臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九九六號
上 訴 人 東雲股份有限公司法定代理人 蘇志誠被上訴人 力總企業有限公司法定代理人 江炳憲右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人之法定代理人張清德，業已變更為蘇志誠，有公司基本資料查詢表在卷可稽，是上訴人聲明由蘇志誠承受訴訟，核於法並無不合。
二、被上訴人起訴主張：其與訴外人即債務人國王實業股份有限公司（下稱國王公司）因清償貨款強制執行事件，依據執行名義，債務人國王公司應給付被上訴人一百七十二萬零六百五十八元及自八十六年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，且經被上訴人聲請臺灣士林地方法院以八十七年度執字第三六一號假扣押強制執行事件扣押在案，因上訴人聲明異議，經被上訴人依強制執行法第一百二十條之規定，對上訴人提起確認國王公司對上訴人有上開債權存在之訴，經臺灣士林地方法院以八十七年訴字四六０號判決確認債務人國王公司對上訴人在上開金額內之工程款債權係存在並確定在案。臺灣士林地方法院乃以八十八年十二月二十四日士院仁執康字第一四九四三號收取命令，准許被上訴人向被告收取債權金額一百七十三萬三千三百一十元。詎上訴人竟以債務人國王公司對其之工程尚未驗收合格，債權未屆清償期及債務人國王公司施工品質不良，導致其受有損害，從工程尾款扣除云云，主張債務人國王公司對上訴人之工程款債權應已不存在，而不為履行，並聲明異議。惟國王公司就該工程之工程保留款，計有五百七十九萬九千九百九十二元，然除經被上訴人聲請假扣押之一百七十三萬三千三百一十元外，其餘部分，上訴人均已支付予國王公司，足見該工程應已完成驗收，故該工程款顯已屆清償期，被上訴人自得請求給付。又上訴人自認國王公司之工程保留款為六百三十八萬三千八百六十六元，除經法院假扣押部分外，姑不論上訴人修補國王公司之工程瑕疵是否需花四百一十萬元，則縱使上訴人主張以四百一十萬元抵扣工程保留款，亦尚有二百三十八萬三千八百六十六元之保留存款，亦足夠支付被上訴人之債權。然於前揭確認之訴之訴訟進行中即八十八年二月六日，上訴人竟同意國王公司將剩餘之工程款四百三十三萬一千二百二十四元，借予第三人游陳寶珍作為其向上訴人購買民生社會Ｅ３之三樓、一樓之Ｂ及地下三樓停車位之買賣價款，依上訴人與國王公司間之承攬合約約定保留之工程尾款須在工程驗收完成後始支付，上訴人在被上訴人假扣押工程款中之一百七十三萬三千三百一十元後，同意將工程保留款中之四百三十三萬一千二百二十四元支付國王公司作為第三人游陳寶珍購買房屋之價款，另上訴人亦將前揭工程之保證本票予以作廢，足見上訴人對國王公司之施工業已完成驗收並支付尾款，且無施工不良之情形，不生無瑕疵修補費用之扣抵問題，否則為何不依約保留作將來扣抵之用呢？縱或國王公司有施工不良之情，上訴人亦應於工程完工完成驗收時主張之，上訴人再空言有施工不良主張就該保留款主張抵銷，應屬無據。
再者，系爭兩張本票均已蓋上「作廢」二字，即表示上訴人與國王公司已結算清楚後始予以作廢，何能再行主張，上訴人雖舉其員工即財務部課長謝齡玉到庭證稱本票上蓋上作廢章係其疏忽作業錯誤所致，主張並無作廢拋棄之意，然此乃事後推諉之詞，不足採信。況上訴人並未舉證具體說明債務人如何未依約施工或因施工品質不良致其受有損害及損害多少，即空言主張抵銷，其說詞顯不足採。姑不論上訴人於工程完成後，是否對國王公司享有本票債權或損害賠償債權或保固債權，這些債權取得之時間均是在系爭工程款遭扣押之後，依民法第三百四十條規定上訴人自不得主張抵銷。