臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九○一號
上 訴 人即 附 帶被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 許財利法定代理人 李永忠右當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺灣基隆地方法院八十八年度重訴字第二五號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付超過新台幣肆佰壹拾貳萬肆仟柒佰貳拾貳元並該超過部分之利息，及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判㈡駁回附帶上訴人後開第四項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣肆佰叁拾捌萬壹仟壹佰玖拾捌元及自民國八十六年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前項判決於附帶上訴人以新台幣壹佰肆拾陸萬元為附帶被上訴人供擔保後，得假執行。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用上訴部分，由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、附帶上訴部分：駁回附帶上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、原審判決認定上訴人短少之承攬報酬新台幣（下同）六萬一千八百九十八．九元，即「1: 2水泥石子斬琢」之扣款六萬一千八百九十八．九元與衛生（百分之○．五）及利潤（百分之○．五）及保險費（百分之十二）費用共八千零四十六．八五元，合計為六萬九千九百四十六元，上開款項與原審判決認定被上訴人不應扣款部分，二者於計算上乃屬重覆。
二、「土木工程」扣款部分：土木工程中遭扣款之項目包括：「1:2 防水MT粉刷」、「藝術雕花欄」、「不銹鋼蓋板伸縫」、「無蓋板伸縮縫」、「鋪輕質混凝土」、「膨脹螺絲」、「Ｔ型鋼板」等項，因被上訴人未施作，上訴人之扣款洵屬合理。至於「不銹鋼扶手」乙項，係因被上訴人所施作之厚度與合約不符，此經原審法院勘驗無誤，此項扣款亦屬有據。
三、「噴灌設備」扣款部分：噴灌設備經監造單位結算後，依監造單位編製之竣工請驗結算詳細表所載，計有「1/2隱藏式噴頭塑鋼製壓力25 PSI、R=10FT Q=1.6GPM角度360」、「1/2隱藏式噴頭塑鋼製壓力25 PSI、R=10FT Q=0.8GP角度180」、「1/2隱藏式噴頭塑鋼製壓力25 PSI、R=10FT Q=0.4GPM角度90」、「電磁閥２牙口塑鋼製具緩閉口24VAC」、「閘閥２牙口10 K銅製」、「PVC草綠色而箱塑鋼製長16寬110 3/4高12」、「兩控器24VAC」、「陸上式噴灑幫浦5HP」等八項需扣款，有關「合約原訂數量」與「結算增減數量」於竣工請驗結算詳細表上皆記載清楚，並無未列計算式之情形，且鑑定報告就此部分亦認扣款為合理正當。
四、「植栽」扣款部分：依報導園遊會當天遭踐踏枯死之花朵僅有約四分之一，而驗收結算結果，植栽部分合約預定金額為一百二十萬三千七百五十六．八九元，扣款六十三萬九千零一十九．九六元，約為二分之一，顯然被上訴人就植栽部分並未全數依合約栽種，確有短少栽種之情形。且驗收係就重新栽種後之植栽為驗收，而扣款部分根本與因園遊會民眾踩踏枯死無關。況鑑定報告亦認為此部份扣款為合理。
五、「衛生及利潤及保險」扣款部分：原審既認定「土木工程」扣款五百二十五萬七千九百一十八．○九元，其中一百六十五萬零九百九十一元係經雙方合意比例扣款，則就該一百六十五萬零九百九十一元部分，上訴人即無計算並給付「衛生及利潤及保險」費用予被上訴人之義務，故於「衛生及利潤及保險」項目中，重複計算二十一萬四千六百二十九元部分。
