臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九○七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 江仁成律師被 上訴人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 梁成金訴訟代理人 林詮勝律師複代理人 李佳玲律師右當事人間返還所有物事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三二○二號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：地籍圖重測並無增減人民私權之效力，業經司法院大法官會議釋字第三七四號解釋
明確，系爭土地於民國六十八年間重測時，當時土地所有權人台灣省交通處公路局已指派辦事員許寶蓮到場指界，並以道路及圍牆為界標，無逾期不設立界標及不到場指界情事，縱有逾期不設立界標及不到場指界情事，僅於無鄰地界址及現使用人之指界可供施測時，始得參照舊地籍圖逕行施測，詎地政處測量大隊竟擅自參照舊地籍圖移繪，與土地法第四十六條之二第一項規定有悖，重測過程既有不當，重測結果自非正確。
重測後台北市○○段○○段○○○號地第一次計算面積應為一五八．二七九平方公
尺，卻於土地面積計算表載為一五九平方公尺，且第二次計算面積為一六二．０八六平方公尺，與第一次計算顯然有差，地政處測量大隊未詳查面積差距原因，逕以二者相加除以二之平均數為重測面積，顯然錯誤。而被上訴人所有同所四四九三號地重測前面積為一五一一三平方公尺，重測後增為一五一一六平方公尺，無端增加三平方公尺，亦足見重測顯然錯誤。
被上訴人前訴請伊拆屋還地事件（案列原法院八十二年度訴字第三五○一號），承
審法官至現場，指示被上訴人現場指界由台北市松山地政事務所指派測量人員測量伊房屋使用系爭土地之面積及位置，作為判決書附圖（如附圖Ａ），伊上訴後，兩造成立訴訟上和解，被上訴人持已失效之判決為執行名義聲請強制執行，亦係按被上訴人指界而製作之複丈成果圖執行，且於執行程序中亦由被上訴人現場指界，由地政人員測量系爭面積及位置，被上訴人並自己砌牆為界，伊據此為界使用建物，自無再生占用之可能。
縱認伊所有台北市○○○路○段臨二二一號房屋（下稱系爭房屋）占用被上訴人所
有四四九－三號（下稱系爭土地）土地，惟占用部分於前訴訟時即已存在，為被上訴人前訴訟起訴範圍，自應為前訴訟上和解效力所及，被上訴人就為和解效力所及之訴訟標的再行起訴，違反一事不再理規定。
縱系爭房屋占用被上訴人土地，惟所占用面積為六平方公尺，占系爭土地面積二二
五九平方公尺之百分之○‧○六四八，對被上訴人整體利用所得利益極微，且占用土地為細長型，倘遭拆除，恐影響建物結構，而需全部拆除重建，伊及社會整體利益將受有重大損失，被上訴人之請求乃以損害他人為目的之權利濫用行為。
被上訴人對伊之拆屋還地請求權，既因訴訟上和解而拋棄，竟仍執無效之一審判決
聲請強制執行，拆除伊部分建物，除就拆除部分應負侵權行為損害賠償責任外，其違法執行取得該部分土地之管理使用權，自八十三年十二月二十八日執行完畢日起，獲有相當於租金之不當得利，自應返還利益予伊，伊得以此債權為扺銷被上訴人所主張之不當得利債權。
依原審證人吳金松之證詞，被上訴人原來執行範圍應至與四七九號地相連部分，所
建新圍牆亦應延至四七九號地與舊牆連接，則靠近四七九號地之位置應有建物存在，足見系爭房屋於八十二年間已經存在，而為前訴訟判決效力所及。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提為證，並聲請訊問證人及聲請向臺北市政府地政處調系爭土地等重測卷宗。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭土地並無重測錯誤而聲明異議或提起訴願情事，縱有上訴人所稱重測錯誤疑義，在依行政程序救濟確定前，仍應受重測結果拘束。
伊所有系爭土地不部緊臨長安東路，非有急購上訴人使用中土地之必要，上訴人搭建之建物，基地面積為三九平方公尺，將近一半占用伊土地。
上訴人占用伊土地部分屬第三種商業區。
伊以前訴勝訴判決執行名義，於八十三年十二月二十八日拆除上訴人之建物時，固
曾依界址砌牆為兩造之疆界，詎於水泥未乾、牆基未穩固時，即遭推倒，現存之牆壁非伊當時所砌，如原判決附圖所示甲部分梯形突出部分，係上訴人於八十三年強制執行後增建，非和解效力所及。
