臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九二七號
上 訴 人即附帶被上訴人 建漢實業股份有限公司法 定 代理人 李順益即 附帶上訴人 農和企業股份有限公司法 定 代理人 陳威震送 達 代收人 張永昌律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣桃園地方法院八十九年重訴字第九０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣壹佰伍拾萬肆仟捌佰肆拾捌元及其中壹佰萬肆仟捌佰肆拾捌元部分自八十九年八月四日起算之遲延利息；其餘伍拾萬元部分自八十九年三月二十三日起算之遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
農和企業股份有限公司附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔拾分之伍，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人農和企業股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於不利上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人農和公司之附帶上訴及假執行聲請均駁回。
四、如受不利判決上訴人願供擔保，准免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、二造⒐訂立合約書，已經雙方各自表示解除契約，契約解除後，台電公司展期交貨之各批各期木材，上訴人不負交貨責任：
１、上訴人自八十八年一月間起即向被上訴人通知只交貨到第三批二萬九千支為止，以後更於八十八年四月二十八日，再以信函傳真被上訴人終止契約。則二造契約於上訴人口頭通知被上訴人三個月後即八十八年四月三十日，已經合法終止，最遲亦在八十八年七月廿八日終止。
２、依上記合約第五條規定二造所訂合約於⒈⒙、⒎⒗交貨被退貨時，已經自動解除。
３、被上訴人⒍⒌存證函載：「…請建漢公司於函到七日內繼續履行二造契約所約定之事項，否則，前開期限屆至，建漢公司如仍未履行二造契約所約定之事項，則二造所訂立之前開契約，本公司即以本存證信函視為解除之意思表示，不另催告…」，⒑⒏存證函「…再委請貴大律師函告建漢公司請渠公司於函到七日內完成一切對台電公司之履約交貨事宜，並與本公司連絡處理善後，否則本公司將以該催告通知為解除契約之意思表示，不另再為通知…」則自⒍⒌（最遲⒑⒏）解除契約。
二、
１、二造合約依該契約第五條前、後段規定，於⒎已經自動解除（終止）消滅。⒎以後，包括台電公司同意展延交貨期間台電訂購之橫擔木交貨，即應由被上訴人自理，上訴人不再負代為交貨義務。
２、延期交貨之原因，既係因於台電公司「誤判樹種」，為不可歸責於上訴人之事由，上訴人自不必負遲延給付損害賠償責任。
３、台電公司竟僅展延短短之六○天或一一○天日期交貨，逾該展延期限即計算罰款及違約金，顯失公平。
４、逾期罰款表第五批次即⒐⒙以後各批交貨之逾期罰款及違約金，自不應再令上訴人負責賠償
５、被上訴人於⒎⒗收受上訴人交付第四批橫擔木四千支，貨款一四六萬八千元。上訴人自得以該批貨款主張於原判決所命應給付額相當金額抵銷。
三、原判決關於懲罰性違約金判決部分，顯失公平。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人⒋致被上訴人傳真函影本、台電公司致被上訴人⒒第00000000號傳真函及⒍第八九０六—一四九六號函影本、被上訴人⒎⒗簽收單及上訴人請款單影本、被上訴人承製第000000000號素材木橫擔逾期罰款表影本、上訴人存證信函影本、被上訴人存證信函影本、被上訴人致上訴人第四、五批木材交貨應付貨款明細傳真函影本。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、原判決不利於附帶上訴人部份應予廢棄。