六、就增作部分：附帶上訴人主張「花岡石」、「檢修門口」、圓形扶手」、「變壓器部分」增作部分，非約定之工作範圍，其明知無給付義務而施作，且未於驗收時主張，自不得請求承攬報酬。又縱認附帶被上訴人應就花岡石增作部分再為付款，亦應扣除增作部分厚度不足之扣款八十二萬三千六百八十五元。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：上訴駁回。
二、附帶上訴部分：㈠原判決後開不利附帶上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四百三十八萬一千一百九十八
元，並自民國（下同）八十六年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人既已驗收受領，未請求被上訴人修補欠缺之部分，自係承認工程完成，上訴人對所謂瑕疵或未完成扣款部份，應予證明，而上訴人提出之竣工請驗結算詳細表僅是數字，並無從說明現場現狀及得出數據之流程，且上訴人亦未列出計算式。
二、就花崗石部分，附帶被上訴人應再給付三百二十九萬一千一百六十七元；檢修門口實作二式，附帶被上訴人計算短少一式，短少六千元；圓形扶手實作一式，附帶被上訴人未予計算，短少二十八萬元；變壓器實作一式，附帶被上訴人未予計算，短少三十萬元，合計短少三百八十七萬七千一百六十七元，加計環境衍生費百分之○．五，營造綜合保險費百分之○．五，及利潤及管理費百分之十二，總計四百三十八萬一千一百九十八元。
三、前開附帶上訴人已施作部分，業據鑑定屬實，雖未辦理追加，然該等設施均為完成整個工程所必須而不能欠缺之部分，附帶上訴人並非明知無給付義務而加以施作，附帶被上訴人驗收受領並予以使用，即承認該部分之必要性及承認追加之行為，是附帶上訴人本於契約書第三條實作結算之精神，自得為請求，退而言之，如認該部分非契約之一部，則附帶被上訴人受領為不當得利。
理 由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：兩造於八十四年六月二十六日簽立「田寮河開放空間廣場美化工程」承攬契約書，工程合約第三條約定「工程結算總價按照實作數量確實計算之」，被上訴人依約完成系爭工程，並於八十六年三月二十八日驗收合格，詎上訴人未依系爭合約完成數量確實計算給付承攬報酬，是被上訴人依據實作數量，按系爭契約第三條、民法第五百零五條及民法第一百七十九條請求給付尚未給付之承攬報酬及不當得利，即包括計算有誤，短少給付部份六百十九萬八千七百四十七元、與計算有誤，或無法律依據不當扣款部份五百十五萬零八百八十三元，共計為一千一百三十五萬七千五百四十元（原判決上訴人之請求在五百二十二萬零八百二十九元範圍內為有理由，駁回其餘請求，被上訴人附帶上訴請求六百一十三萬六千七百一十一元，惟嗣減縮請求四百三十八萬一千一百九十八元）。
上訴人即附帶被上訴人則以：「1: 2水泥石子斬琢」之扣款六萬一千八百九十八．九元與衛生（百分之○．五）及利潤（百分之○．五）及保險費（百分之十二）費用八千零四十六．八五元，合計六萬九千九百四十六元，屬於土木工程項下，原審判決就該部分重複命上訴人給付；又「土木工程」、「噴灌設備」、「植栽」及「衛生及利潤及保險」之扣款，核屬有據；另就「花岡石」、「檢修門口」、圓形扶手」、「變壓器部分」增作部分，非約定之工作範圍，被上訴人其明知無給付義務而施作，且未於驗收時主張，自不得請求承攬報酬；縱認上訴人應就花岡石增作部分再為付款，亦應扣除增作部分厚度不足之扣款八十二萬三千六百八十五元等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造於八十四年六月二十六日簽立「田寮河開放空間廣場美化工程」承攬契約書，由被上訴人承攬該項工程，並於八十六年三月二十八日驗收的事實，有上訴人提出之工程合約書及營繕工程結算驗收證明書各一份（見原審卷第
