臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九三二號
上 訴 人 乙○○法定代理人 陳益烈被 上訴人 甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四一０四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一、二項所命給付，於被上訴人全盈隆建設股份有限公司給付上訴人新台幣參拾捌萬肆仟捌佰陸拾元，被上訴人甲○○給付上訴人新台幣陸拾貳萬玖仟陸佰肆拾元時，同時履行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)被上訴人全盈隆公司之前身東帝士建設股份有限公司（下稱東帝士公司）於八十九年六月十二日完成公司變更登記為被上訴人公司，變更前之法定代理人為陳由豪，然八十九年五月三十一日之催告函，其催告之主體為東帝士公司，代表人為胡渝生，惟胡渝生當時並非法定代理人，無權替被上訴人為催告之意思表示，故被上訴人所為之催告依法不生效力，其後之解除契約意思表示亦於法不合，且迄無補正資料，其解除契約難認合法。
(二)本件銀行早已將賃款核撥，且被上訴人亦未舉証証明上訴人阻止銀行撥付貸款，故其催告上訴人應將賃款金額及利息以現金一次支付暨解除契約，於法無據。
(三)縱認被上訴人之解除契約合法，惟其沒收之違約金顯然過高，自應將沒收之違約金返還，就此部分請求權，依據民法第二百五十九條規定及最高法院四十四年台上字第七○二號判例意旨，依法得主張同時履行抗辯權。
(四)上訴人已繳價金二百二十六萬七千元，全部遭被上訴人沒收作為違約金，顯然過高，被上訴人提出財政部核備營利事業所得額標準，及同業利潤所示買賣業之純利率，作為違約金數額酌減之參考，但被上訴人甲○○非屬不動產投資興建之業者，難依上開標準認定受有營業利潤之損害，且該標準乃主管機關課稅之基礎，尚難作為認定被上訴人公司受有損害之依據，且依內政部公告修訂之預售屋買賣契約範本，規定賣方沒收房地總價款最高不得超過百分之十五，是被上訴人主張之標準尚嫌過高。又管銷費用支出與甲○○無關，甲○○不得據為作為損害之依據，至於房地產價格疲軟，並以下跌居多，此為社會一般所公知之事實，惟解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，縱契約消滅後房屋跌價致受有損害，亦非屬因上訴人債務不履行所生之損害，自不能列入斟酌本件違約金是否過高之範圍，再者即使兩造所訂之買賣契約，建物、土地具有不可分之關係，審酌違約金亦應分別依建設公司、土地出賣人之實際損失作為衡量之標準，被上訴人既未提出有關銷售佣金之支付証明，其主張自難採信。
(五)依行政院消保委員會民國（下同）九十年五月三十一日台九十消保法字第００五八０號函：「來函所詢預售屋係在消保法施行後始建造完成，消費者因該房屋之使用而受損害，屬產品責任問題，若其交付確在消保法施行後，自有消保法之適用」，而本件被上訴人甲○○將系爭土地登記予上訴人係在八十八年八月五日，而房屋部分係在八十八年八月六日即消費者保護法公布施行後，移轉登記在上訴人名下，依上開函意旨本件應有消費者保護法之適用，被上訴人雖以兩造所訂之房屋買賣契約第十七條規定認為廣告及海報顯非系爭房地契約之內容或附件，被上訴人不受其拘束云云，然依兩造契約第六條第四項第七款已載明「公共設施及庭園部分有關海報內容其期更理想使用．．．」，足見兩造締約之際，被上訴人確係以公共設施海報內容作為締約內容，又該等公共設施即屬全體住戶公同共有，且包含在買賣價金中，自應成為契約之一部而非單純之要約引誘。