由上訴人於八十七年三月七日所作驗收單之其他記載至「擬先保留一百萬元（此部分填縫完成再議），其餘經呈核奉准後，依約條件辦理，核退其餘保留款」可知，驗收當時上訴人因國王公司施工瑕疵所受損害最多應不超過一百萬元之範圍，為何上訴人遲至一年又九個月後另發包委託欽富工程有限公司（下稱欽富公司）之修補工程金額竟高達四百一十萬元？與當初驗收時估計之一百萬元相差甚鉅，足見上訴人與欽富公司承攬契約內容之不實在。又若上訴人能證明該欽富公司確有承攬修補之所指之瑕疵，是否均為國王公司之施工瑕疵，或是有因八十八年九月二十一日大地震之不可抗力所造成的，亦應由上訴人就各個修補項目舉證說明確係為國王公司施工之瑕疵等語，爰請求上訴人應給付被上訴人一百七十三萬三千三百一十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及願供擔保，請准宣告假執行。並聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：國王公司對上訴人之系爭工程款債權，雖經臺灣士林地方法院八十七年度訴字第四六０號判決確認，然該判決之既判力範圍並未及於該工程款債權是否已屆清償期及上訴人得否主張抵銷等問題，而國王公司承攬上訴人新莊民生社會喜悅花園廣場石材裝修工程，其工程總金額為六千三百八十三萬三千八百六十六元，而保留款為工程總價之百分之十即六百三十八萬三千八百六十六元，依工程合約第六條第七項第四款約定，國王公司對上訴人之工程保留款債權，須至工程完成驗收，並辦理保固作業後，清償期始屆至，然因國王公司施作之工程多有瑕疵，故至今尚未驗收，故依前開合約之約定，國王公司對上訴人之工程保留款債權，清償期顯未屆至，故被上訴人自亦不得向上訴人請求給付。此外，國王公司曾允諾以其工程保留款中之四百三十三萬一千二百二十四元，作為第三人游陳寶珍向上訴人購買新莊市○○○路○○○號之七、三九二號三樓之二房地、及三九二號地下三之停車位買賣價金之一，故上訴人已依約定自國王公司之工程保留款中，扣除四百三十三萬一千二百二十四元，是國王公司得於工程完成驗收之後，實際可向上訴人請求之工程保留款，僅餘二百零五萬二千六百四十二元，然據國王公司與上訴人之系爭工程合約第十二條及第二十二條規定，上訴人對國王公司於雙方合約成立時，即享有損害賠償之約定扣抵權及保固之約定扣抵權，因國王公司施作之工程，多有瑕疵，國王公司對上訴人所負擔之保固責任，性質係為無過失之擔保責任，不論系爭工作物瑕疵之發生，是否可歸責於國王公司，國王公司均負擔修補及更換之擔保責任。上訴人多次催告國王公司修補，國王公司均置之不理，上訴人僅得另委由第三人欽富公司修復，修復費用四百一十萬元，故上訴人就國王公司違約所造成之上開損害，自得就上訴人持有之國王公司交付上訴人作為履約保證之本票二紙（發票人國王公司，發票日八十三年十月十三日、八十三年十月二十日，金額一百一十六萬元、一百七十三萬九千九百九十六元），填載到期日後，請求國王公司付款而行使票據追索權，是以，上訴人對於國王公司所享有本票債權、損害賠償扣抵權及保固責任之扣抵權，均係已屆清償期之債權，而該等債權，與國王公司對上訴人所享有之工程款債權，係屬同種類之給付，故上訴人自得據以作為抵銷之抗辯。又上開二紙本票及二紙授權書均加蓋「作廢」戳記，係因又上訴人業務部承辦人蔡明珍於八十九年三月間，向上訴人公司財務部請求取出該二紙本票，俾為提示及求償，惟因財務部承辦課長謝齡玉作業疏失，誤為前揭戳記，謝齡玉發現作業錯誤時，亦立即自行更正，因此自不生拋棄上開二紙本票債權之問題。上開「作廢」字樣，因非屬票據法所規定之事項，因此縱未予塗銷，依票據法第十二條之規定亦不生票據上之效力。嗣經謝齡玉發現錯誤，謝齡玉乃塗銷「作廢」戳記，並交由業務部門持向付款行庫提示，但因發票人存款不足而退票，未獲兌現，上訴人自得依票據法第一百二十四條準用同法第八十五條第一項之規定，行使票據追索權，足茲主張抵銷，是國王公司對上訴人應已無任何債權存在等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