三、右廢棄部份，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（以下同）貳佰萬元及自民國（以下同）八十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、前項請求，附帶上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件橫擔採購數量為七萬五千支，總計金額為二千六百八十五萬三千七百五十元，約定懲罰性違約金三百萬元，相較於採購總金額，並無過高之不當。原審僅審認壹佰萬元誠屬不當，就此部分提起附帶上訴。
二、被上訴人主張係於八十八年十月十七日發生終止效力。
三、建漢公司並未於未能「如期交貨前三個月通知甲方」，建漢公司實無證物二契約書第五條免責條款之適用，則懲罰性違約金、損害賠償金無可免責！農和公司縱自斯期起時準備履約亦要九十天至延展之一一０天，亦須至八十九年二月四日才能開始交貨則第四、五、六、七、八批以下實亦當然違約，該部分之損害自應由建漢公司負責。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：交貨不良通知單影本、案件始末流程分析表、台電公司交貨不良通知單影本、交貨簽收單影本、倉庫照片。
理 由
一、被上訴人（下稱農和公司）主張：伊於民國八十七年九月九日與訴外人台灣電力公司（下稱台電公司）簽訂採購財物合約（合約編號：００八─000000000號），約定由台電公司向伊買受「橫擔」共七萬五千支，總價（含稅）貳仟陸佰捌拾伍萬參仟柒佰伍拾元，並約定分批交貨分批驗收合格後分批付款。被上訴人乃於八十七年九月三十日與上訴人（下稱建漢公司）簽定契約書，約定由上訴人建漢公司依台電公司與被上訴人所訂前開契約內容及一切交貨條件，以被上訴人農和公司名義對台電公司履行契約約定。兩造契約並約定違約時雙方議定為懲罰性違約金與損害賠償金兩項，合併計算之：Ａ、懲罰性違約金：雙方議定為新台幣參佰萬元。Ｂ、損害賠償：因農和公司準備履約所支出之費用或違反台電契約，經台電公司減少農和公司之貨款為損害賠償金，但以實際發生且有發票或台電之公函文書者為限。因上訴人未依約盡責履行契約內容，自第四批起至第八批止，多次未依期限交貨，導致台電公司對被上訴人主張逾期罰金及違約金，共四百三十七萬四千二百三十五元，嗣經被上訴人與台電公司交涉，將前開金額降至二百三十一萬二千七百五十九元，並先就被上訴人繳納予台電公司之履約保証金一百六十一萬二百元抵扣之，其餘七十萬二千五百五十九元亦經被上訴人分三期繳納完畢。爰依民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項、第二百六十條及兩造契約約定，請求上訴人給付五百三十一萬二千七百五十九元及如原判決附表二所示之利息（按：原判決附表二第四請求之金額應為二十萬二千五百五十九元，參見原審卷第一九二頁，原判決誤繕為二十二萬二千五百五十九元）。
上訴人對兩造於八十七年九月三十日訂立系爭合約，約定由上訴人建漢公司依台電公司與被上訴人所訂前開橫擔契約內容及一切交貨條件，以被上訴人農和公司名義對台電公司履行契約約定等情不爭執。惟辯以：兩造簽訂之本件契約，違反政府採購法第六十五條「不得轉包」之規定及農和公司與台電公司間契約第十四條規定而無效。