灣高等法院民事判決 九十年度上字第九八二號
上 訴 人 甲○○被上訴 人 群益證券股份有限公司法定代理人 陳田文訴訟代理人 張慧雯右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年七月十九日台灣台北地方法院八十九年度訴字第二二七０號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人並未向被上訴人開立證券信用交易戶，亦未與被上訴人簽訂融資融券契約書，更遑論從事股票融資融券信用交易，被上訴人所指稱均非事實。
㈡上訴人於開立證券信用交易帳戶申請書上簽名之真正乙節，經鑑定為無法鑑定。
被上訴人又聲請訊問證人廖日章及姚佳宏。詎料原審不察，竟不顧鑑定結果，僅憑證人不實之詞，為上訴人不利之判決。
㈢原審判決以「肉眼」、「相似」等由認定簽名之真正，全然未提鑑定之結果，實
屬草率。證人廖日章及姚佳宏為被上訴人之員工，其證言之可信度本屬有疑，且於指認程序前並無使證人有先行「認人」之機會，並被告席上僅上訴人一人，故該等證人可不加思索逕予指認，此舉對上訴人實不公平，又自該等證人所稱核對上訴人身分之日起算，迄今約已歷經六年，此段期間該等證人閱人之眾及核對開戶人數之多，應是無法計數，且事隔多年，竟能當庭毫不加思索而指認，根本不合常理。
㈣原審判決以經濟分析及風險控管之觀點，任意推斷不知情之上訴人有授權之行為，將被上訴人舉證不足之後果，轉嫁予上訴人，實有偏頗之虞。
㈤上訴人並未收到被上訴人所稱於「八十七年十月三十一日」以限時掛號所寄有關
辦理融資償還或展延之通知，而被上訴人所提出台北郵局「八十八年四月二十二日」限時掛號函件執據聯，僅表示被上訴人交寄郵件至郵局，根本不具證據性，不僅時間點有誤，亦不知所寄何物或寄達與否。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：請領國民身分證申請書、限時掛號函件執據聯等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件上訴人雖一再辯稱該開立帳戶之簽名非其本人為之，然綜觀本件所提出之資料、證物，堪認出於同一人之手即上訴人之手。
㈡本件上訴人開立證券交易帳戶、信用交易帳戶後即大量融資買進宏福建設股票，
被上訴人公司於八十七年十月三十一日以限時掛號，通知上訴人辦理償還融資事宜，上訴人亦於八十八年十一月十一日，依中華民國八十六年十月八日台財證㈣第七○二五八號函公告所示，前來辦理展延六個月，並簽立融資融券展期申請書，更可證上訴人甲○○知其於被上訴人公司之信用帳戶內有融資買進股票。
㈢本件上訴人於庭訊中一再辯稱其根本不懂股票買賣相關事宜等語，惟依上訴人之
勞工保險被保險人投保資料表以觀，上訴人曾於「聯興證券股份有限公司」、「宏道證券股份有限公司」任職。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：證券交易帳戶、信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、融資融券到期展期通知書、中國農民銀行之開戶存款印鑑卡、建弘證券股份有限公司委託買賣受託契約書、彰化銀行南港分行業務往來申請書、印鑑卡暨客戶資料卡、勞工保險被保險人投保資料表、函文等影本為證。並聲請本院訊問證人廖日章、姚佳宏。
丙、本院函彰化銀行南港分行、內湖戶政事務所、中國農民銀行，查明上訴人換發國民身分證原因、開戶日期，並請檢送上訴人開戶印鑑卡及申請書、關於上訴人換發國民身分證之相關原因文件、開戶聲請書、印鑑卡、身分證影本等資料理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十四年八月二十四日，向被上訴人開立證券信用交易帳戶，並簽訂融資融券契約書，嗣上訴人於八十七年五月七日融資買進宏福建設股票，計四０００００股，並向被上訴人融資計四百八十萬元。惟上訴人之融資期間於八十七年十一月十一日屆滿，經被上訴人於八十七年十月三十一日以限時掛號信通知上訴人辦理償還融資事宜後，上訴人即於八十七年十一月十一日辦理展延六個月，詎上訴人於八十八年五月一日，融資期限屆至時，仍未清償融資債務，被上訴人遂依規定於八十八年四月二十二日，以限時掛號通知上訴人辦理現金償還事宜，但未獲置理。被上訴人即依規定處分擔保品，惟因該股票經證券主管機關公告停止在集中市場上買賣，八十八年七月十七日方恢復交易，致被上訴人未能順利處分，迨至八十八年八月十八日，始順利處分後部分取償，惟融資本金尚有四百二十八萬七千六百六十七元未獲清償，為此，依融資融券契約訴請返還債務等語。