十、二十七頁）在卷可考，自堪信為真實。至關於該系爭工程合約之報酬部分究為「實做計算」、抑或為「合約總價制」之爭執，按雙方所簽訂之系爭工程合約，應屬民法所訂承攬契約，即當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。而承攬人之給付義務為完成一定之工作，就本件被上訴人起訴主張給付工程承攬報酬而言，所謂「一定工作」之範圍，應按雙方原定之契約約定，至於工程變更雖原應經雙方合意，進而議價，惟若有必要時，可先施工，只要在總額不逾總價範圍內，可認縱未先議價，亦得請求增加之工程款。本件依該工程合約第三條「全部工程總價新台幣零億貳仟捌佰伍拾捌萬零仟零佰零拾零元零角整，詳細表附後，工程結算總價按照實做數量確定計算之」，並刪除「按照合約總價計算之」之約定，系爭工程契約為上訴人審核製作，苟有所謂合約總價計算之意，理應明文約定，何致反而刪除合約總價計算之約定，是所謂之「工程結算總價按照實做數量計算」，應指承攬人於約定之數量範圍內依實做數量核實計算之意。且本件工程合約歷經二次為變更設計及議價，據此，系爭工程合約第三條之工程結算總價係依「實做數量」計算之，並非依「合約總價」計算之，即非以約定之工程總價為上限，而係依被上訴人施工完成之實際數量給付報酬。況縱以總價計算亦指增減總額不逾總價，而非單項不逾上限。蓋如此約定之目的，在於雙方於系爭工程進行中得保有協議變更工程項目之彈性，此從契約第十三條約定「若有新增工程項目，得由雙方協議合理單價，惟因甲方（上訴人）變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之．．．」，可知被上訴人對於因變更工程而拆除已作工程所支出之費用，上訴人核定驗收後須給付之，因總價仍在原約定範圍內，上訴人並不因而支出其他不必要之費用。然被上訴人對於系爭工程增作部分，若欲請求上訴人依承攬契約給付報酬，仍須就相關工程有施作及有施作必要負舉證之責，並非得憑空主張之，附此說明。
三、被上訴人主張上訴人之計算有誤，共短少給付被上訴人款項，並提出基府工土字第○六一○九一號函、基府工土字第○八六○二六號函會議紀錄、八十五年七月十日之自由時報剪報、聖誕園遊會前已植栽照片、八十六年一月一日之自由時報剪報、驗收紀錄等資料為憑，及最高法院八十年台上字第五號判決、台灣高等法院八十七年上字第八四八號、八十八年上易字第五五號、八十八年上字第九○二號判決各一份參佐。上訴人則以被上訴人應就有無按圖施工負舉證責任，且台灣省土木技師公會之鑑定報告書內容，與原監造單位作成之竣工請驗結算詳細表項目核對結果，並不合理等情資為抗辯，並提出第一次變更設計議價記錄表節本、第二次變更設計預算詳細表暨議價紀錄表節本、竣工請驗結算詳細表節本、竣工驗收記錄（初驗記錄）、上訴人工程估驗詳細表（第四期）等資料各一份為證。經查，被上訴人就其主張增作之部分，業經原審履勘現場，並囑託台灣省土木技師公會就系爭工程之結算數量進行鑑定，有勘驗筆錄暨現場照片四禎、及該鑑定單位出具之八九省土技字第六○三八號鑑定報告書在卷可考。其中被上訴人就其原主張增作之部分，關於「原有RC結構拆除廢棄」「鋼筋及加工SD=28 」「清水模板」「210 RC」「鋪輕質混凝土」「新設旗杆六．五」「新設旗杆七．○」「面貼馬賽克」，原判決被上訴人敗訴，被上訴人提起附帶上訴，惟嗣於本院審理中已不爭執，有言詞辯論意旨狀可稽（見被上訴人言詞辯論意旨狀壹、本造上訴部分一、不爭執部分），合先敘明。
四、關於被上訴人主張增作，上訴人有爭執部分：㈠「花崗石」部分：
⒈按系爭工程合約第三條之工程結算總價係依「實做數量」計算之，並非依「合
約總價」計算之，即非以約定之工程總價為上限，而係依被上訴人按設計圖施工完成之實際數量給付報酬，縱然依合約總價計算亦係指總額不逾總價非單項不逾總價，已如前述。
⒉被上訴人主張表計花崗石一四一○一才（平方公尺），實作二二三六○．七七
才，增作八二五九才，上訴人少付四百一十一萬四千八百五十二．二元，依台灣省土木技師公會鑑定報告之結果，被上訴人確有增作前述「花崗石」工程，且為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。
⒊至上訴人辯稱：被上訴人未依圖施作，即使變更設計，亦未與上訴人協議價格