上訴人自八十八年一月間起即向被上訴人通知只交貨到第三批二萬九千支為止；嗣於八十八年四月二十八日，再以信函通知被上訴人終止契約，則依兩造契約書第五條後段規定，兩造系爭契約於八十八年四月三十日已經合法終止，至遲亦在八十八年七月廿八日終止；況依系爭合約第五條前段約定兩造合約於八十八年一月十八日、同年七月十九日交貨被退貨時，即已自動解除；另被上訴人亦以八十八年六月五日（最遲八十八年十月八日）存證信函解除系爭契約。則自八十八年七月二十八日以後，經台電公司展延交貨期限之木材，上訴人即不負代為交貨責任，應由被上訴人「自理」，被上訴人自不得請求給付損害賠償金。又本件延期交貨之因係台電公司「樹種誤判」，乃不可歸責於上訴人之事由，上訴人自不負遲延給付之責。又兩造系爭契約已於八十八年七月十九日自動解除，被上訴人即可自行交貨，被上訴人既同意台電公司交貨期限只展延六０天或一一０天，則自八十八年九月十八日以後各批交貨之逾期罰款及違約金，自不應令上訴人賠償。又被上訴人於八十八年七月十九日交付之第四批橫擔木四千支，台電公司竟遲至八十八年九月三日始驗收退貨，台電公司顯然與有過失，該批貨之損害金應予免除，且上訴人得以該批貨對被上訴人之貨款債權一百四十六萬八千元，與本件應負債務抵銷之。又兩造間並無懲罰性違約金之約定，縱認有懲罰性違約金之約定，該違約金亦顯然過高等語資為抗辯。
（原審判命上訴人應給付損害金二百三十一萬二千七百五十九元及違約金一百萬元及如原判決附表一所示之利息 [附表一第四項請求金額應為二十萬二千五百五十九元，附表一誤繕為二十二萬二千五百五十九元 ]，駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）
二 、
１、被上訴人主張：伊於民國八十七年九月九日與台電公司簽訂上開採購財物合約，約定由台電公司向伊買受「橫擔」共七萬五千支，總價（含稅）貳仟陸佰捌拾伍萬參仟柒佰伍拾元，並約定分批交貨分批驗收合格後分批付款。被上訴人乃於八十七年九月三十日與上訴人建漢公司簽定契約書，約定由上訴人建漢公司依台電公司與被上訴人所訂前開契約內容及一切交貨條件，以被上訴人農和公司名義對台電公司履行契約約定。兩造契約第二條規定：乙方（建漢公司）依台電公司所規定規格、數量、交貨期等公開招標所載之木材以甲方（農和公司）之名義交付台電公司，並負擔木材成本、運費等一切管銷費用及產品所生瑕疵等甲方依得標規定應向台電公司所負擔之一切責任，即產品費用及責任由乙方負擔，與甲方無涉。第四條規定：違約時雙方議定為懲罰性違約金與損害賠償金兩項，合併計算之，詳述如左：（一）、懲罰性違約金：雙方議定為新台幣參佰萬元。（二）、損害賠償：因甲方（按：契約書誤載為乙方）準備履約所支出之費用或違反台電契約，經台電公司減少甲方之貨款為損害賠償金，但以實際發生且有發票或台電之公函文書者為限等情，業據提出台灣電力公司國內採購財物合約（合約編號００８─000000000）、兩造契約書等為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
２、上訴人雖爭執兩造簽訂之系爭契約，違反政府採購法第六十五條「不得轉包」之規定及農和公司與台電公司間契約第十四條：「得標廠商應依採購法第六十五條之規定自行履行契約，不得轉包」規定而無效云云。
按政府採購法係於八十七年五月二十七日公布，自公布後一年即八十八年五月二十七日施行。而被上訴人與台電公司之契約是於八十七年九月九日簽訂，兩造間之系爭契約係八十七年九月三十日訂立，是該二份契約皆簽訂於前開法律施行之前，依法律不溯既往原則，自不受上開法律之拘束。又政府採購法第六十六條規定「得標廠商違反第六十五條第一項規定，將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」，是上訴人此部份抗辯尚無足採。
３、上訴人另爭執系爭契約就懲罰性違約金部分，兩造並未合意，辯以：上訴人代理人李後岳根於訂約之際即表不同意，嗣被上訴人之代理人戴智輝強調懲罰性違約金已廢除，不在約定之內，兩造始就契約達成合意，上訴人嗣後亦未依契約第四條第一項規定將三百萬元之支票交付林漢祥代書，足認兩造間並無懲罰性違約金之約定云云。