二、上訴人則以：伊並未向被上訴人開立證券信用交易戶，亦未與被上訴人簽訂融資融券契約書，更遑論從事股票融資融券信用交易，證人廖日章及姚佳宏之證言不實在，上訴人亦未收到被上訴人所稱於「八十七年十月三十一日」以限時掛號所寄有關辦理融資償還或展延之通知，而被上訴人所提出台北郵局「八十八年四月二十二日」限時掛號函件執據聯，僅表示被上訴人交寄郵件至郵局，根本不具證據性，不僅時間點有誤，亦不知所寄何物或寄達與否。且申請書之身分證影本，係上訴人八十四年申請換發前之舊身分證，並非上訴人所提供，印章非上訴人所有，簽名亦非其所簽署。又未曾至農民銀行及世華商銀建成分行開戶、未到過宏泰證券公司，亦未申請展延融資期限等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十四年八月二十四日，向其開立證券信用交易帳戶，並簽訂融資融券契約書，嗣於八十七年五月七日融資買進宏福建設股票，計四０００００股，並向被上訴人融資計四百八十萬元。惟迄八十八年五月十一日融資展延期限屆至，上訴人未清償融資債務，被上訴人催討未果，仍於八十八年八月十八日處分該股票，但獲償部分金額，仍有四百二十八萬七千六百六十七元未獲清償等情，固據被上訴人提出開立證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、太平洋證券股份有限公司合併買賣報告書暨交割憑單、信用交易處分還款明細表、分戶歷史帳列印、委託買賣證券受託契約、八十七年十月三十一日交寄大宗郵限時掛號函件執據及函文等影本各乙份、（八六）財證（四）第七０二五八號函公告及台證（八六）交字第三二三七七號函、融資融券到期展期申請書、八十八年四月二十二日交寄大宗郵限時掛號函件執據聯等影本各乙份等件為證。惟上訴人矢口否認，並以前揭情詞置辯。則上訴人是否完成證券交易帳戶之開戶手續及為買進系爭宏福建設股票而向被上訴人融資，厥為本件被上訴人請求能否成立之點，茲析述如后：
㈠本件被上訴人主張上訴人於八十四年八月二十四日，向其開立證券信用交易帳戶
，並簽訂融資融券契約書，嗣上訴人於八十七年五月七日融資買進宏福建設股票，計四０００００股，並向融資計四百八十萬元云云。固據提出開立證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、委託買賣證券受託契約等為證（見原審八十九年度訴字第二二七○號卷第五三至五八頁），惟按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院四十七年台上字第一七八四號判例參照），故當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。是民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、晝押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院二十八年上字第十號判例參照）。本件被上訴人所提出之上開證券信用帳戶申請書等，均為私文書，上訴人既否認開立前揭各種帳戶及簽訂融資融券契約書、委託買賣證券受託契約，並辯稱各該文件上之印章，非其所有，簽名亦非其所簽等語，則被上訴人就各該私文書之真正，應負舉證責任。
㈡本件經原審將被上訴人公司南京分公司開立證券信用交易帳戶申請書、融資融券
