臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九三三號
上 訴 人 大毅工程有限公司法定代理人 阮承文複 代理 人 鍾美馨被 上訴 人 韻立企業有限公司法定代理人 蔡林秀美訴訟代理人 蔡瑩儒當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一四六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百十二萬六千元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人辯稱：「：：若我方主動離場，在雙方沒共識之下，怎可能在三、四日
之後，又派本公司員工進場工作且用的是本公司所提供之線材管料呢？：：由於上訴人表示願意以原價買回，並派監工親自點收：：若我方是自動『退場』又為何會留下大批管材供上訴人使用，並且日後仍大大方方的搬回去呢？」惟被上訴人所述工程本即包含在系爭工程中，被上訴人本有承作義務，被上訴人於八十七年八月十日逕行離場後，上訴人於八十七年八月十二日曾以備忘錄通知被上訴人，請其派人繼續工作。
㈡被上訴人所提證物簽單僅可證明被上訴人單方面向上訴人請款之事實，至其辯稱
：「：：其簽單中已明白表示單價及付款方式，難道上訴之監工沒有察覺或轉告上訴人相關事件？：：」云云，惟查被上訴人曾於另案八十九年度簡上字第一五六號中提出證物，與本件所提之證物顯有不同，觀該另案證物可知，監工林鴻鈞簽名時，其上僅有管材之品名與數量，並無被上訴人所稱之「單價及付款方式」，故被上訴人於本件所提之簽單顯係被上訴人事後片面製作，無從證明上訴人同意被上訴人取走管材，更不可因此遽認上訴人同意終止承攬契約。
㈢被上訴人辯稱：「：：我方以『部分承包』方式完成尚未完工的進度：：。」惟
查上訴人與被上訴人既無合意終止系爭承攬契約，亦未與被上訴人達成部分承包之協議，被上訴人迄未證明雙方合意終止承攬契約，亦未舉證證明雙方有部分承包之約定，未盡舉證責任至為明顯，其空言抗辯豈容採信？況被上訴人因能力不足致工程進度嚴重落後，上訴人豈會違背常理，再請被上訴人部分承包？又換線工程本即包括於原承攬工程中，上訴人何需大費周章再行部分承包？㈣被上訴人辯稱：「：：本工程乃是承接別的廠商所施作一半的工程，對日後工程
進展有相當大的影響，因為我們必須在短時間馬上接手，而且還必須承擔前廠商所留下的問題，：：幾乎沒有休息甚至日夜班不停地加班導致工資暴增：：」云云，惟被上訴人既於訂約前已知工程進度，並仍願與上訴人訂約，豈容事後再以此為由而推卸責任！況被上訴人承接後因自己無法調足人力，延誤進度，始導致嗣後日夜趕工、工資暴增，其並無可歸責於上訴人之處。被上訴人另辯稱：「：：共支付貳佰萬餘元以上而上訴人只付我方壹佰零貳萬元不到，占盡我方便宜不說，怎有告我方違約之理？：：」惟上開被上訴人支付之金額高於上訴人給付金額之說，是否屬實，從未見被上訴人舉證，且縱有此情，亦因被上訴人承接工程後，能力無法負荷工程所致。反是被上訴人逕行退場後，造成上訴人須彌補被上訴人逕行退場後之種種問題，增加許多支出，諸如自行抽換被上訴人偷工減料之線材所增加之工資等。況被上訴人逕行退場即為違約，不能以其能力不足導致支出金額高於收入作為逕行退場之理由。
㈤被上訴人辯稱：「⒈上訴人多次辯稱於工程期間本公司人力不足及施工諸多缺失
等等，但在『被證一』中證實在八十七年七月二十八日上訴人亦承認本工程無嚴重之瑕疵，且進度亦在可以接受的範圍之內，：：」云云，惟被上訴人所引之被證一內容為：「：：早上傳真的第一份備忘錄，請您瞭解本意，全部文字沒有一句『換人做』的意思，請您及貴夫人不要誤解本公司的意思。：：故以現在工地進度及進場人數，我特別請了三位消防工程專員評估，若不加快進度，是絕對來不及完工，以目前而言，看似進度沒有問題，但潛在問題太多了，單一消防著眼沒問題，全部著眼問題就大了。：：」云云，故被上訴人顯係為求訴訟目的而曲解文義。且觀被證一中「全部文字沒有一句『換人做』的意思」等語，上訴人既未有「換人做」之意思，不可能突然於八十七年八月十日同意被上訴人離場！且上訴人亦於被證一表示「看似進度沒問題，但潛在問題太多了」，則被上訴人所稱「進度亦在可以接受的範圍之內」，即屬無據。
