臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九七二號
上 訴 人 甲○○法定代理人 張昌邦訴訟代理人 潘莉臻
孫淑玲李逸川右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五三三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人並未向被上訴人公司申請開立信用交易帳戶，也無與被上訴人簽訂融資融券契約，亦未授權他人代為開立，兩造間未存有融資融券契約關係，不可能將該帳戶授權他人使用，更無法控制任何風險。系爭信用帳戶內所為之交易行為，上訴人無須負責。
（二）原審法官未依民事訴訟法第二百六十八條之一的規定，使當事人整理並協議簡化爭點，此由原審卷宗內筆錄所載即可得知，是以並不構成該法第四百四十七條第一款之情事。上訴人於原審雖對契約書及申請書上印文之真正不為爭執，然此消極的不爭執，即民事訴訟法第二百八十條第一項之擬制自認，究與同法第二百七十九條第一項之積極自認有別。消極的不爭執，本無自認之行為，當事人自得隨時為追復爭執之陳述，此項追復於第二審程序，仍得為之，最高法院七十一年台上字第三五一六號判例亦持此一見解。民事訴訟之目的雖有不同之學說見解，然不外係保護私法上權利，解決當事人間紛爭與維護私法秩序為目的，因此雖有訴訟經濟與迅速之等目標，然判決結果之正確與否，更為民事訴訟之理想與目標。亦即，事實之認定，應與真實情形相符，而上訴制度設計之目的之一，即在求裁判之正確，以保障人民之權益，因此而賦予人民此一請求救濟之訴訟權。且查，我國二審上訴制度是採續審制，為第一審之續行，當事人仍得於上級審提出新訴訟資料為攻擊防禦方法。
（三）原審所認定上訴人負授權之責，係依證人詹秀真之證詞，然查，證人詹秀真現因涉嫌盜開盜用他人信用交易帳戶，買進國產車等股票，而有偽造文書之嫌疑，現由彰化地檢署偵辦當中，而本件亦涉及客戶信用帳戶之開立是否真正，及有無授權他人使用之問題。詹秀真因盜開及盜用被地檢署偵辦當中，則其於原審就同一批股票，且於同一時期之進出，所為授權之證詞，是否屬實，實堪懷疑。故原審單憑其之證詞認有授權等情，並不足使人信服。
（四）原審卷附原證一開戶申請書和契約書及原證五變更申請書中上訴人甲○○之簽名並非為上訴人所親簽，其上印文之印章，亦非上訴人甲○○所有。且上訴人更未授權他人代其開立系爭之證券信用交易帳戶。今被上訴人認信用帳戶之申請書及契約書係屬真正，而依其請求，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之原則，自當負舉證之責。
（五）依被上訴人即復華證券金融股份有限公司之融資融券業務操作辦法第九條規定，「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書…」等規定觀之，於開立信用帳戶時，應由本人親自到場開立，並親自簽名，而不能委由他人代為辦理。
（六）雖憲兵學校(九一)執正字第一二六七號函所附之文書檢驗鑑定書，認本件融資融券契約書上之印文與信用帳戶變更申請書及開立證券信用交易帳戶申請表上之印文，相互吻合。然其只能推得其所舉之文書是用同一枚印章所蓋立，但並不能推得係上訴人甲○○所蓋或授權他人所蓋，況且該枚印章並非上訴人所有。更何況，依前揭被上訴人公司自行訂立之業務操作辦法規定，申請開立信用帳戶時，應親自簽具申請書及契約書，並無授權他人代開之途。因此，本件要判定是否係上訴人本人親自開立此一信用帳戶簽訂契約，自應就上訴人本人之簽名，與該申請書及契約書上之簽名兩相比對或為鑑定方是，不能單只就印文為鑑定，蓋因與被上訴人公司開戶規定不符。
三、證據：除援用原審提出者外，補提復華證券公司融資融券業務操作辦法一紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於上訴第二審後提出新之攻擊防禦方法否認有申請開立系爭信用及簽訂
系爭融資融券契約，但原審業已於準備程序中整理爭點，認定其爭點在於兩造有無融資融券法律關係存在及被上訴人能否證明被補繳差額，經被上訴人提出相關申請書，上訴人不否認其真正。是以上訴人即有民事訴訟法第四百四十七條第一款及第四款之情事，應認非係新的攻擊防禦方法。
㈡上訴人違反禁反言原則。上訴人及其訴訟代理人於原審對被上訴人所提出之開
戶申請表及契約書上留存之印文真正均未加以爭執，突於九十年十一月二十一日始辯稱開戶印章非上訴人所有。且上訴人亦未能提出新證據以證明他人何以持有上訴人之印文及身分證辦理信用帳戶之開立及簽訂契約。
三、證據：援用原審提出之證據。
丙、本院依職權函請憲兵學校鑑定卷附信用帳戶變更申請書、開立證券交易帳戶聲請表、融資融券契約書上「甲○○」之印文。
理 由