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提合建契約、財政部核定同業利潤表、廣告業務企劃合約書、甲桂林房屋仲介股份有限公司說明函、鑑定研究報告書乙份、房地車位買賣契約書乙份（以上皆為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)胡渝生於000年0月000日發函催告時確為東帝士建設股份有限公司 (下稱東帝市公司) 之代表人，且被上訴人全盈隆公司業已承認其所為之催告行為，該催告函即已對本人發生效力，故解約之意思表示亦屬合法。又東帝士公司與被上訴人全盈隆公司實屬同一法人，僅公司名稱變更，東帝士公司所為之法律行為即屬被上訴人全盈隆公司之行為。
(二)兩造簽立系爭買賣契約之時點係在消費者保護法公布施行前，自無消費者保護法之適用，行政院消保委員會九十年五月三十一日台九十消保法字第○○五八○號函以不確定之交屋時作為是否適用消費者保護法之時點，乃忽視預售屋之買賣於簽約時並無標的物實際存在之特性，且系爭房屋依法辦理第一次所有權登記後，分批通知購買戶貸款並交付移轉房地所有權之時點，乃跨於消費者保護法公布施行之前後，則以此不確定時點作為適用法律之依據，實有害於法之安定性，亦有違法律不溯及既往原則。
(三)本件房屋之銷售廣告僅為要約之引誘，非契約之一部分，被上訴人不受其拘束。上訴人縱因廣告內容與被上訴人簽約，僅屬意思表示動機錯誤，不得據以撤銷系爭房地買賣契約。再者，廣告上之設施皆為附設或休閒設施之範疇，縱未興建，並不影響主建物本身之效用，而難認有未依債之本旨履行之情事，上訴人亦不得依民法第三百五十九條規定，解除系爭房地買賣契約。
(四)被上訴人已依法督促關係企業東雲公司持續依「工商綜合區開發設置管理辦法」之規定申請設置工商管理區，並興建「大型休閒購物中心」，另系爭「摩天鎮」建築案中相關之遊憩休閒公共設施多達十多項，有健身房、韻律舞教室、電影院、圖書室、棋弈室、會議室、室內兒童遊戲室、羽球場及游泳池均已完工多時，顯見被上訴人確已依約履行，並無違約情事。況兩造系爭契約第六條第四項第七款載明：「公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方保有修改圖面、變更施工方式之權利」，是縱被上訴人未能依海報內容給付相關設施，然上訴人既於簽約時概括賦予變更、修改之權利，即使有未依海報內容提出給付，亦難認被上訴人有未依債之本旨履行事。
(五)兩造於系爭契約附件㈡建材設備概要電梯：「採用永大、東芝、東洋、富士達或UPSONIC、Schindler等名牌電梯，並附CCTV閉路監視及對講機系統，與管理中心連線」，顯見依約被上訴人僅就電梯之廠牌及需附CCTV閉路監視、對講機系統而得管理中心連線負有履行之義務，然究有幾部電梯運作非契約內容，上訴人非得據以主張被上訴人給付不完全。況上訴人所稱之電梯業經該摩天鎮管理委員會點交無誤，益見被上訴人確係依約履行。
(六)所謂瑕疵須有致減少物之價值、效用減損或滅失者，始堪認之，設若本件系爭設施之備否係屬附設或休閒設施之範疇，就上訴人所買受系爭房地及車位整體言，其價值或通常效用或有減少，但其減少之程度，顯不影響主建物本身之效用，當可認定，而系爭房屋已興建完成，就系爭房地之給付言，被上訴人已為絕大部分之給付，即難認定具有何未達契約預定效用之瑕疵可言，是上訴人主張系爭房屋未提供系爭設施，具有未達契約預定效用之瑕疵，亦非可採。
(七)被上訴人沒收上訴人已繳之價金，係包含懲罰性質及損害賠償性質二者在內；且本件損害賠償範圍之審酌須含括按財政部公布之營利事業各業同業利潤標準表計算之可預期利益、房地跌價損失、回復原狀費用、銷售佣金、再銷售成本、未貸款之利息損害、房屋折舊其維修等相關費用。又被上訴人甲○○與全盈隆公司就兩造簽立之契約具有不可分之併存關係，故審酌本件違約金數額時，亦屬不可分之併存關係，並就被上訴人所受損害分述如下：
