台灣高等法院民事判決 九十年度上字第八九五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃松輝被上訴人 甲○○複代理人 洪文全右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月十三日台灣台北地方法院八十九年度訴字第八○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人本於參與分配債權人地位而提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益，而另案所確定者為被上訴人對汪陳月嬌之票據債權不存在，與本件所請求確認者乃借款債權不存在，訴訟標的並不相同，不受既判力之拘束，上訴人先位聲明有受確認判決之利益。被上訴人與汪陳月嬌間並無票據往來，汪女亦無積欠被告債務，系爭最高限額抵押權一百八十萬元實係被上訴人擅自虛偽設定，被上訴人並偽造一百五十萬元之本票及三十萬元之支票背書，持以參與分配。被上訴人於台灣台北地方法院八十四年訴字第二二四四號提出「汪陳月嬌支票調現明細表」，業經查明支票均與汪陳月嬌無關，足證汪女與被上訴人間並無票據往來或借貸，明細表實係被上訴人所虛捏。而被上訴人主張汪陳月嬌以系爭不實之一百五十萬元本票及訴外人黃昌山發票、汪陳月嬌背書之三十萬元支票向其借款一百八十萬元，被上訴人自應就其有借款予汪陳月嬌之事實負舉證責任。且按，被上訴人於系爭執行事件，執以參與分配之優先債權一百八十萬元，據其另案即原法院八十四年訴字第二二四四號主張該一百五十萬元本票係汪陳月嬌於八十三年三月廿八日向其清償借款之工具；而該面額三十萬元有汪陳月嬌背書之支票，則為汪女八十三年七月十五日向被上訴人貸得現款三十萬元所支付。然依銀行之回函及被上訴人自承與該案證人之證言，足證被上訴人對汪陳月嬌之債權確屬不存在。又被上訴人於原法院八十四年度民執字第四三號拍賣抵押物強制執行事件中，聲明優先參與分配之抵押借款債權之由來及日期，與其在民刑事訴訟之陳述，均前後不一，益見其所主張之債權不真。又關於被上訴人主張設定系爭抵押權之原因部分，其與鄧吳民、孫瑞雲二人就借款時間、金額及設定之說詞相互矛盾，自不足以憑採。是汪陳月嬌並無以六張支票借款一百五十萬，亦無退票，系爭一百五十萬元本票係被上訴人所偽造，汪女並無同意被上訴人之「要求抵押」之情，則被上訴人之設定系爭抵押權，自無正當性等情，求為確認被上訴人系爭借款債權及抵押權不存在之判決。並聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉右廢棄部分，確認被上訴人與原法院八十四年度民執字第四三號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）中之債務人汪陳月嬌間新台幣（下同）一百八十萬元借款債權不存在。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉右廢棄部分，確認被上訴人就汪陳月嬌所有坐落台北縣新店市○○○段寶斗厝小段二一七－六地號土地，面積二一一二平方公尺，應有持分一萬分之一五九，及地上建物建號五七二五號－台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號三樓（含陽台），面積計一二八．七七平方公尺全部、建號五○八八號－台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號地下層，面積八○八．二一平方公尺，應有持分三百六十分之一，設定本金最高限額一百八十萬元正抵押權不存在。
二、被上訴人則以：就程序部分而言，上訴人無法證明汪陳月嬌有向其借款之事實，實非汪陳月嬌之債權人，自無提起本訴之理。又汪陳月嬌已過世數年，已喪失法律主體之地位，上訴人主張渠得代法律上不存在之主體提起本件之訴，顯非合法。又關於先位聲明部分（確認借款債權不存在部分）：上訴人於前訴即爭執本件借款債權，已經原審判決確定，上訴人於本件更行請求確認該借款債權之存否，乃屬同一事件，顯然悖於一事不再理原則。而關於後位之訴部分，上訴人所爭執之一百八十萬元最高額抵押權係基於被上訴人與汪陳月嬌於八十三年三月廿八日所簽訂之抵押權設定契約書及其他特約事項，其上蓋有汪女之印鑑，其抵押權之登記並附有汪女之印鑑證明，經新店地政事務所於八十三年四月一日審核無誤登記完畢，又該印鑑之印文與系爭案件執行事件所附另一債權人郭英俊提出汪女親簽之借據上印文相符，而上訴人始終不爭執郭英俊借據之真正，益足以佐證系爭抵押權設定契約書之真正。參以汪陳月嬌更在另紙之同意書上除蓋用印鑑章外，另捺手印於其上，表示於利息未按期繳納時，願意將該抵押物之產權移轉給被上訴人，益足證明該抵押權之真實，上訴人空言否認該抵押權設定契約書之真正而未能舉證以實其說，自不足採。又系爭一百八十萬元之票款與借款債權業於前訴經法院確認在案，詎上訴人仍持爭執該債權真正之事由爭執該抵押權之真正，顯然誤解物權契約無因性之特質。且本件借款債權及抵押權之真正亦經證人鄧吳民於八十九年十月二十七日到庭結證屬實，足證系爭借款債權及抵押權真實不虛等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例意旨參照）。是確認他人間之法律關係是否存在，須該法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去者，始得提起，苟上訴人所主張受侵害之危險，並無法以確認判決除去者，即難認上訴人有即受確認判決之法律上之利益。是上訴人提起本件確認之訴，就其先位聲明請求確認被上訴人對汪陳月嬌之一百八十萬元借款債權不存在部分，所應審究其是否有即受確認判決之法律上利益，而有訴訟上權利保護之必要要件。
