臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第八九七號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求返還退股金事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第二七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰陸拾伍萬元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
原判決關於命被上訴人給付壹佰陸拾伍萬元及自民國九十年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，於被上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造與訴外人張雲億共同集資至大陸廣州經營一鐘皇燈飾有限公司（下稱一鐘公司）從事燈飾之生產，嗣被上訴人於八十七年三月二十三日聲明退股，並將股份轉讓與上訴人及訴外人張雲億，經兩造與張雲億結算合夥財產損益狀況後，被上訴人應得之退股金為新臺幣（下同）五百五十三萬八千五百九十三元，因被上訴人同意折讓二十三萬八千五百九十三元，是被上訴人實際應得之退股金為五百三十萬元，詎上訴人與張雲億嗣僅返還被上訴人退股金二百萬元，餘款均未按期支付，且上訴人亦於八十九年八月退股，並將公司之機器搬走一半，足見上訴人與張雲億業已將合夥解散並將合夥財產分析，原廠分由張雲億繼續經營，上訴人與張雲億未依民法第六百九十七條之規定，將對被上訴人所負之合夥債務劃出必需之數額以資清償，是以依民法第六百八十一條之規定，上訴人與張雲億應共同清償上訴人之退股金。又因上訴人與張雲億未依約定履行，故現在不同意前揭折讓，上訴人與張雲億應共同給付其餘退股金三百五十三萬八千五百九十三元，各應給付二分之一即一百七十六萬九千二百九十六元。經被上訴人就積欠退股金向臺灣士林地方法院對於張雲億聲請核發九十年度促字第六四七○號支付命令確定後，迄未清償，足見合夥財產已不足清償合夥之債務，因此上訴人應就其餘積欠之退股金一百七十六萬九千二百九十六元，負全部清償之責。再者，本件無論行為地、債之契約訂約地及訴訟地，均在我國內，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十五條、第四十八條第一、二項之規定，其準據法均為我國之法律。另一鐘公司係於西元一九九三年三月二十九日設立，當時大陸地區尚未有公司法，亦無大陸地區西元一九九四年七月一日施行之中華人民共和國公司法之適用等語。並聲明㈠上訴駁回；㈡請宣告假執行。
二、上訴人則以：一鐘公司係兩造等共同至大陸地區投資並依大陸法設立之公司，本件之投資與退股行為地均在大陸地區，並未跨連臺灣地區，是兩造間為公司之股東關係，系爭退股行為依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十七條之規定應適用大陸之公司法之規定。又依大陸地區之公司法第三十四條之規定：「股東在公司登記後不得抽回出資。」，被上訴人係向一鐘公司及上訴人為之，自屬無效。再者，被上訴人雖聲明退夥，惟本件合夥財產之固定資產淨值為六百三十五萬七千零一十七元，被上訴人既可先向合夥請求給付退股金，復未證實合夥財產不足清償，即向上訴人請求退股金，顯無理由。又上訴人雖於八十九年八月聲明退夥，而使合夥解散，惟固定資產仍留在原投資之一鐘公司，上訴人未將機器搬走，且未經清算程序，合夥之關係應不能消滅，被上訴人未向合夥請求，而逕向上訴人請求返還退股金，顯屬當事人不適格等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造與訴外人張雲億、詹慶源均為臺灣地區人民，前互約出資，至大陸廣州共同