１、兩造於八十二年七月十五日簽立系爭契約，被上訴人於八十二年間銷售系爭房地予上訴人時，依據當年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準百分之十四計算，被上訴人因上訴人之違約行為致受有營業利潤之損害為九十一萬九千八百元（計算方式0000000×0.14=919800)。
２、委託銷售佣金損失亦為被上訴人所受損害系爭摩天鎮預售案係委由甲桂林房屋仲介股份有限公司（下稱甲桂林公司）包銷，被上訴人應給付之廣告服務費用為三十三萬九千二百零三點七五元。
３、系爭房屋跌價損失倘上訴人不違約，被上訴人可取得全部價金即四百八十二萬元，然因上訴人違約，系爭房地因受房地產市場價格下跌影響，再轉售時之價格與原買賣總價之差額，應屬預期利益之損失，參酌另案八十九年訴字第二一七六號核減違約金事件中就摩天鎮預售案內ｅ棟六號廿八樓及地下第五層車位編號第二六九號房屋，委請台灣黌達鑑定中心鑑定之結果，顯示該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達百分之三十點四四，而類推至本案系爭房屋，可知被上訴人亦受有一百九十九萬九千九百零八元之跌價損害。
４、再行銷費用本件再行銷費用亦為總價款百分之五，即以系爭房地跌價後金額之百分之五計算應為二十二萬八千五百零四點六元。
５、綜上，被上訴人之損害總額至少為三百四十八萬七千四百十六點四元，遠逾上訴人已繳納之價款二百二十六萬七千元，再加計懲罰性違約金之後，顯無核減違約金之必要。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提出合建契約一份、財政部核定同業利潤表一份、廣告業務企劃合約書一份、言詞辯論筆錄及說明函各一份、鑑定研究報告書二紙及房地車位買賣契約書三紙、高等法院八十六年上易字第一八四號裁判、經濟部八十九年六月十二日經（○八九）商字第○八九一一九二六一號函、公司執照、公司變更登記表等件為証。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十二年七月十五日向被上訴人甲○○購買坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五號等十四筆土地之應有部分二十萬分之一九五（現合併為台北縣汐止市○○○段保長坑小段第二四六號、下稱系爭土地）；向東帝士公司購買其所興建坐落前揭土地上之「東帝士摩天鎮」預售屋當時編號為第Ｆ棟一號及十號第二十七層房屋一棟所有權全部（現為門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○號二十七樓，下稱系爭房屋）及地下第五層編號第四二九號機械式停車位（以下稱系爭房地暨車位），總價款六百五十七萬元。依雙方約定系爭房地暨車位之買賣契約係聯立不可分，被上訴人甲○○已於八十八年八月五日將系爭土地所有權應有部分移轉登記予上訴人，被上訴人全盈隆公司亦於同年月六日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人。然上訴人於辦妥貸款手續後，竟阻止銀行為貸款之撥放，已違反代辦房屋貸款委託書第一條第二項之約定，經被上訴人於八十九年五月三十一日發函通知上訴人應將貸款金額及利息以現金一次償付，惟上訴人置之不理；被上訴人再於八十九年六月二十八日致函上訴人為解除契約之意思表示，爰依解除契約回復原狀之請求權，求為判決命上訴人應將系爭房地暨車位所有權移轉登記予被上訴人等語。
