臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第八六三號
上 訴 人 埜源工程有限公司法定代理人 陳來成被 上訴人 德寶營造股份有限公司法定代理人 陳偉明訴訟代理人 劉子文
徐 彥右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十七日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四四二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰貳拾伍萬元，及自民國八十九年十月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應將付款人台北區中小企業銀行板橋忠孝分行，票號ＱＡ0000000，面額貳佰壹拾萬元之支票乙紙交還上訴人。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件確有表見代理之情事。
㈡上訴人並無違約，亦無負擔保固責任之問題。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，請准以現金或同額之中國信託商業銀行、合作金庫銀行或交通銀行之無記名可轉讓定期存單供擔保後宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭協議書對被上訴人不生效力，亦無表見代理之問題。
㈡支票係履約保證，上訴人不得請求返還。
理 由
一、上訴人主張：兩造於八十八年三月三十日簽立工程承攬合約書（下稱系爭工程合約），約定上訴人承作被上訴人興建桃園縣觀音鄉○○區○○○路○○號永光化工工廠新建工程，上訴人已依總工程款簽發統一發票交被上訴人收執。嗣於八十九年三月十七日兩造簽立協議書，約定關於本工程保留款一百二十五萬元部分，於上訴人將本工程R/T棟外牆鷹架拆除後無息退還，上訴人已於八十九年五月初將鷹架全部拆除，於八十九年九月二十六日催告被上訴人於八十九年十月六日前給付保留款一百二十五萬元，被上訴人已於八十九年九月二十七日收受該催告通知，詎迄今仍未給付該款項。爰依八十九年三月十七日協議書訴請被上訴人給付一百二十五萬元及自八十九年十月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。再者，上訴人依系爭工程合約第十二條第一項約定交付付款人台北中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百十萬元、未載發票日之支票乙紙與被上訴人，以擔保上訴人確實履行合約，嗣工程完工被上訴人認定無違約情形時返還，茲上訴人已經依約完成系爭工程全部。爰依系爭工程合約第十二條第一項約定訴請被上訴人返還付款人台北區中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百十萬元之支票乙張與上訴人等語。
二、被上訴人則以上訴人提出八十九年三月十七日之協議書，其簽署者僅為張賢良、劉慶賢及范俊雄，自該協議書之形式觀之，難認被上訴人為該協議書之當事人。張賢良、劉慶賢及范俊雄在被上訴人公司之職位僅為工地主任，無權代表被上訴人與上訴人簽立協議書，被上訴人亦未授權渠等三人與上訴人簽立該份協議書。而表見代理僅有在意定代理之情況下方會產成，在法定代理之情況下自無產生可能，是張賢良、劉慶賢及范俊雄在八十九年三月十七日協議書上簽名，自無表見代理適用之可能，被上訴人既非簽立八十九年三月十七日協議書之當事人，自不受該協議書內容之拘束，上訴人依八十九年三月十七日協議書訴請被上訴人返還保留款一百二十五萬元及利息，自無理由。