票款強制執行事件（執行案號：原法院八十八年度民執地字第二五一二五號）所為之和解關係不存在。㈤被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（上訴人請求㈠確認被上訴人對上訴人就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號民事裁定所載本票之債權二百萬元及自民國八十七年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息不存在。㈡原法院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，就上訴人所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。㈢確認上訴人與被上訴人間就被上訴人與第三人鄭美雲間自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止借款二百萬元之消費借貸所為之連帶保証關係不存在部分，業經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服。）
二、被上訴人則以：訴外人鄭美雲於八十三年二月間以其所有位於台北縣板橋市○○段二四七及二四八地號之土地及地上建物即板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○○號三樓房屋設定抵押為擔保向被上訴人借款二百萬元。嗣於八十六年六月間，鄭美雲為塗銷該抵押權以變賣前開房地，乃於八十六年六月二十六日與被上訴人結算債務，由鄭美雲就結算後之債務二百萬元另簽立借據及本票予被上訴人，並由上訴人及吳宇孟為連帶保証人，故上訴人亦知悉鄭美雲對被上訴人有此借款，並願意為其連帶保証人。又被上訴人乃係基於上訴人為共同發票人之關係，依法以系爭本票對上訴人聲請強制執行，並無任何威脅情事，而上訴人為免其財產為被上訴人所拍賣，故要求與被上訴人和解，上訴人並非陷於錯誤始交付該一百萬元，兩造間之和解協議自不能由上訴人片面撤銷並請求被上訴人返還其所交付之一百萬元。再被上訴人雖與主債務人鄭美雲於八十八年十月二十七日成立和解契約，惟鄭美雲始終未依和解書之第一條約定提出一百萬元，被上訴人依第三條之約定，自得聲請強制執行。又被上訴人於八十九年五月三十一日提示兌現之一百萬元支票，係鄭美雲歸還被上訴人之弟藍天富之另一筆債務，非和解書中所載之一百萬元支票，與本案毫無關聯等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其因擔保訴外人鄭美雲向被上訴人自八十六年六月二十六日起至八十七年六月二十六日止之借款二百萬元，而於其借據上簽名為連帶保證人，並與訴外人鄭美雲、吳宇孟共同簽發系爭本票，嗣被上訴人聲請台灣士林地方法院以八十八年度票字第二五０一號民事裁定系爭本票准予強制執行，並以該裁定聲請原法院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，查封上訴人所有如原判決附表所示之不動產，上訴人為求撤銷該強制執行程序，乃於同年月二十三日，以臺灣銀行板橋分行之支票（號碼：ＦＡ0000000號），支付和解前期款一百萬元予被上訴人之事實，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出上開民事裁定、本票、借據、原法院八十八年度民執地字第二五一二五號函、收據及支票各一紙為證，復經原法院依職權調閱八十八年度民執地字第二五一二五號執行卷核對相符，自堪信為真實。
四、上訴人又主張系爭借款及本票債務業經主債務人鄭美雲與被上訴人於八十八年十月二十七日成立和解並清償而消滅，依法被上訴人已不得再就系爭借款及本票債權對上訴人有所請求等語，並提出和解書為證（見原審卷第五一、五二頁），被上訴人對該和解書之真正並不爭執，惟辯稱主債務人鄭美雲並未依和解書之第一條約定交付支票一百萬元，其自得依第三條之約定聲請強制執行云云。經查：
㈠按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力
，民法第七百三十七條定有明文，故和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院著有八十三年台上字第六二○號判例可稽。
㈡查債務人鄭美雲與被上訴人於八十八年十月二十七日訂立和解契約，其和解書第