經營：生產、加工水晶燈飾、玻璃工藝品、玻璃、高級系列燈及相關裝飾配件（不含電鍍工序）、燈泡、燈管、玩具、香水（涉及許可証之產品除外）及銷售上開產品之事業，其中上訴人負責塑膠部門，出資塑膠射出成型機器；被上訴人係負責玻璃部門，出資玻璃加工機器；另訴外人張雲億負責燈飾組裝部門；訴外人詹慶源則提供土地，合夥股份均分四份，兩造、張雲億、詹慶源各四分之一，並於八十二年（西元一九九三年）三月二十九日設立「廣州一鐘皇燈飾有限公司」，企業類型為獨資經營（台資），法定代表人為張雲億。嗣於八十六年（西元一九九七年）六月三十日，詹慶源退股並與兩造及張雲億結帳，並立有股東退股結帳表。八十七年（西元一九九八年）二月二十八日被上訴人退股並與上訴人及張雲億結帳，三人簽立內容為：被上訴人之退股金為五百五十七萬一千一百九十三元八角四分，扣除被上訴人之借款三萬二千六百元，被上訴人折讓二十三萬八千五百九十三元八角四分，實際應給付之退股金為五百三十萬元，付款方法按㈠流動資產部分（三百九十四萬九千三百三十九元四角四分）之首期約於八十七年（西元一九九八年）四月中先支付一百五十萬元，餘款自八十七年五月起按月給付五十萬元，至清還為止；㈡固定資產部分於流動資產部分清還后，按月以六萬五千元給付，至清還為止；為兩造所不爭執，並有一鐘公司之企業法人營業執照、廣州一鐘燈飾（97. 6. 30）有限公司股東退股結帳表、廣州一鐘燈飾（98.2.28 ）有限公司股東退股結帳表附卷可憑，足信為實在。
㈡上訴人於八十九年（西元二０００年）七月三十一日，退股至他處投資，經上訴
人與張雲億結算結果，由一鐘公司進口之塑料射出成型機，華欽廠機具一‧五盎司＼一臺、三盎司＼一臺、四‧五盎司＼参臺，烘乾機五臺、粉碎攪拌機四臺、輸送帶生產線、塑料模具五套、塑料機用變壓器一個、塑料機手臂一套，以及塑料成品與半成品原料及相關工具，分由上訴人帶走，另詹慶源部分之帳款由張雲億負責，而被上訴人部分之帳款則由上訴人負責，有上訴人不爭執真正之張雲億傳真函三紙在卷可稽，堪信為真實。
四、本件準據法之適用部分：按「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十一條第一項定有明文。是前揭條例關於準據法之規定，於臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件始有其適用，此觀諸上揭規定，至為明確。查本件被上訴人主張之前揭合夥關係之四位合夥人即張雲億（住臺北市○○區○○街○○號）、詹慶源（住臺北市○○區○○街○○號），與兩造均係臺灣地區人民，且對於該合夥之關係準據法亦未有約定，為兩造所不爭執，則依前揭規定，本件被上訴人主張之合夥關係，自無前揭條例之適用，從而應適用臺灣地區法律，是上訴人抗辯本件應適用大陸地區法律，並向大陸地區法院起訴，自屬無據。
五、被上訴人主張兩造與張雲億、詹慶源共同投資，於大陸地區成立一鐘公司，渠等間為合夥關係等語。上訴人抗辯前揭四人係共同出資在大陸地區設立公司，而兩造間在臺灣地區根本未訂立任何合夥契約，故兩造間未有合夥關係存在云云。查：按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第六百六十七條定有明文。次按「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立。」（最高法院三十二年度上字第四七一八號判例要旨參照）。又按「當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。」（最高法院十八年度上字第二八三六號判例要旨參照）。本件兩造與張雲億、詹慶源共同出資，經營張雲億獨資在大陸地區設立之一鐘公司，並非使渠等均為一鐘公司之股東，業如前述。依前揭說明，合夥為諾成契約，不以訂立書面契約為要件，渠等約定共同投資經營一鐘公司，其間存在合夥之法律關係，且為上訴人於原審所自認（原審卷第四十三至四十四頁），並有一鐘公司企業法人營業執照、前揭結帳表在卷可稽，足信為實在，上訴人不得再為相反之主張，本院自應以之為認定事實及裁判基礎。上訴人抗辯系爭合夥關係未訂立任何合夥契約，兩造顯無訂立合夥契約，洵屬無據。