又上訴人承作系爭工程，有內樑模版施作精度不佳及樓梯踏板寬度不一等瑕疵，上訴人既有未依約施作之情形，則上訴人訴請被上訴人返還上開保證支票，自無理由等語資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十八年三月三十日簽立系爭工程合約，約定上訴人承作被上訴人公司興建桃園縣○○鄉○○區○○路○○號永光化工工廠新建工程。上訴人依系爭工程合約第十二條第一項約定交付付款人台北中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百十萬元、未載發票日之支票予被上訴人，以擔保上訴人確實履行合約之事實，為被上訴人所自認，並據上訴人提出工程合約書乙份、統一發票十六張為證，堪信為真實。茲本件應審究者為兩造是否簽立八十九年三月十七日協議書；亦即該協議書對於被上訴人是否生效。
四、上訴人據以主張之八十九年三月十七日協議書（見原審卷一三頁）形式真正，為被上訴人所不爭。上訴人主張該協議書為被上訴人之員工劉慶賢、張賢良及范俊雄代表（理）被上訴人所簽立，自生效力；縱令被上訴人未授權彼等簽立該協議書，亦應負表見代理之責任。然均為被上訴人所否認，並稱上開協議書未蓋有被上訴人公司之大、小章，且未經被上訴人公司之同意，尚不生效力云云。查：
㈠上開協議書在形式上觀之，僅為上訴人與被上訴人員工張賢良、劉慶賢及范俊雄
等三人共同作成，被上訴人既非協議書之當事人，自不受該協議之拘束。次查，上訴人主張被上訴人確有授權劉慶賢、張賢良及范俊雄代表（理）被上訴人簽立協議書一事，既為被上訴人所否認，自應由主張此一事實之上訴人負舉證責任，上訴人既未能積極舉證以實其說，此一主張自不可採。況該協議書上只有劉慶賢、張賢良及范俊雄之簽名，並無代理或代表被上訴人或被上訴人法定代理人之意旨文字之記載，亦無被上訴人或被上訴人法定代理人之印文（即被上訴人公司之大、小章），自難謂劉慶賢、張賢良及范俊雄之簽名係代理或代表被上訴人所為，其效力尚不及於被上訴人。再者，張賢良於原審證稱略以：如果要達成和解需經公司同意，簽了協議之後公司並不同意等語。上訴人又未能提出被上訴人已經同意上開協議書內容之證明，自無從認兩造已依協議書之意旨達成協議。抑有進者，被上訴人於八十九年三月十七日（劉慶賢、張賢良及范俊雄在協議書簽名之日）曾發存證信函與上訴人，記載略以：「貴公司（上訴人）承攬本公司（被上訴人）『永光化工廠新建工程』之模版工程中途作輟，嚴重違反貴我合約第十六條之相關約定，並造成本公司重大損失。：：：至於貴我間之權利義務關係，留待『永光化工二廠新建工程』全部完竣後，再行結算。」，為上訴人所不爭，更足證明被上訴人未有同意或授權劉慶賢、張賢良及范俊雄代表（理）被上訴人與上訴人和解而簽訂協議書之情事。不寧為是，上訴人上訴後對此已不再爭執，僅爭執「表見代理」部分（見本院卷六一頁第三行起），益見此部份原審之認定並無違誤。
㈡按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之
表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。所謂以自己行為表示以代理權授與他人，係指本人對外有授權他人之表示，足使第三人信該他人有代理權之情形，始足當之。所謂知他人表示為其代理人而不為反對表示者，係指本人實際明知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示。至主張本人應負表見代理責任者，應由主張之人負舉證責任。上訴人自承兩造簽立系爭工程合約係由劉慶賢負責接洽，但係由被上訴人公司董事出面與上訴人簽立（原審卷二一○頁末二行），被上訴人亦稱劉慶賢僅是負責與上訴人接洽，但實際出面與上訴人簽立契約者為被上訴人公司工務部經理王松，而據上訴人提出之系爭工程契約書，其封面確實簽有王松之姓名。