查系爭契約第四條第一項已就懲罰性違約金雙方議定為三百萬元定明，上訴人亦於系爭契約立約人欄簽名。上訴人抗辯懲罰性違約金約定條款於訂約之際即廢除乙節，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明，其此部份抗辯即無足採。至上訴人有無依約定將三百萬之支票交予代書，乃履約問題，與兩造間是否合意約定懲罰性違約金無涉。況被上訴人主張其已依約將三百萬元之支票交付與林漢祥代書，上訴人對此亦無爭執，是益證兩造間確實有懲罰性違約金之約定。
三、被上訴人農和公司主張被上訴人與台電公司採購合約第陸點第二十五條約定：「賣方（指被上訴人）應按合約所規定之日期交貨，否則每逾一天，應按逾期部份不含稅之價額千分之一計算逾期罰款作為處罰，由買方（指台電公司）就應付貨款內扣除之，惟以合約不含稅總金額之百分之三十為上限‧‧‧‧‧」，同合約第二十九條約定：「解除或終止時：一、如賣方超過合約期限十天尚未交貨，或賣方不履行合約‧‧‧‧‧買方（指訴外人台電公司）得逕行解除部分或全部合約或終止本合約。二、賣方逾期交貨期間之逾期罰款金額累計至合約不含稅總金額百分之三十時即行解除部分或全部合約或終止本合約，但經買方同意接受交貨者，不在此限。‧‧‧‧‧」等情，本件台電公司對被上訴人主張逾期罰款及違約金，共四百三十七萬四千二百三十五元，嗣經被上訴人與台電公司交涉，將前開金額降至二百三十一萬二千七百五十九元，台電公司並於八十九年八月四日先就被上訴人繳納之履約保証金一百六十一萬二百元抵扣之，其餘七十萬二千五百五十九元亦經被上訴人於八十九年九月二十二日、同年十月十六日各繳納二十五萬元，同年十一月二十日再繳納二十萬二千五百五十九元等情，業據提出台電公司國內採購財物合約條款、台灣電力公司材料處八十八年十二月十日Ｄ材字第00000000Ｙ號函、八十八年十一月二十六日Ｄ材字第00000000Ｙ號函、００８─000000000橫擔合約交貨、未交貨、未換貨及逾期罰款違約金明細表、台灣電力公司八十九年六月三十日電材字第８９０６─１４９６號書函、農和公司承製第000000000號素材木橫擔逾期罰款表、台灣電力公司材料處八十九年八月七日Ｄ材字第00000000Ｙ號函、彰化商業銀行存單存款往來帳戶一覽表、台灣電力公司材料處八十九年八月二九日Ｄ材字第00000000Ｙ號函、中國農民銀行匯款憑條、台灣電力公司電材字第８９０６─１４９６號函、台灣電力股份有限公司收款收據四紙、繳交罰款匯款憑條等為證，堪認為真正。
四、被上訴人主張係因上訴人未依約履行，致其遭台電公司罰款，依兩造約定及民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項、第二百六十條規定，上訴人應賠償被上訴人上開損害二百三十一萬二千七百五十九元，並給付懲罰性違約金三百萬元。上訴人則否認有違約情事，並以上開情詞置辯。經查：
Ⅰ、損害金二百三十一萬二千七百五十九元部分：
１、兩造契約約定被上訴人與台電公司間之００八─000000000號合約，由上訴人依台電公司招標之一切交貨條件及被上訴人與台電公司契約內容，以被上訴人農和公司名義對台電公司履行契約。兩造契約第二條約定：建漢公司依台電公司所規定規格、數量、交貨期等公開招標所載之木材以農和公司之名義交付台電公司，並負擔木材成本、運費等一切管銷費用及產品所生瑕疵等農和公司依得標規定應向台電公司所負擔之一切責任，即產品費用及責任由建漢公司負擔，與農和公司無涉。第四條第二項約定：因農和公司準備履約所支出之費用或違反台電公司契約，經台電公司減少農和公司之貨款為損害賠償金，但以實際發生且有發票或台電之公函文書者為限。是依兩造約定，於兩造合約有效期間，上訴人即有依農和公司與台電公司間一切規定，以被上訴人名義向台電公司履約之一切責任，其中包括因農和公司準備履行台電契約所支出之費用或違反台電契約時，經台電公司減少農和公司之貨款或罰款。