一條約定：「乙方（即鄭美雲）同意償還甲方（即被上訴人與其妻柯美玲）三百萬元，其中現金二百萬元，支票一百萬元。」第二條約定：「甲方於收到乙方現金後，向法院撤銷強制執行之聲請。」；第三條約定：「甲方於乙方之一百萬元支票兌現後，應將所執有之本票三張退還乙方（票號○五一九九○號金額二百萬、○八一○六三號金額二百九十二萬、○七○四七七號金額二百萬）。但如支票不能兌現，甲方仍可再行強制執行。」查其中票號○七○四七七號金額二百萬元之本票，即為系爭本票，且被上訴人亦自承「和解書三百萬元是包括系爭本票二百萬元。」等語（見原審卷第四九頁），故債務人鄭美雲就其積欠被上訴人之借款債務六百九十二萬元（包含系爭本票所擔保之二百萬元借款債務），以交付現金二百萬元，支票一百萬元之條件，與被上訴人和解，依前述規定，系爭本票債務及其餘四百九十二萬元之借款債務已因被上訴人於和解拋棄而消滅，被上訴人依該和解契約另對鄭美雲取得現金二百萬元及支票一百萬元之債權。
㈢上訴人雖為系爭本票之共同發票人，惟系爭本票之原因關係係擔保債務人鄭美雲
對被上訴人之二百萬元借款債務，上訴人自得以此原因關係對抗被上訴人。而上訴人乃系爭本票所擔保之二百萬元借款債務之連帶保證人，系爭二百萬借款債務於八十七年六月二十六日已屆清償期，此觀諸系爭本票及借據自明，而被上訴人與鄭美雲於八十八年十月二十七日就彼此間之債務成立前述和解契約時，並未通知上訴人，亦未經上訴人同意，依民法第七百五十五條規定：「就定有期限之債務為保証者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」被上訴人既已於和解當場收取現金二百萬元，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第六七、七三頁反面），被上訴人對債務人鄭美雲僅有一百萬元支票債權，上訴人既未同意主債務人鄭美雲就系爭借款債務以支票延期清償，依上開規定，上訴人之保証責任因而免除，且用以擔保保証債務之系爭本票債務亦應隨之消滅，被上訴人即不得再向上訴人主張系爭本票債權。
㈣上訴人雖辯稱主債務人鄭美雲並未依和解書第一條約定交付支票一百萬元，其自
得依第三條之約定聲請強制執行云云。惟查被上訴人對系爭本票借款債權已因其與主債務人鄭美雲和解拋棄而消滅，被上訴人依該和解契約另對鄭美雲取得支票一百萬元之債權，已如前述，上訴人既非該和解契約之當事人，縱使鄭美雲未依和解書約定交付支票一百萬元，上訴人亦不就該一百萬元支票款負保證之責任。況鄭美雲之弟鄭文松代理鄭美雲簽訂和解書時，除當場給付被上訴人之妻柯美玲現金二百萬元外，同時亦當場交付發票人為其妻吳素梅，付款人為中興商業銀行內湖分行，票號ＡＫＴ0000000號，面額一百萬元之支票乙紙，該紙支票復於八十九年五月三十一日，由藍天富之臺北國際商業銀行新莊分行00000000000號帳戶提示兌領，此亦經證人鄭文松到庭結證屬實，並有中興商業銀行內湖分行八十九年十一月十八日（八九）興內○八一號函乙紙在卷可參，被上訴人就該一百萬元支票係鄭文松交其收受之事實，亦不爭執，故鄭美雲已依和解書之約定，清償被上訴人三百萬元完畢，亦堪以認定。
㈤被上訴人雖辯又稱和解書上並無支票號碼之記載，足證證人鄭文松於和解當時並
未交付一百萬元支票，而被上訴人所提示兌領之一百萬元支票係鄭美雲歸還被上訴人之弟藍天富之另一筆債務，與和解書無關云云，惟查和解書內固無一百萬元支票號碼之記載，然觀之和解書第二條及第三條分別就被上訴人「收到現金」及「一百萬元支票兌現後」應履行之義務為約定，如被上訴人未於和解時收到支票，理應於和解書中先就交付支票之日期為約定，再就支票兌現後其應履行之義務為約定，斷無於收到支票前即逕約定支票兌現後應履行之義務之理。況且如果鄭美雲未依和解書交付一百萬元支票，被上訴人何以自和解後，從未向鄭美雲催討和解書所載之一百萬元支票，反於鄭美雲僅積欠一百萬元之情形下，另向上訴人強制執行系爭二百萬元之本票票款？再參以被上訴人之妻於和解當場收受現金，和解書中亦未加以記載，故單憑和解書上無支票號碼之記載，尚不得即認證人鄭文松未於當時交付一百萬元支票。況縱使鄭文松未於和解當時交付一百萬元支票，被上訴人亦應依和解契約向鄭美雲請求給付，而不得再以系爭本票向上訴人請求給付票款。
㈥證人江鳳蘭雖於本院證稱：「當場鄭文松有先給付二百萬元，因他說當天沒有帶