二、上訴人則以：系爭房地買賣契約書附件㈤代辦房產貸款委託書第一條第二項之約定，違反公序良俗及民法第二百二十二條規定，應屬無效。被上訴人遲延完工，伊已於八十九年六月十日發函解除系爭買賣契約在案。被上訴人未依預售屋廣告內容，完成Mege Mall超大型購物休閒中心，亦未興建陽光游泳池，亦未設置安親班、幼稚園、健身房及韻律教室之男女沖洗更衣室、茶香奕棋居、兒童遊戲區、生活服務台、池畔倒影等公共設施，羽球場及聽濤流泉均亦不及廣告之描繪，又系爭房屋目前僅有電梯一座正常運作，其給付顯未依債之本旨，上訴人自可主張同時履行抗辯權，拒絕給付價金，東帝士公司之法定代理人為陳由豪，於八十九年六月十二日變更登記為全盈隆公司，胡渝生代表被上訴人全盈隆公司於同年五月三十一日所發之催告函未經合法代理，其催告已不合法；東帝士公司復於同年六月二十八日以東帝士公司名義發函解除契約，亦不生效力，況上訴人並未阻止銀行撥款，被上訴人不得據以解除契約；且被上訴人遲延完工，伊已於八十九年六月十日發函解除系爭買賣契約，故被上訴人主張解除買賣契約，請求回復原狀，於法未合。又縱認被上訴人解除契約合法，惟被上訴人沒收之違約金過高，被上訴人自應將沒收之違約金返還，上訴人就此得主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、查，上訴人於八十二年七月十五日向被上訴人購買系爭房地暨車位，總價款為六百五十七萬元，上訴人僅支付價金二百萬元（房屋款九十四萬五千元、土地款一百零五萬五千元－見本院卷第一七五頁），被上訴人已分別將上開房地暨車位移轉登記予上訴人，惟上訴人於辦妥貸款手續後，並未給付銀行之貸款與被上訴人，已據被上訴人提出房屋（車位）、土地買賣契約書、土地及建物登記謄本在卷，且為上訴人所不爭，自堪信為真實實。
四、至被上訴人主張因上訴人未給付銀行貸款，伊於八十九年五月三十一日發函催告上訴人應將貸款金額及利息一次給付，惟上訴人仍置之不理，乃於同年六月二十八日致函上訴人解除系爭房地既車位之買賣契約，並提出汐止保長坑郵局第八五號、一○六號存証信函為証，上訴人對於收到前揭二紙存証信函雖未加否認，惟以前開情詞置辯，是本件所應審究者，在於上訴人解除契約是否合法﹖被上訴人所為之解除契約是否合法﹖上訴人可否主張同時履行抗辯權﹖經查：
(一)按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條固定有明文。惟消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。」關於預售屋買賣，其買賣包括房屋基地，簽約當時無實際房屋存在，惟買賣雙方權義於契約成立生效時即已確定，應屬已流通進入市場，且上開規定目的在於規範訂立買賣契約之前，企業經營者為招攬銷售所作廣告內容之真正，依法律不溯及既往原則，自應以簽約之時點判斷是否適用消費者保護法之規定。兩造買賣契約係於八十二年七月十五日簽訂，而消費者保護法則在八十三年一月十一日始公布施行，是兩造關於系爭買賣契約所約定權義自無溯及適用消費者保護法之可言。上訴人雖辯稱本件預售屋銷售是否適用消費者保護法，應以建商辦理保存登記及交屋時為基準云云，並引行政院消費者保護委員會台九十消保法字第００五八０號函為據，惟上開函示乃行政機關之見解，本院尚不受拘束。依據兩造所訂之系爭買賣契約第十八條之約定「契約附件㈠房屋位置平面圖㈡建材設備概要㈢付款事項㈣代刻印章授權書㈤代辦房貸委託書㈥住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部分，視同本約內容。」以及房屋買賣契約書第六條第四項第七款之約定：「公共設施及庭園部份有關海報內容，為期更理想使用，乙方保有修改圖面及變更施工方式之權利。」，顯然兩造於訂約時並未將廣告列為買賣契約之內容，復無具體事証足証銷售廣告為系爭買賣契約之一部，應認被上訴人於銷售房屋時所作之廣告僅為要約之引誘，銷售廣告既未列為系爭買賣契約之內容或附件，被上訴人自不受廣告之拘束，故上訴人辯稱以銷售廣告之內容，認係買賣契約之一部分，並以被上訴人未依廣告內容興建mege mall超大型休閒購物中心及陽光游泳池，亦未設置安親班、幼稚園、健身房及韻律教室之男女沖洗更衣室、茶香奕棋居、兒童遊戲區、生活服務台、池畔倒影等公共設施，已設置之羽球場及聽濤流泉復不符合廣告之描繪，而認被上訴人未履行其契約義務，自屬無據。