２、上訴人以下述各情，抗辯依系爭契約第五條約定，本件契約已經雙方各自表示解除，契約解除後，台電公司展期交貨之各批各期木材，上訴人不負交貨責任云云。茲就上訴人之抗辯，是否有理由，審酌如次：
⑴、兩造契約第五條約定為「建漢公司於交貨期前三個月內通知農和公司不能出貨情
事或不予告知或品質不符而未能合格而仍出貨遭台電退貨者，視為故意違約，適用前條規定（指第四條違約罰則）後，本約自動解除。建漢公司若於未能如期交貨期之三個月前通知農和公司時，前條之第二款所列金額，農和公司同意不予求償，本約亦自動解除。」。
⑵、上訴人抗辯其自八十八年一月間起即向被上訴人通知只交貨到第三批二萬九千支
為止，以後更於八十八年四月二十八日，再以信函傳真被上訴人終止契約。則二造契約於上訴人口頭通知被上訴人三個月後即八十八年四月三十日，已經合法終止，最遲亦在八十八年七月廿八日終止等情，為被上訴人所否認。上訴人亦未舉證證明其於八十八年一月間通知被上訴人終止契約。上訴人雖提出傳真函影本一紙（本院卷第三七頁）主張其於八十八年四月二十八日向被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人則否認收受該傳真函，上訴人亦謂無法舉證證明被上訴人收受該傳真函（參見本院卷第一０六頁），是上訴人以該紙傳真函影本主張伊已於八十八年四月二十八日為終止契約之意思表示乙節亦屬無據。上訴人另以被上訴人以八十八年六月五日及同年十月八日致上訴人存證信函「…請建漢公司於函到七日內繼續履行二造契約所約定之事項」等情，主張其確於八十八年四月二十八日通知被上訴人終止系爭契約云云。查被上訴人所發八十八年六月五日存證信函，其內容略謂建漢公司所交第一批貨水份試驗部分經台電公司通知退貨，農和公司得依契約第四條規定請求建漢公司給付懲罰性違約金及損害賠償金，請建漢公司函到七日內繼續履約等語；八十八年十月八日存證信函內容略謂農和公司已於八十八年六月五日委託律師發存證信函催告建漢公司確實履行系爭合約，以避免繼續對台電公司違約，造成雙方不可彌補之損失，雙方並於八十七年六月二十四日（按：兩造係八十七年九月三十日訂立系爭契約，被上訴人前以八十八年六月五日存證信函催告上訴人，則此之『八十七年』應顯係『八十八年』之筆誤）再行協調，建漢公司亦同意繼續完成交貨並驗收合格，惟建漢公司嗣於八十八年七月間幾次交貨後，即未再依台電公司所定規格、數量、交貨期等完成橫擔之交貨驗收等手續，農和公司得依合約規定向建漢公司請求三百萬元之違約金並請求賠償台電公司沒收之履約保證金等損害，及為避免雙方造成更大之損害，乃委請律師請建漢公司於函到七日內完成一切對台電公司之履約交貨事宜等語（見本院卷第八七至九六頁），是尚難以被上訴人所發上開存證信函，認被上訴人收受上訴人八十八年四月二十八日終止契約之傳真函，從而上訴人抗辯兩造合約業經其為終止之意思表示，於同年0月000日生終止效力乙節即不足採。
⑶、上訴人抗辯兩造合約於八十八年一月十八日、八十八年七月十六日交貨被退貨時，兩造合約依第五條約定，已經自動解除，上訴人不再負交貨義務云云。
查上訴人於本院準備程序陳述「退貨不一定是視為故意違約，自動解約。」，「不再主張八十八年一月十八日的自動解約」（參見本院卷第一四七頁），則上訴人一面主張退貨不一定是視為故意違約，而不再主張本件契約於八十八一月十八日自動解約，他方面又主張因八十八年七月十六日交貨被退貨致系爭契約自動解約，其主張實前後矛盾，且依兩造契約第五條約定，「視為故意違約」情形者，上訴人即應負給付懲罰性違約金三百萬元之責，而上訴人又主張其不負給付該違約金之責。是益證上訴人此一主張乃圖卸責之詞。
⑷、上訴人抗辯被上訴人八十八年六月五日所發存證函載：「…請建漢公司於函到七