㈥被上訴人辯稱：「：：在經歷三年多來沒有過任何法律行為，依一般工程慣例早
就根本就已承認事實，而且工程早已完工多時，在未見上訴人有任何行動之下，在多年後提出『違約』訴訟，實令人不解！」云云，惟根據民法第一百二十五條所定一般消滅時效為十五年，上訴人於時效期間內行使其權利並無不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提簽單影本乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於其八十七年八月十二日發出之傳真函，表示其會結算付款「最後知會公
司有關第二期工程款問題，本公司會全部清查完畢，核對無誤：：絕不欠貴公司一分錢。在此謝謝蔡瑩儒先生這段時間的辛苦。」，顯見上訴人雖於備忘錄中就被上訴人覆行合約之情事，多所指摘，然最終亦同意終止契約，結算工程款。上訴人並於隔日傳真信函與被上訴人，要求被上訴人於八十七年八月十六日前更換一六樓之ＰＶＣ線，與被上訴人所辯合約終止後，改以部份承包方式，完成未完工之幹管線工程等情相符，且在備忘錄之第八點則載稱：「貴公司留置現場材料，遲遲未運走，本公司還無代價負保管責任？因為若：：貴公司一定會要求公司賠償吧！」由這點看來，被上訴人確有與上訴人協議離場一事，並有討論相關物料撤離現場之方式，均證明上訴人所指被上訴人自行離場一事不實。
㈡依兩造前揭合約條文明載：「工程未完成前，甲方有權隨時終止合約，但應給付
乙方已完成的進度費用。」，顯見上訴人有意逃避對被上訴人應盡之責任，從八十七年五月份起由結構體３Ｆ開始被上訴人日夜加班追上工程進度，被上訴人根本沒有理由離場，且依八十七年七月二十八日傳真函中上訴人亦對被上訴人現階段工程進度表示「以目前而言似進度沒問題：：您絕對不會虧本。」常理之下不到十日，被上訴人怎會如上訴人所說自行離場？㈢本工程中請領到工程款金額約一百萬元，其中訂約金的部份被上訴人曾開立同額
保證票五十六萬三千元，則在雙方沒有達成離場共識之下，被上訴人不會離開。上訴人聲稱因被上訴人信譽不佳而沒有提示或還未計算出所謂損失金額，均不能自圓其說，因為縱被上訴人信譽不佳，上訴人也應取得退票記錄，且該工程自今三年多，不可能未計算出損失。
㈣上訴人稱被上訴人所提出之林鴻鈞簽名之證物有造假之處，惟該證物於另案中不
在證明本案相關細節，只是被上訴人提出部份相關事證罷了，且在先前上訴人亦未針對此點提出異議。該批管材於八十七年八月十一日由被上訴人之配合廠商運出退回，經上訴人監工清點數量，並在簽單上註明「中壢佳鼎所剩餘之管料」字樣。倘依上訴人所言被上訴人造成上訴人嚴重損失，則上訴人理應扣留下這批價值約三十萬元之管材，俾結算完畢後再行抵扣。
㈤兩造於八十七年八月九日口頭協議終止承攬契約，由被上訴人以部分承包方式，
完成未完工之幹管穿線等部分，以利結算工程費用。故被上訴人不再常態性派員施作，一方面等待上訴人回應工程款的問題，一方面清點剩餘管材作出離場準備。因上訴人表示被上訴人須換線，上訴人始驗收現場，故被上訴人嗣於八十七年八月十四日、十五日、十六日派人員換線，且線材由被上訴人提供，則倘依上訴人所指被上訴人乃自行離場，被上訴人何須在離場後再購買線材和派員工施作？而且從八十七年八月十二日、十三日之上訴人傳真函中並未提出，至訴訟日前均未提起，可見雙方當時確有退場之協議。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人八十七年七月二十八日函、被上訴人八十七年八月十七日點交清單等影本各乙件為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十七年七月七日簽訂承攬合約，由被上訴人承攬上訴人「佳鼎中壢中園廠消防系統連工帶料總包工程」，工程總價五百六十三萬三千元，被上訴人應於八十七年十月三十日以前完成上開工程，惟被上訴人進場施工人員嚴重不足，導致工程進度停滯不前，經上訴人多次請求改善，被上訴人置之不理；又被上訴人未以耐熱電線施工，經上包商擎邦國際科技工程股份有限公司（以下簡稱擎邦公司）現場監工察覺，於上訴人通知後，亦未積極修補瑕疵；復於八十七年八月十日，在未告知上訴人且未完成承攬工程下，逕行退場。因被上訴人有前揭債務不履行之情事，上訴人乃依合約第十三條之約定，終止上開承攬契約，並依上開約定請求被上訴人給付訂金一倍之違約金一百十二萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息等語。