(二)系爭房屋已然興建完成，並取得使用執照，系爭房地並已移轉登記於上訴人名下，有被上訴人提出之台北縣政府工務局八十八汐使字第一三三號使用執照、土地暨建物登記謄本在卷可稽，就系爭房地之給付言之，被上訴人已為絕大部分之給付。依兩造均不爭執之預售屋廣告固載有「摩天鎮成功整合生活機能－食衣住行育樂、自給自足，東帝士汐止摩天計劃三十三層住宅大樓群，為汐止摩天計劃的首項百億傑作，結合Mega Mall超大型休閒購物中心所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體，完整自給自足機能：：：」等語，廣告海報並有安親班、幼稚園、健身房、茶香奕棋居、韻律教室、健將羽球場、綠籬區隔帶、現代韻律教室、雅仕健身房、兒童遊戲區、３Ｆ廣角觀景台、中央圓環大庭、聽濤流泉、生活服務台、漫步雅廷、池畔倒影、陽光游泳池之描述介紹。然依系爭房屋(車位)買賣約書及土地買賣契約書，兩造所約定之買賣標的為預售屋「摩天鎮」第Ｆ棟一號及十號第二十七層房屋乙戶及停車位預售屋暨及土地之應有部分，並不及於Mega
Mall 超大型休閒購物中心之建造，縱依上訴人主張亦僅屬輔助系爭買賣標的物之效用，使房屋使用人生活較為便利，並非買賣標的之範圍。至安親班、幼稚園、健身房及韻律教室之男女沖洗更衣室、茶香奕棋居、兒童遊戲區、生活服務台、池畔倒影、羽球場、聽濤流泉及游泳池等均屬休閒育樂設施之公共設施範疇，並非系爭買賣之標的物，即便尚未興建完成，亦與系爭房地、停車位之交付有間。況其中安親班、幼稚園、健身房、韻律教室、兒童遊戲區、羽球場等被上訴人均已設置，有被上訴人提出之摩天鎮公共設施照片足憑，該等設施縱不如廣告描述，惟廣告並非系爭契約之內容已如前述，上訴人購買系爭房地及車位係供居住之用，就上訴人所買系爭房地及車位整體而言，其價值或通常效用或有減少，但其減少之程度，並不影響主建物本身之效用，尚難認被上訴人就契約約定之給付有瑕疵給付或不完全給付之情事。至公平交易法規範功能在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮（同法第一條參照），與民法等在保護當事人間權利義務，有所不同；縱上訴人有為不實廣告之不公平競爭行為，亦與其是否有違反本件契約義務等無涉，上訴人此部分抗辯，洵無足採。
(三)至上訴人另抗辯：被上訴人未依約興建Mega Mall超大型休閒購物中心及陽光游泳池，且目前僅有一處電梯正常運作，被上訴人顯未依債之本旨給付，主張同時履行抗辯權拒付價金等語。惟查，Mega Mall超大型休閒購物中心並非契約內容之一部分，而陽光游泳池亦非瑕疵，已如前述，是上訴人自不可以上開事由主張同時履行抗辯。上訴人雖另主張電梯僅有一處正常運作云云，然此為被上訴人所否認，且上訴人並未舉証以實其說，而依上訴人八十九年六月十日致被上訴人之台北四八支局第一三七四號存証信函所載，僅以被上訴人遲延完工及廣告揭示公共設施與實際施工情形大相逕庭為由，限期改善，並未敘及有關電梯不足事宜，是其主張已難採信，又縱令屬實，惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五○號判例可資參照。茲查，被上訴人係在八十九年五月三十一日催告上訴人於函到十五日辦理繳付尾款，並於同年六月二十八日通知解除契約，有前揭存證信函及回執可佐，上訴人雖辯稱有口頭向被上訴人公司職員張政章主張同時履行抗辯云云，然已遭被上訴人所否認，而上訴人亦未能提出張政章之地址以供本院傳喚查証，此部分自屬上訴人不能舉証証明，上訴人既未於催告期限內依約履行付款義務，依諸前開判例意旨，上訴人仍須負遲延責任甚明，被上訴人自得依約解除契約。