兩造和解後，上訴人再為無權占有行為，非和解效力所及。
叁、證據：援用原審提出者。
理 由
甲、程序方面：被上訴人法定代理人即董事長原為李文雄，於九十年七月十六日由梁成金接任董事長而為法定代理人，有被上訴人提出財政部函（本院卷三五頁）為證，茲由梁成金聲明承受為被上訴人法定代理人續行訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人無正當權源，其所有系爭房屋部分占用
伊所有系爭土地如原判決附圖所示甲部分面積六平方公尺等情，爰本於所有權作用並依不當得利之法律關係，求為命上訴人將占用伊所有系爭土地建築之房屋拆除，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止按月給付伊新臺幣（下同）一千一百四十八元（被上訴人原審請求上訴人將如原判決附圖所示丙部分建物拆除及給付該部分相當於租金之損害部分，經原法院另以裁定駁回，未據被上訴人抗告，另請求超過上開金額部分，經原審駁回，未據被上訴人上訴）。
上訴人則以：被上訴人前曾以伊所有系爭房屋占用系爭土地為由，訴請伊拆屋還地
，第一審為伊敗訴判決，伊上訴後，兩造成立訴訟上和解，約定伊自系爭房屋遷出，被上訴人則拋棄拆除房屋之請求，詎被上訴人於和解成立後，仍以第一審判決執行名義，拆除伊房屋，被上訴人於執行完畢後，再行起訴，有違一事不再理原則，被上訴人強制執行時，自行砌牆為界，伊於牆面之外修築建物，並未逾界，被上訴人指為逾界，實係測量錯誤所致，且系爭房屋占用系爭土地僅六平方公尺，被上訴人請求拆除，顯以損害他人為主要目的，而被上訴人違法強制執行，致伊受有損害，伊亦得以之扺銷被上訴人不當得利之請求等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠重測前台北市○○段○○○號土地，面積原為一五一一三平方公尺，於重測後為敦
化段二小段四四九號土地，於七十七年五月間分割為同小段四四九號及四四九－一號地；八十三年四月間，四四九號地再分割為同段同小段四四九號、四四九－二號、四四九－三號地（參照台北市政府地政處測量大隊九十年三月十二日北市地測三字第九○六○一六○五○○號函），其中四四九－三號地係被上訴人於八十年六月二十七日向台汽公司購買，而於同年十二月二十七日辦理所有權移轉登記。
㈡被上訴人前以上訴人所有門牌號碼為台北市○○○路○段臨二二一號房屋占用伊所
有七十七年分割後四四九號地，而請求上訴人拆除，經原法院八十二年度訴字第三五○一號判決命上訴人「應將坐落台北市○○區○○段二小段四四九地號上門牌號碼台北市○○○路○段臨二二一號如附圖Ａ部分所示面積三三平方公尺之地上建物拆除，將基地返還原告（即被上訴人）」，上訴人上訴後，兩造於八十三年十一月二十八日於本院成立訴訟上和解（案列本院八十三年度上字第一一三三號），其和解內容為「上訴人（即本件上訴人）願於八十三年十二月八日以前自台北市○○區○○段○○○○號上門牌號碼台北市○○○路○段臨二二一號建物內遷出、被上訴人（即本件被上訴人）其餘請求均拋棄」。惟被上訴人於八十三年十二月二十八日以前述三五○一號假執行判決為執行名義聲請原法院民事執行處強制執行（案列原法院八十三年度民執黃字第一０五六三執行事件）拆除上開房屋，執行完畢後，被上訴人曾砌牆以作為兩造之疆界。
㈢上訴人就重測結果並未向地政機關聲明異議或提起訴願。
㈣系爭房屋使用系爭土地如原判決附圖所示甲部分面積六平方公尺。
本件爭點與本院判斷㈠被上訴人起訴是否違反一事不再理規定？
按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款定有明文，此即一事不再理原則。而比較前後二訴是否同一，應就當事人、訴訟標的及應受判決事項聲明判斷之。