支票來，改天再約交付一百萬元支票。」等語（見本院卷第八八頁），惟與其於原審證稱：「（問：提示和解書有何意見？）：：和解當時鄭美雲並無開一百萬元的支票予被上訴人，鄭美雲當時說過幾天再開，但拖到現在都還沒有開出來。」等語（見原審卷第四八頁）不同，而和解當天鄭美雲並未到場，僅由證人鄭文松代理鄭美雲簽訂和解書，此為被上訴人所不爭執，則鄭美雲既未在場，顯無「鄭美雲當時說過幾天再開」支票之可能，證人江鳳蘭之證言前後矛盾，自難採信，況證人江鳳蘭亦證稱：「我沒有參與協調。是鄭文松與柯美玲在商談，我就坐在離他們協談地方很近。」等語（見本院卷第八九頁）是以證人江鳳蘭既未參與和解協調，就和解內容，自無從知悉，至於鄭美雲如何履行一百萬元支票之和解債務，悉以和解書為據，證人江鳳蘭之證言並無礙鄭美雲與被上訴人和解契約已成立及系爭本票債務已因和解而消滅之事實，故其證言亦不得作為有利被上訴人之證據。被上訴人雖又聲請訊問證人陳凱玲以證明鄭文松於簽立和解書當日並未交付支票事實，惟查被上訴人於和解當日有無收到支票，並不影響系爭本票債務已因和解而消滅之事實，自無傳訊證人陳凱玲之必要。
㈦被上訴人又辯稱其於八十九年五月三十一日提示兌現之一百萬元支票，係鄭美雲
歸還被上訴人之弟藍天富之另一筆債務，非和解書中所載之一百萬元支票等語，惟查鄭美雲否認與藍天富另有債務，證人鄭文松亦證稱其不認識藍天富，其交付被上訴人之一百萬元支票並非清償鄭美雲積欠藍天富之債務等語，則被上訴人自應就鄭美雲積欠藍天富一百萬元債務及鄭美雲以該一百萬元支票清償債務之有利於己之事實負舉證責任。雖被上訴人稱：「欠我弟弟的債務是透過我和解的，是八十八年十月十五日左右在內湖路路旁，鄭文松他將一張支票交給我，換回四十頁的本票。」等語（見本院卷第一一二頁），然被上訴人又稱：「和解是我去談的，但寫和解書當天我沒有去。」「我不認識鄭文松，是後來去他家才認識。」等語（見本院卷第一一一、一一二頁），則被上訴人既係於訂立和解書前在鄭文松家中洽談和解條件時，始認識鄭文松，則鄭文松顯無於訂立和解書前，在路旁任意將支票交付被上訴人而不簽立和解書或收據等清償憑證之理，況被上訴人於鄭文松家中洽談和解條件時，既已約定十月二十六日至律師事務所簽訂和解書，鄭文松亦無須另行提前於路旁交付支票予被上訴人，故被上訴人空言主張系爭一百萬元支票係鄭美雲歸還其弟藍天富之另一筆債務，非和解書中所載之一百萬元支票等語，自非可採。雖系爭一百萬元支票係由藍天富之銀行帳戶提示兌領，然被上訴人就該一百萬元支票係鄭文松交其收受之事實，並不爭執，而執票人自行提示或再轉讓他人提示，法律既無限制，自不得單憑系爭一百萬元支票係由藍天富提示兌領之事實，即認該支票係清償鄭美雲積欠藍天富之債務，被上訴人既未證明系爭一百萬元支票係清償鄭美雲積欠藍天富之債務，其此部分之抗辯，自無可採。被上訴人雖又聲請訊問證人黃偉成以證明鄭文松於路旁交付支票予被上訴人之事實，惟查證人黃偉成於被上訴人與鄭文松洽談清償債務時，既未在場見聞，則其就事後交付支票之證言，亦難作為有利被上訴人之證據，故亦無傳訊之必要，附此敘明。
五、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。查系爭本票債務業經主債務人鄭美雲與被上訴人和解，由鄭美雲交付二百萬元現金及一百萬元支票清償完畢，被上訴人就系爭本票已無票據上之權利，且被上訴人與鄭美雲之和解並未經連帶保證人之上訴人同意，被上訴人不得再向上訴人請求給付系爭本票票款，已如前所述，惟被上訴人竟於上訴人對被上訴人與與鄭美雲之和解毫不知情之情形下，明知其不得再向上訴人請求系爭本票票款，卻再以所取得之法院准予系爭本票強制執行之裁定，以二百萬元之本票債權額聲請原法院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，查封上訴人所有如原判決附表所示之不動產，詐稱系爭本票債務尚未清償，使上訴人陷於錯誤，以為系爭本票票款二百萬元尚未清償，為免所有之不動產被拍賣，而於強制執行程序中與被上訴人和解，先行交付一百萬元，此觀之兩造所立之收據中記載「和解『前』期款一百萬元」等字樣即明，故上訴人於強制執行事件中所為和解之意思表示，係受被上訴人詐欺而為，堪以認定，則上訴人依民法第九十二條第一項前段定之規定，撤銷該和解之意思表示，於法並無不合。又上訴人以本件起訴狀繕本之送達為撤銷該意思表示之通知，被上訴人已於八十九年二月一日收受起訴狀繕本，故已生撤銷該和解意思表示之效力，兩造所為之和解因此無效而不存在，則被上訴人因該和解而收受上訴人交付之一百萬元即因此而失其依據，上訴人請求被上訴人返還一百萬元，為有理由。
六、從而，上訴人請求確認兩造間就原法院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件中所為之和解關係不存在；及請求被上訴人給付上訴人一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示。又上訴人請求被上訴人應給付一百萬元本息部分，上訴人雖陳明願供擔保為假執行之宣告，然此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
書記官 尤 峰 惠