二、被上訴人則以：兩造於八十七年四月間洽商系爭工程時，上訴人未告知工程之實際進度，以全新工程洽談，直至八十七年五月間進場施作後，才發現六層樓之建築物，已完成三層，故被上訴人須承接他廠商留下之工程，影響工程之進度，於結構體四、五、六樓施作中，幾乎沒有休息，甚至日夜三班，導致工資暴增，並支付甚多工資材料費用。嗣被上訴人請領工程款時，上訴人復百般刁難，至八十七年八月間，上訴人始給付一百零八萬餘元，而被上訴人實際上已支出二百萬元，在多次協議請款未果之下，兩造於八十七年八月九日口頭協議終止承攬契約，由被上訴人以部分承包方式，完成未完工之幹管穿線等部分，以利結算工程費用。詎上訴人事後否認此項協議，且未與被上訴人結算，亦未給付任何費用。茲上訴人竟於雙方協議終止數年後再主張終止契約請求給付違約金，實無理由等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人承攬其佳鼎中壢中園廠消防系統連工帶料總包工程，工程總
價五百六十三萬三千元，被上訴人應於八十七年十月卅日以前完成上開工程之事實，業據其提出工程合約書為證，並為被上訴人所不爭執，此部分應堪信為真實。上訴人進而主張被上訴人於八十七年八月十日，在未告知上訴人，且未完成上開工程，便逕行退場等諸債務不履行情事，其乃依上開契約第十三條之約定，終止本件合約，並請求被上訴人賠償訂金一倍之違約金一百十二萬六千元乙節，則為被上訴人所否認，並辯稱雙方已於八十七年八月九日口頭協議終止上開契約等語。因此，本件應審酌者厥為：系爭承攬契約，是否業經雙方於八十七年八月九日合意終止。
㈡經查，被上訴人辯稱系爭承攬契約，業經兩造於八十七年八月九日合意終止等節
，業據其提出被上訴人之離場聲明書、上訴人要求配合交接傳真函、上訴人監工點交簽單、管材退回原廠之被上訴人聲明書、以及上訴人八十七年八月十二日之備忘錄在卷為證，上訴人對上開書證之真實，並不爭執（按上訴人僅就監工點交簽單之部分內容為爭執，詳後述），惟否認有同意終止契約，然查：
１依上訴人所製作八十七年八月十二日之備忘錄（原審卷第三七頁）第八點記載
：「貴公司留置現場材料，遲遲未運走，本公司還無代價負保管責任？因為若：：貴公司一定會要求本公司賠償吧！」又該備忘錄復於末了記載：「最後告知貴公司有關第二期工程款問題，本公司會全部清查完畢，核對無誤，：：絕不欠貴公司一分錢，在此謝謝蔡瑩儒先生這段時間的辛苦。」足見被上訴人所辯兩造業已協議終止承攬契約等情，應堪採信。蓋苟上訴人未同意終止契約，何以會催促被上訴人將留置現場之材料運走？並責怪被上訴人遲不將現場材料運走，而徒增上訴人之保管責任。且苟被上訴人係擅自離場而未經上訴人同意，則衡情上訴人要求被上訴人應履行契約儘速恢復施工或逕請求賠償猶有不及，焉有反於備忘錄中再為重申「第二期工程款會全部清查完畢，不會欠一分錢」等語？至上訴人雖稱前開所謂催促被上訴人應將材料運走，係指不合格之線材而言，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自不足採。是本件益徵二造確已協議終止契約無疑。
２上訴人雖稱依該備忘錄第五點記載：「本公司（即上訴人）尚未通知貴公司（
即被上訴人）撤場，貴公司未告知本公司，於八十七年八月十一日撤場，因而造成本公司諸多困擾及損失，請問應由誰來負擔？」然何時通知撤場，與已否同意終止系爭承攬契約，應屬可分之二事，又該備忘錄第九點載稱：「照合約規定應由本公司正式公文以合約第十三條第一款第⑵項通知貴公司終止合作關係，現場交接貴公司應遵行合約第十三條第一款第⑶項執行，貴公司忽略了這點，這已屬違約行為，非平常問題。」但查，兩造系爭承攬契約第十三條終止合約之約定，並無須書面為之，上訴人據之主張須其以書面為之，已失所據，故上訴人以備忘錄第五點、第九條之記載，否認雙方已協議終止契約，要無可採。