日內繼續履行二造契約所約定之事項，否則，前開期限屆至，建漢公司如仍未履行二造契約所約定之事項，則二造所訂立之前開契約，本公司即以本存證信函視為解除之意思表示，不另催告…」，八十八年十月八日存證函「…再委請貴大律師函告建漢公司請渠公司於函到七日內完成一切對台電公司之履約交貨事宜，並與本公司連絡處理善後，否則本公司將以該催告通知為解除契約之意思表示，不另再為通知…」，則系爭合約於八十八年六月五日（最遲八十八年十月八日）經被上訴人解除云云。
查被上訴人八十八年六月五日所發存證信函固有上開內容，惟依被上訴人八十八年十月八日存證信函內容所示「…雙方並於八十八年六月二十四日再行協調…」等語，則顯被上訴人並無以上訴人收受八十八年六月五日存證信函而未限期履約，而終止系爭契約，是尚難認兩造契約經被上訴人以八十八年六月五日存證信函終止。嗣被上訴人復以八十八年十月八日存證信函催告上訴人於七日內履約，上訴人逾期未履行，則於上訴人收受該存證信函後七日，兩造系爭契約即生終止效力。被上訴人亦主張兩造本件契約於000年0月00日生終止效力（見本院卷第一九０頁）。則兩造契約終止前，台電公司對農和公司主張之逾期罰款及違約金，上訴人依約應負責。至兩造契約終止後，上訴人即無代農和公司對台電公司履約之義務，則台電公司對農和公司主張之逾期罰款及違約金自無令上訴人負擔之理。
⑸、上訴人抗辯係因台電公司「樹種誤判」致使伊遲延不交貨不可歸責，及其於八十
八年七月十六日交付第四批橫擔木四千支，台電公司遲至八十八年九月三日近二個月之時間始驗收退貨，應視為承認所受領之該橫擔木云云。
查台電公司與農和公司系爭橫擔契約，因台電公司於第一批交貨時「樹種誤判」，台電公司已應被上訴人之申請，就各批同意展延交期六０天至一百一十天等，台電公司就各批展延交期並未計扣逾期罰款，有台電公司八十九年六月三十日書函可按（見原審卷第八十頁）。而上訴人建漢公司代被上訴人農和公司履約部分，除第一批次係有「樹種不符」及「水份試驗因合格數與抽樣數之比率未達百分之七十．．．」，之情，第二批次以下則無樹種不符之情（參見本院卷第一一三至一一八頁），足見上訴人稱本件有樹種誤判致伊無法履約云云，不足採信。又上訴人抗辯其所交付橫檐水量過高乃係雨季問題，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明，其此部分抗辯，亦不足採。又上訴人八十八年七月十六日所交橫擔四千支，台電公司係於八十八年八月十二日驗收，經抽驗含水量不合格，於八十八年九月三日通知退貨，有台電公司通知可按（本院卷第一一七頁），是上訴人此部分抗辯亦無足採。
３、
⑴、台電公司材料處八十八年十一月二六日Ｄ材字第00000000Ｙ號函意旨略
謂「說明：一、本案橫擔…第六批（八十八年六月）三千支，及…第四批（八十八年三月）一萬支、第五批（八十八年五月）一萬支、第六批（八十八年六月）一萬支、第七批（八十八年八月）一萬支、第八批（八十八年九月）一萬支，貴公司（指被上訴人農和公司）因故未交貨，依合約條款第二十九條第一款規定辦理解約，並應支付本公司逾期罰款計二百四十六萬八千一百三十五元（不含稅）及不含稅價款百分之十違約金計一百九十萬六千一百元，共計四百三十七萬四千二百三十五元。（如附件）」等語，依該函附件所示，台電公司係主張於八十八年十一月十八日解除台電公司與農和公司間之上開橫擔合約（見原審卷第二五、二六頁）。嗣農和公司向台電公司申請減免逾期罰款等，台電公司以八十九年六月三十日電材字第八九○六─一四九六號書函覆，其內容略謂「說明：一、旨述第一批交貨之木橫擔，驗收時由於本公司『樹種誤判』，而影響貴公司後續製程及交貨，茲予同意重新核算逾期罰款如下：㈠第二批全數與第三批１８００ｍ／ｍ五二八○支因『樹種誤判』僅影響乾燥、加工等生產時段，故同意展延交期六十天，展延期間免計逾期罰款。㈡第三批１８００ｍ／ｍ四七二○支及第四至第八批全數因『樹種誤判』，貴公司即停止國外進料，迄今本公司通知樹種合格後再重新自國外訂購進料並加工生產，故同意展延交期一一○天，展期期間免計逾期罰款。㈢綜上，本案第二批至第八批逾期罰款為七十九萬六千六百十六元及違約金為一百九十萬六千一百元，合計二百七十萬二千七百十六元，再扣除已於第