四、查本件上訴人於原法院八十四年度訴字第二二四四號確認債權不存在案件中，原起訴聲明為：㈠確認相對人甲○○就臺灣臺北地方法院八十四年度民執字第四三號強制執行事件，聲明參加分配最高限額抵押權一百八十萬元之債權不存在—即就債務人汪陳月嬌名義簽發之本票一百五十萬元及訴外人黃昌山名義簽發，汪陳月嬌背書之支票三十萬元，如分配表所載共一百八十萬元債權不存在。㈡就上開強制執行事件，對相對人以最高限額抵押權一百八十萬元參加分配，准予列入分配表之執行程序，應予撤銷之判決。上開案件經原法院判決駁回上訴人之訴後，上訴人上訴，經本院以八十五年度上字第七四五號民事判決駁回其上訴，嗣上訴人雖再提上訴，並經最高法院以八十六年度台上字第三五六０號民事判決廢棄發回本院，惟該案件於本院以八十七年度上更㈠字第四號案件審理時，因上訴人合意停止訴訟後未聲請續行訴訟視為撤回上訴而告確定，經本院調卷查閱屬實。而於上述案件審理中，上訴人雖曾就系爭一百八十萬元借款債權不存在部分一併陳述，惟並未於訴之聲明主張，是系爭一百八十萬元借款債權是否存在，並非前述案件判決之訴訟標的，非上開確定判決之既判力效力所及。
五、但查，前述確定判決，就被上訴人對汪陳月嬌有票據債權一百八十萬元之訴訟標的部分業經審認，則兩造自應受該票據債權一百八十萬元存在之既判力拘束。
六、次查，被上訴人於八十四年二月十四日所提之聲明參與分配狀，所附之三十萬元支票，業經提示退票等情，業有退票理由單於系爭執行事件卷中可參，被上訴人自得行使該支票之票據債權，並參與分配；至被上訴人另附之系爭一百五十萬元本票雖尚未屆期，惟該本票之票載到期日為同年四月五日（詳原法院八十四年度執字第四十三號卷第一百四十六頁），而系爭執行事件之執行標的係於同年四月十一日拍定，並於同年月十八日發權利移轉證書，此亦有系爭執行事件卷可稽，準此，於系爭執行標的拍定前，被上訴人即得行使該一百五十萬元本票之票據權利，並列入分配表，上訴人以被上訴人聲明參與分配時尚無法行使系爭一百五十萬元本票權利，亦不得主張票據債權行使優先受償權云云，即屬無稽。
七、茲被上訴人既得憑業經判決確定之系爭一百八十萬元票據債權列入分配表分配，上訴人另行提起本訴請求確認系爭一百八十萬元借款債權不存在訴，縱獲勝訴判決，亦無法達其將被上訴人一百八十萬元票據債權排除於系爭執行事件分配表外之目的並免其少受分配之不利益，是以，本件上訴人先位聲明請求確認被上訴人與汪陳月嬌間借款債權一百八十萬元不存在之訴之部分，即無受確認判決之法律上利益且欠缺權利保護之必要要件，而應予駁回。
八、上訴人備位之訴雖主張被上訴人就上訴人備位聲明之汪陳月嬌所有土地所設定之最高限額抵押權一百八十萬元實係被上訴人虛偽設定，該抵押權並不存在云云。①按最高限額抵押權之設定，並不以訂約時抵押權人已對債務人發生債權為要，
亦即判斷最高限額抵押權之存否，無庸審酌設定最高限額抵押權之原因債權，是若依客觀之證據足認提供擔保物之本人有設定最高限額抵押權予最高限額抵押權人時，即應認該最高限額抵押權存在（參最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例意旨）。
②經查：系爭最高限額抵押權設定契約，業經於八十三年四月一日完成登記，而
經查該抵押權設定契約書上所使用之汪陳月嬌印文與訴外人郭英俊第二順位抵押權之抵押權設定契約書上之印文（詳系爭執行事件卷第十頁背面）既相一致，即堪信系爭抵押權設定契約書上印文之真正，並應認該印文應係汪陳月嬌基於設定系爭抵押權之意思親自用印於上開抵押權設定契約書或授權他人用印於系爭抵押權設定契約書。上訴人否認該印文之真正，並主張證人孫瑞雲保管汪陳月嬌之印章，且由被上訴人虛偽設定，上訴人即應就該變態事實負舉證責任，上訴人雖以證人孫瑞雲與被上訴人名片之地址一樣，系爭抵押權應係虛偽設定云云，惟僅憑證人與被上訴人名片地址一樣之事實，尚無法證明汪陳月嬌無設定系爭最高限額抵押權之意思，上訴人前開舉證明顯不足。又被上訴人就系爭抵押權設定時間之陳述或有前後不一之出入，但該出入亦不足以動搖前開印文一致之事實，準此，即堪信該最高限額抵押權為真正。上訴人備位請求確認該一百八十萬元最高限額抵押權不存在，亦無理由，應併予駁回。
九、綜上所述，上訴人既無法以確認系爭一百八十萬元借款債權不存在之訴排除業經判決確定存在之一百八十萬元票據債權，其先位聲明請求確認系爭一百八十萬元借款債權不存在，即無權利保護之必要而應予駁回。又上訴人備位聲明部分，亦因上訴人無法就其主張汪陳月嬌無設定系爭最高限額抵押權之意思為證明，而無理由，亦應一併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 游 婷 麟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。