契約書、委託買賣證券受託契約、中國農民銀行存款印鑑卡、上訴人（甲○○）簽名，送請法務部調查局鑑定各該文書上「甲○○」之簽名是否相同，但據該局函略稱：因鑑定需要，請說明．．．並請．．．補送足以確認筆跡特徵數量之「甲○○」案發前平時簽名．．．」等語，有該局八十九年十二月二十一日陸㈡字第八九○九八四二三號函可稽（見前揭卷第六十頁），未為鑑定。原審再據被上訴人所提文件即開立證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、委託買賣證券受託契約、中國農民銀行存款印鑑卡、上訴人甲○○當場書寫之筆跡，再送請憲兵司令部鑑定與上訴人之簽名是否相符，據憲兵司令部函復，亦以送鑑系爭資料中部份為影本，且參考資料僅有當庭書寫字跡，無法鑑定，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十年二月十九日（九十）綱得字第○二一一二號鑑驗通知書可稽（見前揭卷第七一頁），是被上訴人並未舉證證明各該私文書為真正。
㈢證人廖日章即宏泰證券營業員，於原審雖到場證稱：「八十二年九月二十四日左
右有到立福建設去開普通戶，是宏福建設投資部通知我們去開，當時也有其他證券商及銀行到場辦理開戶手續，課長、經理等高階主管都有來開戶，由宏福的投資部分配券商名單，當時宏泰被分配到五、六個名額，所有來開戶的人都會在會議室等候我們辦理手續，徵信是我們自己打勾，其他部分有的我們幫他填，有的他們自己填，簽名一定是開戶人自己簽，印章是我們到的時候就放在會議室裡，開戶人的身分證是放在開戶人自己身旁，我們將開戶資料給他們填的時候，我們就會拿來核對，確認無誤後再由開戶人將身分證交給宏福投資部的人去影印，當時除了我還有中國農民銀行之人員到場。」；「在八十四年八月二十三日前後宏福建設又叫我們去開信用戶，這次僅有三、四位來開信用戶，他們都有親自到宏福建設辦理手續，在場也是有很多證券商一起辦理，他們有提供身分證影印本，核對情形同前。」（見前揭卷第八七、八八頁言詞辯論筆錄）等語，並指認上訴人即為開戶之甲○○本人云云。但查開立證券帳戶，係個人之事，與服務之機構或公司無關，應由開戶人自行拿出印、身分證等文件，而本件被上訴人竟自認係由「宏福建設投資部通知開戶，並由宏福的投資部分配券商名單，且印章是我們到的時候就放在會議室裡，開戶人的身分證是放在開戶人自己身旁，」顯與經驗法則相違，再開戶後之存摺，係開戶人個人所有，自應交由開戶人自行保管，但被上訴人於開戶後，竟將存摺交給「宏福建設之投資部」（見前揭卷第八八頁筆錄），足見開戶人並未在場，才會將存摺交給「宏福建設之投資部」，是證人所謂「所有來開戶的人都在會議室等候我們辦理手續」云云，顯不實在。再查上訴人於八十三年三月十日業經申請換發國民身分證，有本院向台北市內湖區戶政事務所九十年十二月十九日北市內戶第0000000000號函及其檢附之請領國民身分證申請書可稽（見本院卷第五五、五六頁），而被上訴人八十四年八月二十三日之開立證券信用交易帳戶申請書時，則其所附者係上訴人七十八年二月二日所領之國民身分證影本，是證人廖日章所謂「他們都有親自到宏福建設辦理手續，．．．他們有提供身分證影印本，核對情形同前。」云云，亦與事實不符，況且，證人廖日章係被上訴人公司之職員，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第八六頁），其證言之信用性，已有疑義，是其所為證言，無非用以配合被上訴人訴訟上之需求，故其所為證言，不但與經驗法則相違，且與情理不合，自無可取。原審採用被上訴人公司職員證人廖日章之證言，並以本件訴訟距離前揭開戶手續時間已相隔數年，上訴人用筆簽名方式難免改變，況上訴人臨訟不無扭捏做作之可能等推測之詞，認定兩造間之融資融券契約成立，尚有未洽。
㈣被上訴人又主張上訴人於八十七年五月七日融資買進宏福建設股票，計四０００