則劉慶賢、張賢良及范俊雄僅為負責工地現場人員，兩造簽立系爭工程合約雖由劉慶賢接洽，但係由被上訴人公司工務部門經理王松代表被上訴人公司簽立，上訴人當應知悉劉慶賢、張賢良及范俊雄無權代理被上訴人公司與上訴人簽立系爭工程契約，而八十九年三月十七日之協議書內容，係變更系爭工程上訴人應施作之範圍，亦變更系爭工程合約第八條第六項約定保留款發還時期，上訴人既知被上訴人並未授權劉慶賢、張賢良及范俊雄與上訴人簽立系爭工程合約，而上開八十九年三月十七日協議書之內容業已變更系爭工程合約之內容，上訴人當應知悉劉慶賢、張賢良及范俊雄並無權代理被上訴人公司與上訴人簽立八十九年三月十七日協議書。再觀之上開八十九年三月十七日協議書並無如系爭工程契約蓋有被上訴人公司大、小章之印文，則上訴人對於其主張被上訴人有以自己行為表示以代理權授與他人乙節，尚未盡舉證責任之能事，是其主張被上訴人應負表見代理人之責任云云，為無可採。
㈢上訴人於本院主張王松係被上訴人工務部門經理，代表（或代理）被上訴人與上
訴人簽立系爭工程合約，固屬事實。但王松亦代表被上訴人簽署系爭工程之「估驗單」，交由上訴人憑以請領工程款項，王松不在時，則由張賢良代為簽署於系爭工程之「估驗單」，交由上訴人憑以請領工程款項，各該「估驗單」上均未加蓋被上訴人公司之大、小章，被上訴人均照樣支付上訴人工程款，從未主張各該「估驗單」不生效力，堪認劉慶賢、張賢良及范俊雄在協議書上簽名，足使上訴人信其有代理權，應符「表見代理」之旨等情。惟被上訴人否認有任何「表見代理」之情事，並辯稱：上訴人所提「估驗單」十五張，僅係被上訴人「內部財務作業」之記載，非被上訴人對外之法律行為，尚不得以之即認為本人（被上訴人或王松）對外有授權他人（指劉慶賢、張賢良及范俊雄）之表示，自無足使第三人（上訴人）信該他人（指劉慶賢、張賢良及范俊雄）有代理權之可言；上訴人另提出之「會議記錄」則係工程施工過程中，有關工程進度或介面協調之備忘錄，並非契約或法律行為，故無蓋用被上訴人公司大、小章之問題云云。經查，上訴人所提「估驗單」（本院卷二五頁起）係被上訴人公司之經辦人員製作，呈由被上訴人公司之會計（或工地會計）、主管（或單位主管、部門主管）簽章審核之內部文書，自無蓋用公司之大、小章之必要或可言；且各該「估驗單」並無記載任何相對人，難謂對外發生任何效力，縱或張賢良偶有代理王松簽名於「主管」欄，仍不足以因而認為王松有「由自己之行為表示以代理權授與他人（張賢良）」之情事，足使第三人誤信張賢良對外均有代理王松之職權。至上訴人所提被上訴人公司之「會議記錄」，亦係被上訴人公司之內部文書，對外亦不發生任何效力，更無任何文字記載劉慶賢、張賢良及范俊雄等三人得代理或代表被上訴人與上訴人簽訂協議書，自不能為上訴人有利之證明。
㈣綜上，劉慶賢、張賢良及范俊雄既然無權代理被上訴人公司簽署八十九年三月十
七日協議書，嗣後又未經被上訴人公司承認，上訴人復未舉證證明被上訴人有何表見代理之行為，則八十九年三月十七日協議書自無拘束被上訴人之效力。是上訴人依該協議書請求被上訴人給付一百二十五萬元及遲延利息，洵非有據，不應准許。
五、上訴人主張依系爭工程合約第十二條第一項約定訴請被上訴人返還上訴人簽發、付款人台北區中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百一十萬元之支票乙紙。被上訴人辯稱略以：系爭工程有外牆垂直精度不佳、樓梯腳踏步大小不一等如原判決附表所示之瑕疵，上訴人並未完成全部工程，自不得取回上開支票，況因上訴人工程中途作輟，嚴重違約，被上訴人已於八十九年三月十七日發函與上訴人解除契約云云。經查：
㈠兩造系爭工程合約第十二條第一項約定：「工程保證：合約成立時，甲方（被上