及數量即行施工，初驗複驗過程亦未主張，自不得依據工程合約請求報酬；而被上訴人給付時明知無給付之義務仍為給付，亦不得依據不當得利請求返還云云。惟查本件增作之花崗石事後經上訴人驗收使用，確有增作必要，為上訴人所不爭執，與恣意漫為增作並不相同，被上訴人稱因認為係按照實作計算且未逾合約總價故未與上訴人協議即施工，依其對契約解釋之爭執，尚屬可採。又被上訴人已提出八十六年基府工土字第○六一○九一、○八六○二六號函（見原審原證五、六）證明其於驗收工程時就此項增作工程曾異議並由上訴人函請監造單位提出計算式，雖就該函文未提及花崗石「增作」部分之金額及數量之計算，惟查被上訴人係認總價未超過合約所訂總價，於將來結算時再為增減計算，並無不合。又關於被上訴人於給付時明知無給付義務仍為給付之主張，已為被上訴人所否認，衡情亦疏無明知無給付義務仍甘為施作不要求價款之理，上訴人對此復不能舉證以實其說，亦非可採。故被上訴人併依契約及不當得利法律關係並為請求，並無不合。
⒋依前述上訴人應給付被上訴人增作之八二五九才花岡石之費用，惟被上訴人所
施作之花岡石有厚度不足之情事，依鑑定報告所載之花岡石數量共有二二三六０才，而該二二三六０才應全部皆有厚度不足之瑕疵，故應全部依雙方約定之扣款比例，即「灰花岡」部分應扣除百分之三十之材料差價，即每才扣款一百
一十九．０六四元，而「紅花岡」部分應扣除百分之二十之材料差價，即每才扣款七十九．三七六元。查依土木技師公會再為之鑑定，花岡石二二三六０才中，灰花岡石應有一七六二九．八一才，應扣款二百零九萬九千零七十六元，紅黑花岡石應有四七三０．九才，應扣款三十七萬五千五百二十元，二者合計共應扣款二百四十七萬四千五百九十六元，已扣款一百六十五萬零九百一十一元，應再扣款八十二萬三千六百八十五元，對此應再扣款之金額，被上訴人亦不爭執（見被上訴人言詞辯論意旨狀壹、二、），故上訴人應就花岡石增作部分再為付款，亦應一併扣除增作部分厚度不足之扣款共八十二萬三千六百八十五元整。故上訴人應再給付三百二十九萬一千一百六十七元（0000000-000000=0000000）。
㈡「檢修門口」部分，被上訴人主張原表只一樘，實作二樘，短少六千元；「圓形
扶手」部分，被上訴人主張原表未計，實作一式，短少二十八萬元；「變壓器」部分，被上訴人主張原表未計，實作一式，短少三十萬元部分：均經台灣省土木技師公會鑑定屬實，為上訴人所不爭執（見上訴人辯論意旨狀貳、三、四、五`部分），並經上訴人驗收使用，為工程所必要，參照前述㈠之理由，被上訴人主張上訴人應為給付，尚屬可採。
㈢合計前述，總計上訴人共應給付三百八十七萬七千一百六十七元（0000000+6000
+280000+300000=0000000），依契約約定，加計環境衍生費0.5之%，營造綜合險
0.5%，以及利潤及管理費12% ，總計上訴人應給付四百三十八萬一千一百九十八元（0000000+0000000*13%=0000000.7，被上訴人附帶上訴只請求0000000）。
㈣「1: 2水泥石子斬琢」部分：查「土木工程」項目中之「1: 2水泥石子斬琢」乙
項，原定數量七十平方公尺，表計○，故上訴人於竣工請驗結算詳細表中將之扣款六萬一千八百九十八．九元；雖縱依鑑定報告之記載，被上訴人實作有七十平方公尺，惟「1: 2水泥石子斬琢」屬「土木工程」中之一項，該部分之扣款乃包括在「土木工程」扣款之中，而毋須於土木工程扣款外又重覆命上訴人給付。同理，在土木工程扣款中，當然亦包括「1: 2水泥石子斬琢」乙項扣款之「衛生及利潤及保險」之扣款，即在「衛生及利潤及保險」乙項之扣款中，於計算上已包括「1: 2水泥石子斬琢」乙項之「衛生及利潤及保險」扣款，即不須再將「1: 2水泥石子斬琢」之扣款另計衛生、利潤及保險費費用，故此部分費用被上訴人不得要求返還。
五、關於被上訴人主張上訴人不當扣款部分：㈠土木工程扣款五百二十五萬七千九百一十八．○九元：被上訴人主張除其中一百