００股，並向被上訴人融資計四百八十萬元。上訴人於八十八年十一月十一日，依八十六年十月八日台財證㈣第七○二五八號函公告所示，前來辦理展延六個月，並簽立融資融券展期申請書，更可證上訴人甲○○知其於被上訴人公司之信用帳戶內有融資買進股票，並提分戶歷史帳列印單、八十七年十月三十一日交寄大宗郵限時掛號函件執據聯、信函、融資融券展期申請書、八十八年四月二十二日大宗郵限時掛號函件執據聯等影本為證（見原審前揭卷第一三二至一三八頁）云云。但查本件融資買進宏福建設股票，「下單也是宏福建設投資部在處理，本件交易的對帳單也是投資部領取，」，業經證人廖日章證明屬實（見原審前揭卷第八八頁筆錄），是被上訴人主張上訴人於八十七年五月七日融資買進宏福建設股票，計四０００００股，並向被上訴人融資計四百八十萬元，與事實已有不符。且與「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條，「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：」，「受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券」相違，是本件下單買入上開股票，既非上訴人所為，並違反上開法令規定，有如前述，則被上訴人主張上訴人對本件下單買進知情云云，應由被上訴人就上訴人之知情負舉證責任。且據證人姚佳宏於原審證述：「宏福投資機構賴小姐通知群益去辦開戶，又因甲○○、陳政憲融資到期，所以一併去承德路宏福建設樓上某辦公室辦理，我和主管廖日章到達後有將到期展期申請書給甲○○簽名，等其他開戶資料簽完之後，宏福小姐就拿印章出來蓋章，蓋在申請書上，甲○○在場沒有講些什麼。」；「確定在場之甲○○在到期展期申請書上簽名。」等語（見原審前揭卷第一二四、一二五頁日言詞辯論筆錄），則證人姚佳宏業經證明被上訴人公司係直接到承德路宏福建設樓上辦公室辦理到期展期申請，展期申請書係由宏福小姐拿印章出來蓋章，是上訴人否認蓋章，及保有該印章，即非無據，且與被上訴人所謂以掛號郵件，通知上訴人辦理融資展期云云，亦有不符，是該股票既由宏福建設投資部下單，並辦理融資展期，足見該股票係宏福建設投資部借用上訴人之名義所購買，應至灼然。該股票既為宏福建設投資部所購買，與上訴人無關，亦無證據證明上訴人知情，有如前述，則融資延期與否，與其並無任何利害關係，是證人姚佳宏所謂「甲○○在場沒有講些什麼。」；「確定在場之甲○○在到期展期申請書上簽名。」云云，顯有違經驗法則，且證人姚佳宏為被上訴人公司之營業員（原審前揭卷第一二四頁），其該部分之證言，無非為配合被上訴人而為有利被上訴人之陳述，不足採信。
㈤末按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本
人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一○八一號判例參照），是代理人所為意思示直接對本人發生效力者，係指代理人於代理權限內以本人名義所為之意思表示而言，本件下單買進系爭股票，係宏福建設投資部，融資展期，亦是由宏福建設之「宏福小姐」拿印章出來蓋章，而證人姚佳宏所謂「甲○○在場沒有講些什麼。」；「確定在場之甲○○在到期展期申請書上簽名。」云云，與經驗法則大相違背，蓋系爭股票既非上訴人買進，跟本與上訴人無任何利害關係，融資展期上訴人何必在場，是證人之證言，業經上訴人否認，故證人姚佳宏此部分之證言，純為配合被上訴人所為，自無可採，有如前述，則被上訴人未能舉證證明宏福建設之某小姐為上訴人之代理人，以上訴人名義與之訂約，自不能主張對上訴人發生效力，又被上訴人亦未證明上訴人由自己之行為表示以代理權授與該「宏福小姐」，或有知該「宏福小姐」表示為其代理人而不為表示反對之情事，亦不生表見代理之效力。再按金錢借貸契約，除須有金錢之交付外，並須有當事人之合意，始能成立。縱使上訴人開立證券信用交易帳戶申請書、並簽訂融資融券契約書，但每次融資，各自成立獨立借貸契約，均須有金錢之交付，及當事人之合意，始能成立。本件系爭股票既為宏福建設之投資部所下單買進，並申辦融資及辦理融資展期，被上訴人僅因宏福建設公司不能清償，回頭向不知情之上訴人請求給付，尚非有據。
四、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於融資契約之法律關係，請求上訴人給付四百二十八萬七千六百六十七元，及自八十八年九月二十九日即支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 陳 金 圍法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。