一、兩造爭執要旨本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國八十二年五月二十四日向被上訴人申請開立六三八─０─００二二九號信用帳戶，並簽訂融資融券契約，八十五年五月二十一日辦理續約。嗣上訴人於八十七年十月十四日融資買進「國產車」股票，計十萬股，並向被上訴人公司融資三百五十一萬元。後因該股票價格持續下跌，八十七年十一月九日因上訴人信用帳戶之擔保維持率已低於百分之一百二十，經通知補繳差額，未獲置理，被上訴人即處分擔保品，至九十年二月二十三日始取償部分利息計三萬七千八百三十二元，惟融資本金均未獲清償，爰依兩造訂立之契約關係請求給付新台幣三百五十一萬元及其遲延利息、違約金等語。上訴人於原審則辯稱：伊並未買進國產車股票十萬股，亦未向被上訴人融資三百五十一萬元，被上訴人也未將融資款項交付，雙方之融資關係不成立。再者被上訴人未通知補繳差額，自不得依融資融券業務操作辦法請求清償融資債務。另被上訴人應依民法第二百二十四條規定，就光和證券公司之故意或過失負同一之責任。
又縱應清償融資款，被上訴人抵充之順序亦有不當等語。上訴人於上訴本院後追復其於原審不爭執之系爭信用帳戶契約成立及訂立融資融券契約之事實，辯稱伊從未向被上訴人申請開立信用交易帳戶。
二、關於上訴人得否於上訴審中追復其未於原審爭執之事實部分
（一）本件上訴人就被上訴人主張其於八十二年五月二十四日向被上訴人申請開立六三八─０─００二二九號信用帳戶，並簽訂融資融券契約之事實，於原審中未為爭執，復未為防禦方法之提出（即未於原審中為事實主張之否認與爭執），而於上訴本院院始為追復否認有上開事實存在。被上訴人則主張上訴人有民事訴訟法第四百四十七條但書情事，不得提出新的防禦方法。
（二）按對於第一審之終局判決，於上訴於管轄第二審法院時，得提出新的攻擊防禦方法，但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點；二、經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者；三、經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者；四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。是以當事人對於攻擊防禦方法應於適當時期提出，如有本條但書情事之一者，即發生不得再行提出之失權效果。而人民之訴訟權為憲法保障之權利，此訴訟權包含合法之聽審權，其具體內容為訴訟當事人之受合法程序通知權、於受訴法院為事實主張與提出證據權、獲悉他造當事人事實主張與表達意見權等。當事人逾期提出攻擊防禦方法使發生失權效果者，雖為法院自由心證範圍，但法院為使其失權效果之決定時，除應審酌法定要件外，尚應考量逾期提出對違反訴訟促進目的之程度、提出新攻擊防禦方法所須之時間及可能性、逾期提出之有無可歸責性、使發生失權效是否過苛（違反比例原則）、法院有無為適當闡明或曉諭及其必要、當事人之法律知識等均應加以審酌。
（三）經核本件原審卷宗，被上訴人於起訴時即主張上訴人有向被上訴人申請開立信用帳號並簽訂融資融卷契約等事實，同時提出上訴人名義之開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書等件，上訴人於原審九十年一月十五日庭期時，即委由具律師資格之訴訟代理人到庭否認有收到「追繳令」及「有下單為系爭融資」，並否認被上訴人提出之原證二文書之真正，但對原證一即被上訴人提出之開立信用狀申請表、融資融券契約之真正，則稱「沒意見」；同年三月十五日原審再提示信用帳戶變更申請書，上訴人之訴訟代理人亦稱「我們不爭執印文之真正」；其後原審復經四月三十日、六月十四日及七月十六日前後共五次審理期日，上訴人之訴訟代理人均未否認上訴人有申請信用帳戶及訂立融資融券契約情事，卻表示對上開文書證據上印文之真正不爭執。是上訴人於原審審理中即有充份否認開立信用帳戶及訂立融資融券事實之機會與可能，其訴訟代理人並具律師資格顯非欠缺法律知識之人，而被上訴人提出之申請信用帳戶申請書、融資融券契約書及信用帳戶變更申請書，均與是否開立信用帳戶與是否融資情事有密切關聯，並具重要因果關聯（即如無開立信用帳戶及訂立融資融券契約即無所謂有融資及未收到融資款之情事），上訴人於原審中不為否認，甚且陳稱對變更帳戶申請表印文之真正不爭執，而於上訴審中始請求追復否認該事實存在之抗辯，其提出新的防禦方法顯係重大過失，依上開規定即應構成不得再行提出之失權效果，且核使其發生失權效果亦無過苛情事，自應依民事訴訟法第四百四十七條第四款駁回其新防禦方法之提出。是以就其開立信用狀帳戶及訂立融資融券契約一節，應認被上訴人之主張為真正。
（四）又核系爭開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上之「甲○○」印文，經憲兵學校鑑定結果，核與上訴人原審中不爭執其真正之信用帳戶立變更申請書上「甲○○」之印文相互吻合，有該校九一執正字第一二六七號函在卷可稽。雖上訴人於本院審理中否認該三枚印文非其所有之印章，但查原審於九十年三月十五日審理期日即提示變更信用帳戶申請書與其訴訟複代理人命其陳述，訴訟複代理人即陳稱「不爭執印文之真正」，其係對印文真正為自認，於上訴本院未證明其與事實不符，改稱變更信用帳戶申請書之印文非其所有，應無可採。又上開三枚印文既經鑑定相互吻合，亦應推定上開融資融券契約書、開立信用帳戶申請表，均為上訴人開立簽訂，從而就此部分之事實應認被上訴人之主張為真正。上訴人空言否認有親自開立事實，並無可採。至兩造其餘有關是否開立信用帳戶及簽訂融資契約之攻防方法，縱經審酌亦與前開判決結果無涉，爰不一一審酌。
三、關於上訴人有無下單購買國產車股票爭議部分