３復依上訴人於八十七年八月十三日傳真予被上訴人之函件（原審卷第二二頁）
記載，上訴人要求被上訴人應於八十七年八月十六日前更換一至六樓之ＰＶＣ線，以配合交接事宜，此與被上訴人所稱合約終止後，改以部分承包方式，完成未完工之幹管穿線工程等情亦相符合。雖上訴人辯稱所謂更換一至六樓之ＰＶＣ線係包含於原工程範圍之內，被上訴人本有承作義務云云。然苟係如此，何以上訴人於八十七年八月十二日會以備忘錄通知被上訴人應將留置於現場之材料運走？又何以要表明對於第二期工程款會全部清查完畢？再參以上訴人對於被上訴人於八十七年八月十二日後，即公然將留於現場之大批管線材料搬回，未見上訴人稍加阻止，甚且上訴人之監工林鴻鈞還在點交簽單上簽名等情（詳後述），足認被上訴人所稱本件承攬合約雙方已合意終止，而改以部分承包之方式，以完成未完工之幹管穿線工程，為可採信。
４又被上訴人所稱，兩造於合意終止後，就遺留於現場之管線材料，上訴人原有
意承購，並曾由其監工林鴻鈞點收乙節，有其提出之點交簽單在卷可按（見原審第二四頁），上訴人雖陳稱點交之簽收人林鴻鈞並非上訴人之負責人，且上訴人亦未授與權限，其自無權代表上訴人對外終止系爭承攬契約，而上訴人清點剩餘管材，其目的在於掌握系爭工程之進度云云。然查，點收管材之款項高達二十三萬零八百五十七元，含吊車費二十三萬六千八百五十七元，如非上訴人授意，上訴人之監工，焉敢擅自為之，而掌握工程之進度，又何須以點交管材為之，況點交單上明白記載請上訴人開三十天之期票，足見上訴人所稱點交管材，係為掌握工程進度云云，並非可採。再上訴人於原審程序對於上開經其監工林鴻鈞簽名點收之點交簽單之形式真正及內容並不爭執，其於上訴審中雖爭執稱：依被上訴人於另案台灣台北地方法院八十九年度簡上字第一五六號提出之點交簽單（按即上證一），其內容顯示，林鴻鈞簽名時，其上僅有管材之品名、數量，並無被上訴人所稱之「單價及付款方式」云云，就此被上訴人解釋：「上證一」係被上訴人自林鴻鈞簽名之點交簽單影印而來，當時是在台灣台北地方法院另案提出，待證事實不同，故僅影印上半段，而未影印下半段，因此上證一才沒有「單價及付款方式」之記載，本件之點交簽單方為完整等語。查本件關於二造合約是否已協議終止，林鴻鈞簽名點收之「點交簽單」，並非作為認定之唯一證據，縱如上訴人所言，該簽單於林鴻鈞簽名時，僅有管材之品名與數量之記載，而無「單價及付款方式」之記載，亦僅能推翻上訴人同意承購該留於現場之管材之事實，尚無法推翻上訴人同意（甚至催促）被上訴人應將該管材迅速撤離之事實，故仍無礙於兩造確已協議終止承攬合約之認定。
５末查，本件二造於簽訂系爭承攬合約時，上訴人曾依約交付面額五十六萬三千
元之履約保證票予上訴人，此為二造所不爭執。苟如上訴人所言，被上訴人係違約於八十七年八月十一日擅自撤場，則上訴人自八十七年八月十二日發出備忘錄予被上訴人後，何以遲至八十九年十月十二日始對被上訴人提起本件訴訟？期間相隔二年餘，上訴人何以未行使該票據權利？反而是被上訴人對上訴人因其他工程款之糾紛而提起訴訟？就此上訴人雖辯稱係因被上訴人票信不佳以及損害尚未計算，才未行使保證票之權利云云，然票據乃提示證券，上訴人若真有意行使該票據權利，自應先提示該票據，以資保全，焉有於二年間，皆未提示票據，忽而於二年後始提起訴訟請求違約金之理？故上訴人所稱亦有違常情，益徵兩造確已於八十七年八月九日協議終止契約。
㈢兩造之系爭承攬契約，既已於八十七年八月九日協議終止，上訴人依系爭契約第
十三條之約定，以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，並依上開約定請求被上訴人賠償訂金一倍之違約金一百十二萬六千元，即為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人所辯，應屬可信，是則上訴人執此請被上訴人應給付上訴人一百十二萬六千元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。