訴人）要求乙方（上訴人）出具合約金額百分之十之保證票據以為乙方（上訴人）履約之擔保，若乙方違約或不能履行本合約時，甲方得隨時提兌乙方交付之保證票據，如有其他損失，乙方並應賠償，工程完工後，經甲方認定無違約情形時退還。」可知，上訴人交付被上訴人之上開支票，係為擔保上訴人能依約履行系爭工程合約（履約保證），則該支票所擔保之範圍，係指上訴人依系爭工程合約應履行之義務，上訴人必須依約履行後，方得請求被上訴人退還。亦即工程完工後，必須經被上訴人認定無違約情形時，始得退還保證支票。
㈡被上訴人抗辯系爭工程有外牆垂直精度不佳、樓梯腳踏步大小不一等如原判決附
表所示之瑕疵，工程尚未完工等情，業經證人陳智仁、羅得財於原審供證無訛，上訴人於原審雖先否認工程之上開瑕疵，但於最後言詞辯論期日則承認上開瑕疵之存在（見原審卷二一○頁），是其先前之否認，自非可採，系爭工程確有瑕疵，堪以認定。依系爭工程合約第十二條第一項後段約定，系爭履約保證支票必需於工程完工後，經甲方（被上訴人）認定無違約情形時退還。茲被上訴人主張工程尚未完工、未經驗收合格並結算完成，伊無退還系爭履約保證支票之義務。上訴人則迄未能提出已經完工並經被上訴人驗收之證明，亦即上訴人尚未依合約履行完畢，被上訴人退還系爭履約保證支票之條件應屬尚未成就，上訴人請求被上訴人返還系爭履約保證支票，委屬無由，不應准許。
㈢上訴人主張上開瑕疵已於八十九年三月十七日協議書減價予被上訴人，被上訴人
不得再就工程瑕疵問題主張工程尚未完工云云。然為被上訴人所否認，第查八十九年三月十七日協議書僅係劉慶賢、張賢良及范俊雄個人之洽商結論，不生代理（或代表）被上訴人之效果；亦不生表見代理被上訴人之問題，有如前述。從而，上訴人自不能以上開協議書主張工程之瑕疵業已補正或工程已經完工。準此，上訴人既未依約完成系爭工程，系爭工程復有被上訴人所述外牆垂直精度不佳、樓梯腳踏步不一等如原判決附表所示瑕疵，則上訴人依系爭合約第十二條第一項約定訴請被上訴人返還上開支票，自屬無據。至於上訴人所稱被上訴人收受上訴人開立之統一發票，已逾被上訴人給付上訴人之金額乙節，按被上訴人收受之統一發票金額與被上訴人實付金額之差額部分，本為工程保留款，此部分原係俟工程全部驗收合格、結清一切問題後，再行給付。縱令被上訴人已將發票金額全數申報營業稅作為進項稅額之金額，此僅為稅法上之問題，並非工程款給付條件成就之表徵，不得以此認定兩造權利義務關係，自仍不能為上訴人有利之證明。
㈣上訴人又主張：上開瑕疵，上訴人已依民法第四百九十三條第二項規定，同意被
上訴人折讓價金三百二十一萬七千六百七十元，自行修補云云。然為被上訴人所否認，而上訴人於原審所提折讓單九紙，只能證明價金確有折讓之事實，並不足以證明折讓之原因係被上訴人同意自行修補瑕疵。上訴人又未能提出積極證據證明其主張屬實，尚難憑採。系爭工程既有瑕疵而未經驗收完工，有如前述，則被上訴人是否限期催告上訴人修補、瑕疵是否可歸責於上訴人、上訴人應否負瑕疵擔保責任，以及延生之法律關係如何，均無解於系爭工程事實上未經驗收完工之事實。從而，上訴人以被上訴人違反民法第四百九十三條第一項限期催告修補責任、及瑕疵非可歸責於上訴人之事由置辯，即無可採。
㈤綜上，上訴人請求被上訴人返還系爭履約保證支票之條件尚未成就，其依系爭工
程合約第十二條第一項後段請求被上訴人返還系爭支票，自屬不合，不應准許。本件訴訟事證已明，被上訴人主張八十九年三月十七日發函與上訴人解除契約一事，有無理由及其延生之法律效果如何，俱無審酌之必要，不予贅敘。
六、綜上所述，上訴人依八十九年三月十七日簽立之協議書，訴請被上訴人返還一百二十五萬元及遲延利息，暨依系爭工程合約第十二條第一項約定訴請被上訴人返還上訴人簽發之保證支票乙紙，均無理由。原審予以駁回，委屬確當，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。