六十五萬零九百九十一元為雙方合意按比例扣款，其餘扣款不當等語；上訴人則以依「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」及市府之慣例再罰款一至三倍符合工程慣例云云抗辯。按台灣省政府八十五年四月十七日之「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」明白規定罰款之標準應納入合約約定，即縣市政府等以機關等名義與人民簽訂私法契約，關於契約之履行或賠償，本應按一般私法契約之原則，於契約中詳載，對違約等另有特別要求，應於訂約之際與相對人達成合意，或事後合意附加補充之，始無違誠實信用原則及平等互惠原則。關於契約履行若於作業習慣有任何規範機制，亦應負有事先說明義務，即並不能因一方為政府機關而得事後加諸任何不利益於相對人。本件對於工程施工不符設計，若雙方同意以扣款方式處理而未要求拆除重作，則扣款後再處以數倍罰款，懲罰性質濃厚，且須經契約當事人約定始可為之，此在行政機關與人民簽訂私法契約，與一般人民簽訂之契約無異，雙方當事人係屬平等地位。經查本件系爭工程契約並無罰款之約定，上訴人機關不得於未事先約定之情形下，依『處理規則』單方課與不利益之罰款，亦不據往例作業習慣罰款一倍或三倍，故上訴人就「土木工程」扣款五百二十五萬七千九百一十八．○九元，除其中一百六十五萬零九百九十一元為雙方合意比例扣款外，其餘扣款三百六十萬六千九百二十七元（0000000.00-0000000=0000000.09 ）部分，上訴人並未提出其他積極之依據說明其扣款之依據，則被上訴人依據不當得利之法理，自得請求上訴人返還該不當扣款之部分。上訴人上訴徒以被上訴人確實未施作及所施作厚度與不符，即主張扣款合理，對前述已經兩造合意扣款外為何可再處以罰款，未積極說明其依據，尚非可採。
㈡噴灌設備扣款七萬九千一百五十元：按噴灌設備經監造單位結算後，依監造單位
編製之竣工請驗結算詳細表所載，計有「1/2隱藏式噴頭塑鋼製壓力25 PSI、 R=10FT Q=1.6GPM角度360」、「1/2隱藏式噴頭塑鋼製壓力25 PSI、R=10FT Q=0.8GP角度180」、「1/2隱藏式噴頭塑鋼製壓力25 PSI、R=10FT Q=0.4 GPM角度90」、「電磁閥２牙口塑鋼製具緩閉口24VAC 」、「閘閥２牙口 10 K銅製」、「PVC草綠色而箱塑鋼製長16寬110 3/4高12」、「兩控器24VAC」、「 陸上式噴灑幫浦5HP」等八項需扣款，而上開扣款項目之單位為「只」、「組」， 故上開項目係經監造單位於現場清點數量後，將未施作之數量扣款，換言之，此乃比對合約原訂數量與現場數量之結果，故有關「合約原訂數量」與「結算增減數量」於竣工請驗結算詳細表上皆記載清楚，換言之，將竣工請驗結算詳表上之「結算增減數量」乘以該項目之單價即為應扣款之金額。況查，本件依台灣省土木技師公會之鑑定報告書所載，鑑定人對於「噴灌設備」部分，鑑定結果與系爭工程監造單位製作之竣工請驗結算詳細表所載相符，並無竣工請驗結算詳細表表列扣款，而鑑定人認扣款不當之情事，顯然鑑定人亦認該扣款為合理正當，亦經鑑定人洪嘉興技師到庭稱「鑑定範圍包括土木、植栽。噴灌、水電部分．．．其中植栽、噴灌部分，與原來竣工請驗結算詳細表記載均相同」「竣工請驗結算詳細表第三、
四、五、七頁（即有打字部分）有變動，其餘與原來一樣未變動」「因為當時看兩造均無異議，我們就以竣工請驗結算詳細表為鑑定之依據」等語，（見本院九十一年八月五日筆錄）足見鑑定結果噴灌設備確未施作，故上訴人主張此部分應扣款，尚屬可採。
㈢植栽扣款六十三萬九千零一十九點九六元：被上訴人雖提出原證八、九之照片及
剪報為證，惟查，被上訴人所提出之植栽照片，一則無法證明拍照之時間，二則並未證明所栽種之種類與數量是否已全數符合契約約定，又其提出之報紙影本，亦無以證明被上訴人是否已依約定之種類與數量種植，更無從證明因之而重栽之種類與數量。況上訴人於驗收前重新補種，則園遊會中遭踩踏枯死之植栽，顯然於重新補種前已被拔除，故驗收係就重新栽種後之植栽為驗收。按現場之植栽經監造單位結算後，依監造單位編製之竣工請驗結算詳細表所載，計有多項植栽因未種或少種需扣款，而植栽係以一株一株計算，故植栽係經監造單位於現場清點數量後，將未種或少種之植栽數量予以扣款，換言之，此乃比對合約原訂數量與現場數量之結果，而有關「合約原訂數量」與「結算增減數量」於竣工請驗結算詳細表上皆記載清楚，上訴人之扣款洵屬合理有據。況依台灣省土木技師公會之鑑定報告書所載及鑑定人洪嘉興到庭供述，鑑定人對於植栽部分，鑑定結果與系爭工程監造單位製作之竣工請驗結算詳細表所載相符，並無竣工請驗結算詳細表表列扣款而鑑定人認扣款不當之情事，顯然鑑定人亦認該扣款為合理正當。故上訴人主張此部分扣款，亦有所據應予准許。