查被上訴人前以上訴人所有台北市○○○路○段臨二二一號房屋占用其所有八十三年四月分割前之台北市○○段○○○號地，依所有權作用請求上訴人拆除返還土地（即前述八十二年度訴字第三五○一號訴訟事件），經原法院會同台北市松山地政事務所至現場，經被上訴人指界由地政事務所人員測量占用位置及面積如附圖Ａ所示，原法院判決被上訴人勝訴，上訴人聲明上訴，兩造於本院成立訴訟上和解，上訴人願自上開台北市○○○路○段臨二二一號建物遷出，如前述，則被上訴人於前述八十二年度訴字第三五○一號訴訟，係本於四四九號地所有權請求上訴人拆除其上如附圖Ａ所示建物，返還該部分土地予伊，至被上訴人於本件訴訟則本於自四四九號地分割出之四四九－三號地所有權，請求上訴人拆除原判決附圖甲所示土地上建物，拆除返還該部分土地予伊，前開附圖Ａ所示建物並未與同所四七三號地緊鄰，與原判決附圖甲所示建物係鄰接四七九號及四七三－二號地不同，足見前後二訴之訴訟標的並非相同，縱然兩造於本院前訴成立訴訟上和解，惟在民事訴訟法九十二年二月修正前，訴訟上和解僅得就為訴訟標的法律關係為之，兩造於本院前訴成立之訴訟上和解，應係就被上訴人請求上訴人拆除附圖Ａ部分建物返還該部分土地及返還相當於租金之不當得利相互讓步，達成上訴人僅自附圖Ａ部分建物遷出之協議，被上訴人自得就非訴訟標的之附圖甲部分土地所有權另為請求，上訴人辯稱被上訴人起訴違反一事不再理原則，自無可採。
㈡系爭土地是否因重測錯誤致系爭房屋占用系爭土地⑴按依土地法所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，
將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量方法，完整正確反映於地籍圖，固無增減人民私權之效力，地政機關依測量結果所為登記，有爭執之土地所有權人非不得另依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以判定，不得以原先指界有誤而認另定界址為無理由，固據司法院大法官會議釋字第三七四號解釋在案，依上開解釋，土地所有權人對地政機關依測量結果所為登記如有爭執，得另行提起民事訴訟（確定界址、設置界標或確認所有權）以資解決，而在民事法院就兩造爭執為終局裁判確定前，地政機關所為登記，應推定為真正。⑵又重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之期限內，自行設立界標
，並到場指界，逾期不設立界標或到場指界者，地政機關得依下列順序逕行施測：①鄰地界址②現使用人之指界③參照舊地籍圖④地方習慣，土地法第四十六條之二第一項定有明文。查台北市政府地政處於六十七年就重測前台北市○○段一七五－
一、一九四－一、一九五－二、一九六－二、一九六－五、一九六－六、一九七－
三、一九九－三、二○○－一、二○四、二○五、二○六等號土地合併為二○○號地辦理重測（重測後改編為敦化段二小段四四九號、中崙段二○三號地重測後改編為敦化段四七九號地、另敦化段四七三號地為新登錄地），實施重測時，當時（重測後二○○號地）土地所有權人即被上訴人前手省交通處公路局派辦事員許寶蓮到場、二○三號地所有權人陳世上亦到場指界，除部分界址在建物內無從指界，而參照舊圖移繪外，餘係按許寶蓮、陳世上指界調查結果測量，並經許寶蓮、陳世上於地籍調查表指界人處蓋章等情，有臺北市政府地政處覆本院函可憑（附本院卷八五至九○頁），上訴人辯稱地籍測量時未依法定方式，逕行參照舊圖移繪，重測過程顯然於法有違云云，並不足採。
⑶又土地重測時，其面積向以重測後第一次計算及第二次計算之面積予以平均，此觀
臺北市政府地政處前開函附面積計算表（附本院卷九一頁至九三頁）自明，而重測前或重測後面積均係人為計算，本無絕對正確數值（重測前面積數值亦無從考據是否真實），重測時為二次計算予以平均，較能接近真實，並無不當，上訴人以重測時係按第一次及第二次計算之面積平均為重測後面積，指摘重測結果不正確，尚無可採。
⑷臺北市政府地政處就系爭土地測量過程既無不當，上訴人就重測結果是否錯誤，復未能舉證證明，其辯稱因重測錯誤始占用被上訴人土地云云，自不足採。
㈢系爭房屋有無占用被上訴人所有系爭土地
上訴人辯稱：被上訴人前訴請求伊拆除當時門牌號碼台北市○○○路○段臨二二一號房屋，原法院曾至現場指示地政事務所人員勘測，由被上訴人在現場指界，測量占用面積及位置，嗣被上訴人以原法院八十二年度訴字第三五○一號假執行判決聲請強制執行拆除時，已自行砌牆為界，伊依該牆修築為系爭房屋，自不可能越界云云。惟被上訴人於前訴請求上訴人拆除如附圖Ａ部分建物，並未包括如附圖甲部分房屋（即系爭房屋）如前述，則被上訴人於前訴指界者應為如附圖Ａ所示建物使用系爭土地之界線，而非系爭土地與鄰地界線，上訴人認被上訴人於前訴指界者為系爭土地與鄰地界線，應係對前訴勘驗筆錄所載「指界」一詞之誤認，而被上訴人依前訴假執行判決聲請強制執行，係請求拆除如附圖Ａ部分建物，已經本院調閱該執行卷屬實，縱被上訴人曾於該假執行程序拆除如附圖Ａ所示建物並自行砌牆，上訴人係沿牆界搭蓋系爭房屋，惟系爭房屋既仍使用系爭土地，即難謂未占用被上訴人所有系爭土地。