四、本院依職權向臺灣士林地方法院調閱八十七年度訴字第四六０號案卷。
五、兩造不爭執之事實㈠訴外人國王公司承攬上訴人新莊民生社會喜悅花園廣場石材工程，並訂立工程契
約，承攬金額（含追加部分）總計六千三百八十三萬八千六百五十五元，且依契約約定每期計價須抵扣保留百分之十作為保留款，故本件工程之保留款總計應為六百三十八萬三千八百六十六元，為上訴人所自認，並有且經上訴人提出工程契約、工程承攬合約追加減明細表、竣工請驗單等件附卷可憑，足信為真實。
㈡被上訴人於八十七年四月三日聲請假扣押，經臺灣士林地方法院以八十七年度執
全新字第三六一號執行命令就國王公司對上訴人之工程款債權在一百七十三萬三千三百十元範圍內實施假扣押，因上訴人聲明異議，被上訴人乃於八十七年五月四日起訴確認國王公司對上訴人有一百七十三萬三千三百十元之債權存在，經臺灣士林地方法院八十七年訴字第四六○號判決被上訴人全部勝訴，於八十八年四月二十九日確定，亦為兩造所不爭執，並有前揭扣押命令、民事判決暨判決確定證明書在卷可按，且經本院依職權調閱前開案卷查明屬實，復為兩造所不爭執，堪信為實在。
㈢嗣臺灣士林地方法院八十八年度執字第一四九四三號被上訴人與國王公司因清償
貨款強制執行事件，法院依據執行名義：國王公司應給付被上訴人一百七十二萬零六百五十八元，及自八十六年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核發收取命令，准許被上訴人向上訴人收取債權金額一百七十三萬三千三百一十元，為上訴人聲明異議等事實，兩造不為爭執，並經被上訴人提出台灣士林地方法院八十八年十二月二十四日士院仁執康字第一四九四三號執行命令為證，足信為真實。
㈣國王公司八十八年二月六日出具內容為：「：：：立書人同意於向東雲公司取該
項工程款時，借給游陳寶珍作為游陳寶珍向東雲公司購買：：：之房屋買賣價款，立書人同意於東雲公司支付該項工程款時移作房屋價款」之同意書，同意將工程尾款四百三十三萬一千二百二十四元借給游陳寶珍作為游陳寶珍向上訴人購買民生社會Ｅ３之３Ｆ、１Ｆ及Ｂ33及地下三樓停車位之房屋價款，而為上訴人所同意，且上訴人於八十八年二月二日將上開建物移轉登記給游陳寶珍，為兩造所不爭執，並有前揭同意書、前揭建物所有權狀附卷可稽，可信為真實。
六、按「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」民事訴訟法第四百條第二項定有明文。是主張抵銷之對待請求，其成立與否，於經裁判，以主張抵銷之額為限始生既判力。若未於前訴訟為抵銷之意思表示，得於更行於他訴訟中為主張。查臺灣士林地方法院八十七年度訴字第四六０號兩造間確認債權關係存在之訴，上訴人未就系爭工程之瑕疵所生之損害賠償請求權為任何抵銷之抗辯，依上揭說明，自無既判力之問題，上訴人於本件訴訟再行為主張，於法自無不合。被上訴人主張上訴人之抗辯有悖既判力，自屬誤會。