六、被上訴人主張其業於八十七年二月二十八日自系爭合夥關係中退股，依其與張雲億及被上訴人間之前揭股東退股結帳表，前揭合夥應返還其退股金五百五十七萬一千一百九十三元八角四分，前揭合夥並已清償二百萬元，尚餘三百五十七萬一千一百九十三元八角四分未給付，因上訴人未依約履行，故原先折讓之二十三萬八千五百九十三元八角四分，伊不同意再為折讓，故上訴人與張雲億應共同清償系爭三百五十七萬一千一百九十三元八角四分，被上訴人自得請求上訴人給付該退股金之二分之一即一百七十六萬九千二百九十六元等語，並提出該股東退股結帳表為證，上訴人對於該結帳表之真正不爭執。依該結帳表之記載，被上訴人應得之退股金原為五百五十七萬一千一百九十三元八角四分，被上訴人折讓二十三萬八千五百九十三元八角四分，實取金額為五百三十萬元，是被上訴人既同意減少，就該協議於兩造間自生拘束力，該部分之權利因此消滅，被上訴人不得再行主張，是被上訴人應得請求之退股金為五百三十萬元，扣除前揭合夥業已清償之二百萬元，被上訴人所得主張之退股金權利範圍僅為三百三十萬元。
七、被上訴人主張系爭合夥關係業因嗣後上訴人退夥而終止，上訴人與張雲億亦已為清算合夥財產，上訴人且將合夥財產之機器自一鐘公司搬走，合夥財產業已不足清償被上訴人之退股金，自得請求上訴人與張雲億平均給付系爭退股金等語，並提出上訴人不爭執其真正之前揭張雲億之傳真函及加載「茲有甲○○先生於00年（即民國八十四年）至二０００年八月期間入股於本廠，並於二０００年八月離廠。」等語之一鐘公司法人營業執照為件為證。上訴人抗辯被上訴人之退股金債權為合夥債務，被上訴人應先向合夥求償，其未證明合夥財產不足清償，逕向上訴人求償，於法不合云云。查：
㈠上訴人於八十九年七月三十一日與張雲億終止合夥關係，並於八月離開一鐘公司
，依當時上訴人與張雲億間之約定，被上訴人部分之債務係由上訴人負責償還，上訴人且將由一鐘公司進口之塑料射出成型機，華欽廠機具一‧五盎司＼一臺、三盎司＼一臺、四‧五盎司＼参臺，烘乾機五臺、粉碎攪拌機四臺、輸送帶生產線、塑料模具五套、塑料機用變壓器一個、塑料機手臂一套，以及塑料成品與半成品原料及相關工具，業分由上訴人帶走，業據被上訴人提出上訴人不爭執其真正之前揭張雲億之傳真函為證，上訴人對於該傳真函之真正亦不爭執，核其內容與被上訴人主張上訴人與張雲億業已分析合夥財產，上訴人甚且將前揭機器搬走等情相符，堪信為真實。
㈡按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。
」民法第六百八十一條定有明文。又合夥財產於合夥存續中或解散後，分配於合夥人，而未將合夥債務清償者，依誠信原則，合夥人就其所得者，亦應負責（史尚寬著債法各論第六六八頁）。本件系爭合夥業經詹慶源、被上訴人陸續退股後，所餘上訴人與張雲億二合夥人復於八十九年七月三十一日終止合夥關係，並將公同共有之系爭合夥財產分配殆盡，如前所述，是系爭合夥之合夥財產之公同共有關係，即因而終止，而不復存在，無從清償對被上訴人之前揭退股金之合夥債務。再者，依前揭被上訴人不爭執真正之傳真函所載被上訴人與張雲億間亦約定，被上訴人之退股金債務係由上訴人清償，如前所述，並參諸前述說明，因上訴人與張雲億未將本件合夥債務清償，即將合夥財產分配殆盡，本於誠信原則，上訴人亦應負責清償被上訴人之系爭退股金債務，是上訴人抗辯，委無可取。
八、綜上所述，被上訴人本於合夥關係之退股金請求，請求上訴人給付退股金之半數即一百七十六萬九千二百九十六元，及自本件起訴繕本送達上訴人之翌日即九十年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於實取退股金半數一百六十五萬元及自九十年三月二十八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又，被上訴人於原審未為假執行宣告之聲請，於本院依民事訴訟法第四百五十七條第一項之規定聲請就維持原審判決範圍內宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百五十七條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。