臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九五九號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○
丙○○右當事人間土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十年八月十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三八四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人乙○○、丙○○就如附表所示之土地，所為
之所有權移轉登記應予塗銷並移轉登記予上訴人，如不能塗銷被上訴人間之所有權移轉登記時，由被上訴人乙○○、丙○○連帶給付上訴人新臺幣（下同）二百九十九萬四千八百五十元部分，及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五之利息部分，暨上開部分訴訟費用之負擔，暨駁回上開部分假執行聲請之裁判，均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○、丙○○就如附表所示之土地，所為之所有權移轉
登記應予塗銷並移轉登記予上訴人，如不能塗銷被上訴人間之所有權移轉登記時，由被上訴人乙○○、丙○○連帶給付上訴人二百九十九萬四千八百五十元部分，及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五之利息。
㈢上訴人願以現金或銀行分行可轉讓定期存單供擔保，請宣告准假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人雖主張於八十年八月一日由乙○○簽立承諾書予丙○○，惟上訴人所提
起之確認婚姻關係存在之訴，非訴請被上訴人二人之婚姻有何無效或得撤銷之情，故乙○○無違反承諾書之約定，竟將原審起訴狀所載之土地贈與丙○○，有共謀侵害上訴人贈與債權之情。
㈡乙○○次八十年立據贈與系爭土地，八十九年六月六日返臺，六月十七日以存證
信函稱上訴人侵占其款項，並撤銷前八十年七月一日之授權書，隨即提起侵占告訴，足見乙○○對贈與土地予上訴人之事，未曾忘懷。被上訴人共同行夫妻生活達十餘年，對乙○○上舉當無不知之理，乙○○之所辯為履行前揭承諾書而將土地贈與丙○○一節，為杜撰之詞。乙○○離臺十餘年後於八十九年六月突然返臺，於上訴人起訴後，將系爭土地全部贈與丙○○，顯為規避上訴人請求履行贈與，乙○○侵害上訴人債權之行為，彰彰明甚，丙○○亦無不知之理，被上訴人二人應負連帶賠償責任。
㈢乙○○無生計陷於困難之情。
乙、被上訴人乙○○方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠否認曾於八十年六月二十六日立所謂「茲將臺灣所有之土地讓給甲○○」之書據。
㈡被上訴人贈與系爭土地予丙○○非於上訴人提起本件訴訟之後，係因被上訴人於
一九九一年曾簽立承諾書予丙○○，承諾若再欺騙丙○○或與丙○○離婚同意給付二百萬美金作為賠償，嗣因上訴人提起婚姻關係存在之訴訟，主張假離婚，丙○○認遭欺騙而要求過戶土地。
㈢縱認契約係屬有效，被上訴人援引民法第四百十八條為抗辯。亦得依民法第四百
零八條規定撤銷贈與，並於九十年三月九日表示撤銷。再認上訴人有損害，被上訴人主張抵銷。
丙、被上訴人丙○○方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠乙○○將土地移轉登記予被上訴人，係為履行承諾書。
㈡被上訴人結婚時，撥電話問上訴人是否已離婚，上訴人稱確已離婚。本件受害人係被上訴人，非上訴人。
理 由按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回
原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。再當事人於訴訟未經合法代理者，依民事訴訟法第四百六十九條第四款之規定，為當然違背法令。另當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之，又當事人在國外，所出具之委任訴訟代理人委任書，應經我國駐在該國之使領館或其他職司使領館職務之機構簽證，始得認為合法（最高法院七十一年度臺上字第四五四七號判決參照）。
查本件被上訴人乙○○、丙○○在原審分別於九十年四月十一日、九十年五月四日
委任丁俊文律師、梁景修為訴訟代理人，有委任狀附卷為憑（見原審卷第二○四頁、第二七九頁）。惟乙○○九十年三月二十三日出境、九十年四月二十二日入境，丙○○於八十九年八月四日出境、九十年五月十九日入境，有內政部警政署入出境管理局函附乙○○、丙○○入出境紀錄在卷可憑。而乙○○、丙○○提出之委任狀均未經我國任何駐外單位之簽證，自難認為被上訴人乙○○、丙○○於原審合法委任丁俊文律師、梁景修為訴訟代理人。
被上訴人乙○○、丙○○於原審委任丁俊文律師、梁景修之委任狀未經我國駐外使
領館或其他職司使領館職務之機構簽證，則其委任為不合法，是被上訴人乙○○、丙○○訴訟未經合法代理而屬當然違背法令。按未經合法委任之訴訟代理人，其代理權有欠缺者，法院應依民事訴訟法第二百四十九條第一項之規定，定期間先命補正，於未遵限補正時，以裁定駁回之，乃原審法院對被上訴人之訴訟代理人之代理權之欠缺，未命其補正，亦未為駁回其訴之裁定而為實體之判決，其訴訟程序有重大之瑕疵，且本院無從命其補正，為維護審級之利益，自有將原判決廢棄，發回原法院更為審理之必要。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 黃 莉 雲法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。