七、被上訴人主張依前揭臺灣士林地方法院八十八年十二月二十四日士院仁執康字第一四九四三號執行命令，伊得向上訴人收取經臺灣士林地方法院八十七年度訴字第四六０號民事確定判決確認之國王公司對上訴人之債權一百七十三萬三千三百十元，並提出前揭執行命令、民事判決暨確定證明書等件為證，為上訴人所不爭執，是被上訴人請求上訴人依該執行命令逕向伊如數給付，洵屬有據。上訴人抗辯被上訴人不得逕依執行法院所核發之收取命令，請求其給付，應本於民法第二百四十二條之規定，代位國王公司，對上訴人提起代位之訴云云。惟按「執行法院所發之收取命令與移轉命令不同。前者債權人僅取得以『自己名義』向第三人收取金錢債權之收取權，債務人僅喪失其收取權，而未喪失其債權。後者債務人對於第三人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪失其債權。」（最高法院六十三年度台上字第一九六六號判例要旨參照）。是債權人於收取命令送達後，得以自己名義逕向第三人收取債務人之金錢債權，並為達收取目的得為一切必要行為，諸如：催告、訴請第三債務人履行。從而債權人係於法院發給收取命令後，因第三債務人異議而提起本件訴訟，學理上稱為收取訴訟，收取訴訟乃債權人基於收取命令，取得債務人對第三人之權利之收取權，為滿足自己之債權，而本於權利人固有之地位，對第三人提起訴訟，其訴訟標的為債權人自己對於第三人之收取權，此與代位訴訟不同。是揆諸上揭判例要旨，被上訴人依據取得之收取權請求上訴人給付，依法有據。上訴人之抗辯，容有誤會。
八、上訴人辯稱：臺灣士林地方法院前開八十七年訴字第四六０號判決雖確認國王公司對上訴人有一百七十三萬三千三百一十元之債權存在，惟該債權屬國王公司之工程保留款，因該工程一直尚未完成驗收，故工程款債權雖存在，但清償期尚未屆至，故被上訴人不得向上訴人請求給付上開保留工程款云云。惟查：
㈠國王公司承包之民生社會石材裝修工程，上訴人曾於八十七年二月六日驗收，並
於八十七年三月七日複驗，有上訴人所提出之東帝士關係企業建設專業總部工程技術部八十七年三月七日竣工驗收單在卷可稽（原審卷第三二頁），該該驗收單其他記載欄內容：「、：：：。、部分外牆須再作silicone填縫及上述小修繕等，擬先從扣除亞聯合約金額後之本案合約總價10%保留款，予以保留壹佰萬，俟天候允許，填縫完成後觀察如何再辦。三、：：：。四、擬先保留壹佰萬（此部分填縫完成再議），其餘經呈核奉准後，依約條件辦理，核退其餘尾款」等語，足見上訴人業已完成複驗，並擬具處理意見，且前揭民生社會房屋，上訴人業已履行交屋予承購戶，亦為上訴人所不爭執，若上訴人未驗收完畢，豈可能將系爭工程交付予承購戶，上訴人抗辯所辯尚未完成驗收，難認與事實相符。
㈡上訴人同意國王公司以其工程保留款六百三十八萬三千八百六十六元中之四百三
十三萬一千二百二十四元，作為第三人游陳寶珍向上訴人購買新莊市○○○路○○○號之七、三九二號三樓之二房地及三九二號地下三樓之停車位買賣價金之一，且前開不動產既已移轉登記與訴外人游陳寶珍，業如前述，上訴人既已將國王公司之前揭工程保留款之百分之六十八移作房屋價款，若非前揭工程業已完工，並經上訴人驗收，上訴人豈可能同意將占工程保留款百分之六十八之四百三十三萬一千二百二十四元之移充游陳寶珍之房屋價款，是上訴人抗辯國王公司承攬之工程多有瑕疵，且拒絕修補，情節重大，故未完成驗收云云，難認實在。
㈢依上訴人與國王公司間前揭工程契約條文第二十二條（工程保固）約定，於工程