一、二、三批貨款中扣抵之逾期罰款三十八萬九千九百五十七元後，須補繳二百三十一萬二千七百五十九元（詳附件）。…。」等情（見原審卷第八０至八二頁）。
⑵、台電公司國內採購財物合約條款第二十九條規定為：「解除或終止時：一、如賣
方超過合約期限十天尚未交貨，或賣方不履行合約，或所交貨品按合約…驗收或複驗結果不合格，或在買方通知期限內無法調換合格者，買方（指訴外人台電公司）得逕行解除部分或全部合約或終止本合約。二、賣方逾期交貨期間之逾期罰款金額累計至合約不含稅總金額百分之三十時即行解除部分或全部合約或終止本合約，但經買方同意接受交貨者，不在此限。三、合約因前述第一及二項原因解除或終止時，賣方應繳納該部分不含稅價款百分之十之違約金，解除或終止合約部分前之逾期罰款，賣方仍應照數繳納，如曾預付貨款時，賣方應立即退還所領貨款，‧‧‧‧‧」，（見原審卷第二一頁）。又依台電公司八十九年六月三十日電材字第八九○六─一四九六號書函函附件（即本判決附表。按：該附表第五批次之違約金三十六萬七千元應係就1800m/m部分未交貨解約之違約金而非1200m/m 之違約金，為兩造所不爭執，見本院卷第一０八頁）所示，第六批至第八批之交期分別為八十八年十月十八日、同年十月十九日、八十九年一月十八日，而被上訴人農和公司均未交貨遭台電公司解約，台電公司就第六批部分對農和公司主張八十八年十月十八日至八十八年十一月十八日之逾期罰款一十三萬五千八百一十一元（22041+113770=135811 ），違約金四十三萬八千一百元；台電公司就第七批、第八批分別對農和公司主張違約金各三十六萬七千元。
⑶、兩造契約於八十八年十月十七日終止，兩造契約終止後，上訴人即無代農和公司
對台電公司履約之義務，已如上述。則台電公司就第六批至第八批對農和公司主張之逾期罰款及違約金合計一百三十萬七千九百一十一元（000000+438100+367000+367000=0000000 。按：台電公司就此部分未由貨款中扣抵），即與上訴人無涉，被上訴人即不得請求上訴人賠償。本件台電公司向被上訴人主張之逾期罰款及違約金共計二百七十萬二千七百一十六元，經由貨款中扣抵後為二百三十一萬二千七百五十九元（按：台電公司自農和公司貨款中扣抵部分，農和公司於給付建漢公司中亦已予扣除），扣除上開不應由上訴人負責之一百三十萬七千九百一十一元，其餘部分為一百萬四千八百四十八元，係因上訴人未依約履行所致，被上訴人依兩造合約第四條第二項約定及給付遲延之法律關係，向上訴人請求賠償，即屬有據，應予准許。又被上訴人就台電公司向其主張之損害金，其中一百六十一萬零二百元部分，係由台電公司於八十九年八月四日以其繳納之保證金扣抵，其餘七十萬二千五百五十九元係被上訴人分別於八十九年九月二十二日、八十九年十月十六日、八十九年十一月二十日分三次繳納。查台電公司就農和公司貨款扣抵之逾期罰款及違約金計三十八萬九千九百五十七元，係第二批至第四批部分之逾期罰款及違約金，此觀台電公司八十九年六月三十日電材字第八九○六─一四九六號書函附件即明，是堪認台電公司以農和公司繳納之保證金扣抵一百六十一萬零二百元應係扣抵第四、五批部分及第六批部分之逾期罰款及違約金，至被上訴人另行繳納之七十萬二千五百五十九元部分應係繳納第七、八批部分之違約金。則被上訴人請求上訴人賠償之一百萬四千八百四十八元部分利息應自其繳款日八十九年八月四日起算。
⑷、被上訴人主張兩造合約雖於八十八年十月十七日發生終止效力，惟上訴人未於「