(四)至於上訴人另辯稱系爭房屋（車位）買賣契約之附件代辦房屋貸款委託書第一條第二項之約定，有違公序良俗及民法第二百二十二條之規定，應屬無效，被上訴人據此為本件之請求，為無理由云云，惟查，給付買賣價金乃買方依據買賣契約所應負之主要義務，其給付時期除法律另有規定或契約另有約定者，或另有習慣者，應同時為之，民法第三百六十九條定有明文，有關預售屋之買賣，因其買賣標的物在買賣雙方訂立契約之初尚未建構，故就價金之給付時期雙方均以契約約定分期給付，且為減輕買受人一次給付之壓力，而有貸款之約定，惟買受人可自由選擇，亦可不採用辦理貸款方式而一次付清價金，查本件系爭房地已辦妥貸款手續，銀行貸款並已撥付至上訴人帳戶，由上訴人領取，此為上訴人所是認在卷，則依前開說明，上訴人自應將貸款金額給付予被上訴人，上訴人雖辯稱其並未向銀行為異議之請求或撤銷或終止委託貸款，被上訴人不得依上開規定催告解約云云，惟上訴人既有給付價金之義務，且未依約將貸款金額給付被上訴人，則上訴人為保障其價金債權，而於代辦房屋貸款委託書第一條第二項明定：「貸款金額乃屬甲方（指上訴人）欠乙方（指被上訴人）之債權，甲方不得以任何理由向乙方或銀行有關單位提出異議之請求或撤銷或終止委託貸款，否則甲方應於乙方通知十五日內將本項貸款及利息以現金一次償付乙方，逾期即以違反買賣契約論」，難認該約定有違公序良俗及民法第二百二十二條之規定，此部分上訴人之辯解，尚不足採，上訴人迄今既未付清價金尾款，依前開說明，自屬違約，故被上訴人踐行催告程序後據以解除契約，於法並無不合。
(五)再查，東帝士公司係於八十九年六月十二日變更登記為全盈隆公司，前法定代理人為陳由豪，雖被上訴人八十九年五月三十一日之催告函，載明代表人為胡渝生；八十九年六月二十八日之存證信函仍以東帝士公司名義為之，固屬實情。惟查，東帝士公司為被上訴人全盈隆公司之前身，僅是名稱不同，法人人格則為同一，其法定代理人為胡渝生，有經濟部八十九年六月十二日經（八九）商字第○八九一一九二六一號函在卷可按（見原審卷第五七頁），微論胡渝生是否有以東帝士公司名義代理催告之權利，然被上訴人既提出上開催告函並表示對上訴人已為催告之通知，嗣並據此為解除契約之通知，則縱胡渝生為無權代理，被上訴人亦已承認胡渝生所代理之催告行為，自仍發生催告之效力。另被上訴人雖仍以東帝士公司名義為解除契約之意思表示，基於法人人格同一之原則，該解除契約之意思表示並不因此而無效。又依上開催告及解約之存證信函觀之，寄件人均載明：「東帝士股份有限公司暨甲○○。」內容亦均自稱：「本公司（本人）」，足證被上訴人甲○○已同時表明催告及解除契約之意旨，上訴人抗辯被上訴人甲○○未行使解除權，不足為取。
(六)至上訴人另辯稱被上訴人遲延完工，伊已於八十九年六月十日發函解除契約在案云云，按給付定有確定期定者，自期限屆滿時起，債務人負遲延責任，固為民法第二百二十九條第一項所明定，但上訴人就被上訴人給付逾期之有利於己之事實，依法應負舉証証明之責，查本件系爭房屋買賣契約第六條第四款係約定，系爭房屋之興建工程，被上訴人應自申報開工日起一千七百個工作天完工，惟系爭房屋已於八十八年二月間取得使用執照，並於八十八年八月六日辦妥所有權移轉登記與上訴人，此有被上訴人所提出之使用執照影本及建物登記簿謄本在卷可按 (見原審卷第四七至五一頁) ，其距兩造訂立系爭買賣契約之日即八十二年七月十五日，雖已有五年又七月，但查建築上所指之工作天與日曆天有別，上訴人既未舉証証明上訴人完工時，已超過契約所訂之一千七百個工作天之事實，則其主張被上訴人遲延完工及依法解除契約，即屬無據。
(七)綜上，被上訴人以上訴人未依約給付貸款之金額，經通知而未依約一次付清，有遲延給付價金之違約情事，而解除系爭房屋及土地買賣契約，於法有據，兩造間之買賣契約既遭被上訴人合法解除，則被上訴人請求上訴人回復原狀，依法自應准許。