㈣被上訴人可否請求上訴人拆除系爭房屋將土地返還被上訴人
按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十五條、第七百六十七條分別定有明文。上訴人所有系爭房屋無正當權源占用被上訴人所有系爭土地如附圖甲所示六平方公尺土地，如前述，被上訴人自得本於所有權作用請求上訴人拆除，將該部分土地返還與伊。上訴人雖辯稱：系爭房屋僅占用系爭土地六平方公尺，為系爭土地百分之○‧○六四八而已，如予拆除，恐影響建物整體結構，對伊及整體社會有重大損失，且被上訴人明知界址所在，故意退縮砌牆，待伊建屋後始訴請拆屋還地，顯係以損害伊為主要目的之權利濫用云云。惟查系爭房屋為未經保存登記之建物，無正當權源占用被上訴人所有系爭土地，被上訴人即難就系爭土地為整體規劃使用，被上訴人請求上訴人拆除返還土地，乃權利正當行使，難謂係以損害上訴人為主要目的，上訴人所辯被上訴人權利濫用一節，難以採信。
㈤被上訴人得請求上訴人返還不當得利之範圍⑴按無法律上原因受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定
有明文。而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例參照），被上訴人自可請求上訴人返還使用系爭土地可能獲得之租金利益。
⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十，此項規
定於租用基地建築房屋準之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。而所謂土地價額係依法定地價，而法定地價則係依土地法申報之地價，土地法施行細則第二十五條、土地法第一百四十八條亦分別定有明文。查系爭土地自八十八年七月一日起申報地價為每平方公尺五萬七千九百十二元八角，有被上訴人提出之登記簿謄本、八十八年地價稅課稅明細表（附原法院卷一一頁、一二頁）可稽，而系爭土地屬第三種商業區，亦有被上訴人提出之台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書（附本院卷七○頁）可按，而鄰近多家商店，並設有公車站牌，距台北市○○○路不甚遠，生活機能及交通便利等情，已經原法院至現場勘驗屬實，並有照片附原法院卷可憑，爰斟酌上開情形及系爭土地形狀狹長，僅六平方公尺等情，本院認按年以土地申報地價年息約百分之五計算上訴人使用系爭土地所受相當於租金之利益當即每月一千一百四十八元（57912．8×6×5％÷12＝1447．82，元以下四捨五入為1448）始為相當。
⑶被上訴人前訴請求上訴人拆除如附圖Ａ所示房屋獲勝訴後，以八十二年度訴字第三
○五一號假執行判決聲請強制執行，上訴人提起上訴，兩造成立訴訟上和解，約定上訴人應自如附圖Ａ建物遷出，如前述，縱被上訴人未向執行法院減縮執行範圍致執行法院仍依假執行判決將如附圖Ａ建物拆除，惟上訴人依和解筆錄既應自附圖Ａ建物遷出，已無使用該建物獲得利益之依據，即不致受有不能使用附圖Ａ建物相當於租金之損害，上訴人以被上訴人拆除附圖Ａ建物，受有相當於租金之不當得利，主張與被上訴人本件所得請求相當於租金之不當得利扺銷，亦不足採。
綜上所述，上訴人所有系爭房屋即如附圖甲部分所示建物非被上訴人於前訴訟之訴
訟標的，被上訴人提起本件訴訟並未違反一事不再理原則，而上訴人未能證明土地重測有如何違法，上訴人所有系爭房屋無正當權源占用被上訴人所有系爭土地如附圖甲部分六平方公尺，被上訴人本於所有權作用請求上訴人拆除房屋返還土地，並非權利濫用，又上訴人所有系爭房屋占用系爭土地，依社會通常觀念，獲有相當於租金之利益致被上訴人受有損害，被上訴人請求自訴狀繕本送達翌日即八十九年八月六日起至清償日止，按月給付依土地申報地價年息約百分之五即每月一千一百四十八元計算相當於租金之損害，尚屬相當，上訴人所為扺銷抗辯並無理由，原判決因而為被上訴人勝訴判決，並依兩造之聲請，分別為假執行或免為假執行之喻知，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十 月 七 日
書記官 劉 家 聲