（一）上訴人於原審否認系爭國產車股票為伊所下單，惟查：上訴人開立系爭證券信用交易帳戶後即將存摺交予在光和證券公司任職之詹秀真，且授權詹秀真得使用該帳戶進行交易之事實，業據證人詹秀真於原審到場結證屬實（原審卷一二九頁），再由該信用交易帳戶分戶帳之交易紀錄看，其交易多次，如上訴人未授權他人使用，何以任令第三人長期使用其帳戶。再者，另證人劉素貞即光和證券公司營業員原審中亦證稱受詹秀真指示下單等語，則上訴人既同意或授權詹秀真使用系爭信用交易帳戶，自應就下單購買系爭國產車股票之交易行為負授權人責任。
（二）上訴人於原審再辯稱光和證券公司為被上訴人之代理人，應就光和證券公司之故意或過失負同一責任。但查光和證券公司雖與被上訴人訂有融資融券代理契約，而為被上訴人之代理人，但民法第二百二十四條規定之履行輔助人故意過失責任，係以代理人或使用人債之履行有故意過失為要件。本件上訴人既授權詹秀真使用系爭證券信用交易帳戶，則光和證券公司之受僱人詹秀真為股票之買賣，並無上開履行融資業務上之故意或過失可言，上訴人所辯並無可採。
四、關於信用帳戶擔保維持率及有無通知補繳差額之爭議部分上訴人於原審辯稱被上訴人未證明系爭信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，及未證明已經通知上訴人補繳差額。但查：被上訴人主張於八十七年十一月九日，依「國產車」股票當日收盤價計算，上訴人之信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十，有其提出之信用交易應補差價明細表及融資融券操作辦法節錄（原證二、三，原審卷一一、一二頁）可證，應可採信。又依系爭融資融券契約書第十三條約定：「乙方（即被上訴人）依規定應通知甲方（即上訴人）之事項，其通知應以郵寄方式為之，如因可歸責於甲方之事由，致無法如期送達時，均以郵局第一次投遞日期為準」等語，參以上訴人於八十七年十一月九日將其通訊地址改為「台北市○○路○段○○○號八、九樓」等情，有上述融資融券契約及信用帳戶變更申請書在卷可按，是以被上訴人主張其已於八十七年十一月九日將補繳差額之通知寄送上訴人，復據提出信用交易應補差價明細表及交寄大宗限時掛號函件存根聯等件為證，應認被上訴人之主張為可採。
五、又核兩造系爭融資融券契約第六條約定：「甲方（即上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額：：乙方（即被上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保：：如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償」，第七條第三項後段亦約定：「甲方如超過規定期限未償還融資，乙方並按核定利率百分之十加收違約金」，又於第一條約定：「甲方向乙方融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法：：辦理」等語。而被上訴人公司之融資融券業務操作辦法第二十條第二項規定：「：：處分擔保品：：處分後如不足償還，即自其他融資融券退還款項內扣抵，或以其信用帳戶內之其他款項抵充，仍有不足者，則通知委託人限期清償，利息照融資利率計算自債權發生日起至清償日止」。本件上訴人於八十七年十月十四日向被上訴人融資三百五十一萬元（八十七年十月十七日起息），購買國產車股票十萬股，該股票於八十七年底價格下跌，其信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十，復未補繳差額，從而被上訴人依約處分取償部分利息計三萬七千八百三十二元，此為上訴人所不否認。查被上訴人對一般委託人證券融資基本利率，自八十七年二月十三日起調整為年息百分之九點九五，有其提出之致財政部函文附卷可稽。從而被上訴人依上開系爭契約之約定及融資融券業務操作辦法之規定，本於金錢消費借貸法律關係，訴請上訴人給付積欠融資款三百五十一萬元及自八十七年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之九點九五計算之利息，並按上開利率百分之十加計之違約金，應予准許。上訴人原審中復辯稱被上訴人抵充順序不當，應依民法第三百二十二條規定抵充乙節。但債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務時，如其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先抵充原本後充利息外，應先充利息後充原本（最高法院十八年上字第一六六一號判例）。是以本件被上訴人就處分股票之金額自得先行抵充費用，嗣抵充利息，自無不合。
六、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人依兩造之融資融券契約，請求上訴人給付新臺幣三百五十一萬元，及自民國八十七年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之九點九五計算之利息，暨按上開利率百分之十加計之違約金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。