五、次按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院四十四年台上字第七○二號判例足資參照。上訴人復辯稱縱被上訴人解除契約合法，惟被上訴人沒收之違約金過高，自應將沒收之違約金返還，並就此部分請求權依法主張同時履行抗辯權等語。是本件次應審酌者為被上訴人將上訴人已繳交之價金二百萬沒收作為違約金，有無過高情事？應否酌減？上訴人可否請求被上訴人返還並主張同時履行抗辯權？
(一)查依據兩造不爭之房屋、土地買賣契約書第十五條第二項、第十條第二項約定：「甲方（即上訴人）有經乙方（即被上訴人）通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達七日以上，經乙方催告仍未配合辦理之情事者，乙方得解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方公司重行出售本戶房屋需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約金。」，核其性質應屬民法第二百五十條前段之總額預定性違約金，惟仍有民法第二百五十二條之適用。
(二)次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條固分別定有明文。而衡量違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年度台上字一九號判例參照）。依據財政賦稅署核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準，其毛利率為百分之四十四，費用率為百分之三十，淨利率為百分之十四（見本院卷第五九頁），系爭房地總價值為六百五十七萬元，依上開標準，被上訴人可得之淨利為九十一萬九千八百元。
(三)至被上訴人雖主張系爭房地倘上訴人不違約，被上訴人可取得所餘價金四百五十七萬元，然因上訴人違約，系爭房地因受房地產市場價格下跌影響，再轉售時之價格與原買賣總價之差額，應屬預期利益之損失，參酌另案八十九年訴字第二一七六號核減違約金事件中就摩天鎮預售案內ｅ棟六號二八樓及地下第五層車位編號第二六九號房屋，委請台灣黌達鑑定中心鑑定之結果，顯示該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達百分之三十點四四，而類推至本案系爭房屋，可知被上訴人亦受有一百九十九萬九千九百零八元之跌價損害云云，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，因契約解除所生未來可能遭受之損害，並不在審酌違約金之範籌，是轉售可能之跌價損失，不得作為被上訴人之損失計算 (參見最高法院八十六年度台上字第一０八四號判決要旨) ，故被上訴人於解除契約後轉售所生之損失，非屬上訴人履行原契約時被上訴人所可得之利益，尚不得作為被上訴人損失之依據。
(四)至被上訴人另主張系爭房地委託訴外人甲桂林公司包銷，被上訴人已給付之廣告服務費用為三十三萬九千二百零三點七五元部分，固據其提出廣告業務企劃合約書影本一份，及甲桂林公司之王又新在另案就摩天鎮房屋銷售情形所為之証詞，及甲桂林公司之說明書影本各一件為証（見本院卷第六十至六九頁），惟前開廣告合約僅係被上訴人與訴外人甲桂林公司間之包銷合約，至於事實上甲桂林公司代銷售本件系爭房屋究獲得被上訴人給付之廣告服務費數目，被上訴人仍無法舉証以資証明，此部分其主張受有損害亦難採信。