㈣衛生及利潤及保險扣款八十二萬五千七百八十五點九五元：故土木工程扣款中一
百六十五萬零九百九十一元、噴灌設備扣款七萬九千一百五十元、植栽扣款六十三萬九千零一十九．九六元，合計二百三十六萬九千一百六十一元（0000000+79150+639019.96=0000000.96小數點以下四捨五入），上訴人扣款有據，上訴人即無計算並給付「衛生及利潤及保險」費用予被上訴人之義務，依據衛生（0.5%）利潤（0.5%）保險費（12%）合計13%計算，故於「衛生及利潤及保險」項目中，就上訴人扣款三十萬七千九百九十一元部分（即0000000×13%=307990.93以小數點以下四捨五入），乃屬正確。
㈤綜右所述，前開扣款六百八十萬一千八百七十四元部份，其中二百六十七萬七千
一百五十二元（0000000+307991=0000000）為可准許，其餘四百一十二萬四千七百二十二元（0000000-0000000=0000000）皆屬無據，不應扣款。
㈥至被上訴人抗辯稱上訴人扣款未通知被上訴人修復，逕行扣款，依法不合云云一
節，經查兩造就工程少作或瑕疵，經上訴人逕行扣款，已經上訴人於八十五年九月十九日以八五基府工土字第○七九○五六號函知，被上訴人並於八十五年十月三日以皇字第八五一○○三號函，表示對於加倍罰款處理有意見，對其餘扣款並未表示不同意見，八十六年二月三日竣工請驗結算詳細表已載明對土木工程、噴灌設備、植栽及衛生環境、營造綜合保險、利潤管理之扣款，八十六年三月二十八日營繕工程結算驗收證明書亦載明相關扣款，被上訴人對此均未表示異議（分別見原審卷第十、四十七、一○七、二六○頁），顯然被上訴人知悉承攬工作之瑕疵並同意以逕行扣款代替修補，關於土木工程被上訴人亦同意以一百六十五萬零九百九十一元扣款，已如前述，故上訴人自無再定相當期限請求修補必要，並予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依據合約及不當得利立法理，請求上訴人給付八百五十萬五千九百二十一元（0000000+0000000=0000000） 暨自上訴人給付工程承攬報酬尾款日即八十六年五月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。從而，㈠原審判命上訴人應給付被上訴人五百二十二萬零八百二十九元及自八十六年五月十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，在四百一十二萬四千七百二十二元及自八十六年五月十五日起至清償日止按年率百分之五計算之利息範圍內，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。超過此範圍，原判決判准被上訴人之請求，並無理由，應由本院廢棄改判，駁回被上訴人之請求。㈡被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付四百三十八萬一千一百九十八元及自八十六年五月十五日起至清償日止按年率百分之五計算利息，為有理由，應予准許，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第四項所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由一部無理由，被上訴人之附帶上訴有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。