未能如期交貨前三個月通知農和公司」，農和公司縱自斯起時準備履約亦要九十天至一一０天，須至八十九年二月四日始能開始交貨，又原合約交貨期為八十八年九月三十日屆止，嗣訴訟中經向台電公司協調分別展延六十天至一一０天，乃展延免予罰款之期間，並非交貨期限之延期，上訴人亦不得免責云云。
查兩造合約既經被上訴人於八十八年十月十七日終止，則契約終止後，上訴人即無依原契約履約之義務，至被上訴人能否自行向台電公司履約，與上訴人無涉。又台電公司係於八十八年十一月十八日解除台電公司與農和公司間之系爭橫擔合約，其嗣後並依農和公司之申請，延展交貨期，就第五批部分係就八十八年十月十八日至同年十一月十八日計扣逾期罰款，就第七、八批部分因已解約，並未計扣逾期罰款，另依台電公司國內採購財物合約條款第二十九條第三項規定計算第
六、七、八批之違約金，此等部分均係在兩造合約終止後所生，自難認係上訴人不履約所生之損害，應由上訴人負賠償之責。
Ⅱ、懲罰性違約金三百萬元部分：
１、兩造合約第四條第一項約定懲罰性違約金為三百萬元，而上訴人確有違約情事，則被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金自屬有據。
２、惟查本件合約業經被上訴人於八十八年十月十七日終止，上訴人就第六批至第八批橫擔並無代上訴人向台電公司履約之義務，已如上述。另上訴人已向台電公司繳納第一、二、三期及第四期部分橫擔木，並參酌兩造合約第一條約定「雙方議定由建漢公司補貼總標價（即二千六百八十五萬三千七百五十元）百分之十六予農和公司。」及第四條第二項損害賠償金約定等情，本院認兩造間懲罰性違約金之約定顯然過高，應予酌減至五十萬元，以符公平。從而被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金於五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即八十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內為有理由，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
Ⅲ、綜上所述，被上訴人得向上訴人請求⑴、損害賠償金一百萬四千八百四十八元及自八十九年八月四日起算之遲延利息。⑵、懲罰性違約金五十萬元及自八十九年三月二十三日起算之遲延利息。
Ⅳ、上訴人抗辯被上訴人於八十八年七月十六日受領上訴人交付第四批橫擔木四千支，貨款一百四十六萬八千元，上訴人自得以該批貨款與其應給付相當金額抵銷云云。
查兩造合約係約定上訴人以被上訴人名義向台電公司履行農和公司與台電公司間之橫擔契約義務，並非被上訴人向上訴人購買橫擔，系爭四千支橫擔木係上訴人依兩造契約交付台電公司，經台電公司驗退，上訴人即未依兩造契約履約。被上訴人對上訴人自無給付貨款之義務，從而上訴人上開抵銷之抗辯，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依給付遲延及契約約定之法律關係，請求上訴人給付一百五十萬四千八百四十八元及其中一百萬四千八百四十八元部分自八十九年八月四日起算之遲延利息。其餘五十萬元部分自八十九年三月二十三日起算之遲延利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，應依被上訴人之聲請為假執行之宣告，至於不應准許部分，被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原判決為附帶上訴人敗訴部分並駁回其該部分假執行之聲請，經核與法並無不合，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 陳 金 圍法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。