(五)至於被上訴人主張其因上訴人解約後，再行銷費用亦為總價款百分之五，即以系爭房地跌價後金額之百分之五計算應為二十二萬八千五百零四點六元，亦屬其所受之損害云云，惟查，系爭再行銷售酬金並非被上訴人將系爭房屋銷售與上訴人時所支出之銷售酬金，而係兩造於於解除契約後，被上訴人另行銷售系爭房屋之新支出，依上開說明，縱令上訴人對其銷售酬金之金額未加爭執，亦不得認為係被上訴人為履行本件買賣契約所受之損失，況被上訴人就其將系爭房屋再行銷之銷售酬金，並未據提出具體事証以資証明，此部分其主張自不足為採。
(六)末查，上訴人辯稱依內政部八十九年台內（八九）地字第八九七○一三號公告修訂之預售屋買賣契約書範本，規定賣方沒收房地總價款最高不得超過百分之十五，本件起訴時間在八十九年，雖雙方締約時間在八十二年，縱前開標準主管機關在修正前係百分之二十，就本件違約金而言均嫌過高，且管銷費用與甲○○無關，不得作為甲○○之損害云云，然查系爭房屋係由被上訴人甲○○提供土地興建，系爭房屋與土地實具有不可分之關係，房屋之銷售同時亦包含有土地之銷售，此觀之兩造所訂之系爭房地買賣契約中亦明示房地買賣契約與房屋買賣契約兩者具有不可分之併存關係，故上訴人所辯其管銷費用與甲○○提供土地興建無關，顯不足採，至內政部所訂頒之買賣契約範本僅係就沒收之金額訂出上限標準，且係供參考之用，並無拘束力，本院參酌財政部賦稅署所核定之八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準，並審酌上訴人已繳納價金二百萬元 (其餘所繳納者係屬規費，代書費等，非買賣價金) 被上訴人所受利益之程度，暨上訴人若能如期履行時，被上訴人可享受之一切利益，及其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認本件被上訴人沒收上訴人所繳價金二百萬元係占總價金百分之三十．四四，尚嫌過高，並參酌被上訴人依前開財政部賦稅署所訂頒之營業淨利標準為百分之十四，及內政部所修訂之買賣契約範本，認被上訴人可獲得之淨利應為買賣售價之百分之十五即九十八萬五千五百元，尚稱允當，查系爭房屋部分之總價為四百四十六萬七千六百元 (計算方式0000000+0000000=0000000元)，土地之總價為二百十萬零二千四百元（計算方式579200+0000000=0000000元），則被上訴人全盈隆公司得沒收之違約金為六十七萬零一百四十元(0000000×0.15=670140元)，被上訴人甲○○得沒收之違約金為三十一萬五千三百六十元（0000000×0.15=315360元），然被上訴人全盈隆公司已收取房屋價金一百零五萬五千元，甲○○已收取土地價金九十四萬五千元（見本院卷第一七五頁），故被上訴全盈隆公司應返還上訴人三十八萬四千八百六十元（計算方式0000000-000000=384860元)，甲○○應返還上訴人六十二萬九千六百四十元（計算方式000000-000000=629640元)。
六、綜上所述，本件買賣契約既經被上訴人合法解除，從而，被上訴人依回復原狀之法律關係請求上訴人將座落台北縣汐止市○○○段保長坑小段第二四六號土地，面積一萬三千零三十五平方公尺，所有權應有部分二十萬分之一九五移轉登記予被上訴人甲○○；將門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○號二十七樓房屋所有權全部及如附表所示共同使用部分建號房屋所有權之應有部分，移轉登記予被上訴人全盈隆公司，自屬有據，應予准許。惟上訴人所為同時履行之抗辯，在前項理由所述金額範圍內，並無不合；爰諭知於被上訴人全盈隆公司返還上訴人三十八萬四千八百六十元，被上訴人甲○○返還六十二萬九千六百四十元之同時，上訴人方有移轉登記上開不動產所有權予被上訴人之義務。是則，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。並就被上訴人應為之對待給付，變更為如主文第三項所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。