臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第八六五號
上訴人 乙○○被上訴人 甲○○○訴訟代理人 李逸信
李永煌右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十一日臺灣台北地方法院八十九年度訴字第五三四七號號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百二十二萬三千元及自民國（下同）八十九年十一月九日起至清償日止，按月給付上訴人三萬九千元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：被上訴人於另案本院八十九年度上字第四七三號交付所有權狀事件中已自認上訴人所提出之協議書及抵押權設定契約書為真正，並經證人李進枝到場證述屬實。是以依抵押權設定契約書中其他約定事項所載，上訴人確有代被上訴人償還銀行貸款，雙方並約定上訴人所代償之貸款包括利息及違約金，亦應同受抵押權擔保。被上訴人在上開案件審理中亦自認確有交付印鑑證明、印鑑章等與其配偶即上訴人之胞弟李進發，供辦理設定抵押權之用，故兩造間確有消費借貸關係存在。又縱認該款項實係李進發所借用，惟李進發業已死亡，被上訴人為其繼承人，亦應概括承受李進發之債務。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補聲請訊問證人李進枝、李永權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：㈠兩造間並無消費借貸關係存在，復無何利息約定，系爭抵押權係虛偽設定。
㈡依民法第五百三十四條但書規定，不動產之出賣或設定負擔須有特別授權。被上
訴人並未授權他人為設定抵押權之行為。縱其抵押權設定契約書所加蓋之印鑑章為真正，但被上訴人並未授權任何人行使代理權限，此種抵押權設定行為非經抵押物所有人承認，不生效力。故本件抵押權之設定契約即不備法定要式行為之要件，依民法第七十三條之規定，應屬無效。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上字第四七三號及臺灣台北地方法院八十九年度訴字第二八七號被上訴人請求上訴人交付所有權狀事件卷宗。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十四年十月間，為清償向訴外人中興商業銀行股份有限公司大安分行（下稱中興銀行大安分行）之貸款保證債務，向伊借款二百五十五萬元，約定其中二百四十萬元，按每月利息三萬六千元，其餘十五萬元，按每月利息三千元計算，並均應於每月九日給付。詎被上訴人自八十五年二月九日起，即未依約付息，計至八十九年十月九日止，共積欠伊利息債務達二百二十萬三千元，屢經催討未獲置理等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付二百二十二萬三千元及自八十九年十一月九日起，至清償日止，按月給付三萬九千元之判決。
被上訴人則以：兩造間並無消費借貸關係存在，亦未作何利息約定等語，資為抗辯。
二、經查上訴人主張被上訴人於八十四年十月間，有借款二百五十五萬元予被上訴人，約定其中二百四十萬元，按每月利息三萬六千元，其餘十五萬元，按每月利息三千元計算，並均應於每月九日給付。詎被上訴人自八十五年二月九日起，即未依約付息，計至八十九年十月九日止，共積欠伊利息債務達二百二十二萬三千元之事實，固據其提出中興銀行大安分行放款違約金、遲延利息查詢申請單及抵押權設定契約書為證（見原審八十九年度促字第四○五三一號支付命令卷第六頁及第七頁），惟為被上訴人所否認。經查被上訴人確有於八十四年十月間，因其子李逸信所經營之晉益實業有限公司（下稱晉益公司）積欠中興銀行大安分行貸款二百七十一萬六千四百零七元（本金二百七十萬元，餘為利息及違約金），而被上訴人擔任該筆貸款之連帶保證人，致登記為被上訴人所有之坐落台北市○○區○○段一小段三七六地號及三七六之一地號土地，及其地上建物即四一二建號，門牌號碼為台北市○○街○○巷○○號房屋，有遭中興銀行大安分行聲請法院查封拍賣之虞，乃商請上訴人代償被上訴人之連帶保證債務，並由上訴人在上開房地上設定最高限額二千萬元抵押權之事實，業據被上訴人在另案原審及本院審理兩造間請求交付所有權狀事件中，自認明確（見原審八十九年度訴字第二八七號卷第二三頁背面、本院八十九年度上字第四七三號卷第二八頁及第二九頁），復經被上訴人之子李逸信具狀陳明在卷（見本院卷第六七頁），而證人即上訴人之胞弟，亦即被上訴人之小叔李進枝亦在原審到場證稱：「被告（指被上訴人）當保證人，銀行對被告求償，所以查封被告所有之金華街三○巷二○號房屋，．．．之後，大家協調為了避免被拍賣，所以原告（指上訴人）拿出二百五十五萬元，李進發拿出二十萬元，一起還中興銀行」（見原審卷第一○五頁）及在本院到場證稱：「李永權（即上訴人之子）把該款交給李進發時我亦在場．．．我知道該筆錢是為免除系爭房子被查封，所以由乙○○籌錢來還銀行」（見本院卷第五三頁），且核與上開抵押權設定契約書所載：「權利人即債權人係上訴人」，而「義務人即債務人係被上訴人」及其聲請登記以外之約定事項欄記載：「．．．另權利人於八十四年十月代義務人清償中興商業銀行大安分行借款新台幣貳佰伍拾伍萬元及其利息、違約金等，亦應優先受分配」（見上開卷第七頁背面）之內容相符，固足證明被上訴人確有向上訴人借款二百五十五萬元供以清償其積欠中興銀行大安分行連帶保證債務之情事。雖被上訴人抗辯：積欠中興銀行大安分行之金額為二百七十一萬六千四百零七元，與上訴人所指借款數額不符，故並無借款云云，惟查上訴人僅係借款二百五十五萬元予被上訴人，供其自行運用以處理清償連帶保證債務事宜，至被上訴人實際如何運用，則非上訴人所問，故自不得以上訴人所稱借予被上訴人之金額與被上訴人積欠中興銀行大安分行之金額不符，即認兩造間並無二百五十五萬元消費借貸關係存在。是被上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。
三、惟查上訴人主張兩造間有約定二百五十五萬元借款中之二百四十萬元按每月利息三萬六千元，其餘十五萬元按每月利息三千元計算，並均應於每月九日給付云云既為被上訴人所否認，而上訴人復不能舉證以實其說。雖證人即上訴人之子李永權證稱：「當時二百五十五萬元其中十五萬元．．．利息錢需先付，每月三千元，由李進發先墊九千元即三個月份．．．其餘二百四十萬元之利息每月三萬六千元就由李進枝墊付」，而證人而李進枝亦證稱：「是我代他（指李進發）墊付的。上訴人庭呈查詢申請單上用筆寫的文字是我寫的」（見本院卷第五四頁）等語。惟查上訴人所提出之上開中興銀行大安分行放款違約金、遲延利息查詢申請單上雖有手寫之計算式及載明每月要付利息，惟並無任何表示利率之文字（見原審八十九年度促字第四○五三一號支付命令卷第六頁背面），而證人李永權、李進枝所為之上開證詞，充其量僅係訴外人李進發及證人李進枝代墊利息之約定，並非兩造間就系爭二百五十五萬元借款所為利息之約定，自不足據為有利於上訴人之認定。
四、綜上所述，上訴人既不能證明兩造間就二百五十五萬元借款有為前開利息之約定，則其請求被上訴人給付利息二百二十二萬三千元，及自八十九年十一月九日起至清償日止，按月給付利息三萬九千元，即屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
五、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日
書 記 官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。