驗收合格後，應由國王公司履行保固，並於繳存保固切結書之同時，由國王公司開具工程保留款之同額公司本票作為保固金，有該契約在卷可稽（原審卷第五二頁），又依上訴人所提出之東雲股份有限公司建二事業部票據退回申請單說明欄之記載，國王公司曾簽發與前開保留款金額相同之六百三十八萬三千八百六十六元本票、及另二紙金額為一百一十六萬、一百七十三萬九千九百九十六元本票為履約保證本票及保固本票予上訴人，是由國王公司已依前揭約定簽發與工程保留款金額相同之保固本票作為保固金，可證上訴人業已驗收合格國王公司業已依約辦理保固作業，是上訴人所辯國王公司工程尚未完成驗收及辦理保固業務云云，均無可採。
㈣綜上，被上訴人主張國王公司之系爭工程保留款已屆清償期，洵屬有據。
九、上訴人又抗辯：前揭工程之瑕疵，經其多次催告國王公司修補，國王公司均置之不理，故上訴人不得已將工程瑕疵部分另行委由第三人欽富公司修復，支出修復費用四百一十萬元，其自得將所持有國王公司簽發，發票日各為八十三年十月十三日、八十三年十月二十日，金額分別為一百一十六萬元、一百七十三萬九千九百九十六元，並授權上訴人於國王公司違反系爭工程合約時，得填寫到期日之本票予以提示受償，惟均不獲兌現，自得依前揭工程契約第十二條、第二十二條之約定及前揭本票之追索權，主張與國王公司之工程保留款債權抵銷，固提出前揭本票暨退票理由單、照片、上訴人與欽富公司之工程發包承攬書、工程詳細價目表、報支申請通知單、工程計價單、發票影本等件為證。惟為被上訴人所否認，主張上訴人為複驗時，並未有上訴人所指之瑕疵，且上訴人委請欽富公司施作之日期為八十八年十二月二十日，在同年九月二十一日地震之後，顯屬因地震不可抗力之災害所造成之新損害，非可歸責於國王公司，並非在國王公司依約應負之工程保固責任範圍內，況上訴人所主張之債權其發生亦係在臺灣士林地方法院八十七年四月三日假扣押之後，亦不得以之主張抵銷。另前揭金額分別為一百一十六萬元、一百七十三萬九千九百九十六元之二紙本票業經上訴人予以作廢，而上訴人於八十九年三月二日取出該二紙本票填寫到期日為八十八年十二月二十日，乃是臨訟製作，上訴人亦不得享有系爭本票票據上權利，上訴人應就此修復費用支出係因國王公司施工瑕疵所造成，負舉證責任。查：
㈠按受債權命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所
取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。上訴人抗辯修補國王公司工程瑕疵支出費用四百一十萬元，如前所述，其中第一期工程款七十七萬零五百一十一元係於八十九年一月二十七日給付、第二期工程款二百一十二萬五千五百零七元係於八十九年三月十六日給付、第三期工程款一百二十萬三千九百八十二元係於八十九年五月十七日給付等情，已為上訴人所自認，並有相關支票、領款簽收單、報支申請通知單、發票影本可憑，而國王公司對上訴人之系爭工程保留款債權，在一百七十二萬零六百六十元及該件執行費一萬二千零九十元、郵資五百六十元（總計一百七十三萬三千三百十元）之範圍內，經臺灣士林地方法院以八十七年四月三日士院仁全新字第三六一號執行命令扣押，禁止國王公司向上訴人收取，上訴人亦不得對國王公司清償，亦如前述，姑不論上訴人對國王公司之債權難認實在（詳如后述），縱認上訴人所抗辯之瑕疵及修補費用支出屬實，然因上訴人對國王公司主張之前揭損害賠償債權，於八十八、八十九年間始行發生，自屬所謂於扣押後始取得債權，揆諸前揭法條說明，自不得主張抵銷，上訴人雖辯稱其自契約成立時，即對國王公司有前開約定扣抵權云云，自難認有據。
㈡按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文。上訴人抗辯系爭工程有瑕疵，固提出工程發包承攬書及其附件、照片為證，惟據證人即承包上訴人「民生社會石材修復工程」之欽富公司負責人梁勇證稱上訴人於八十八年十一、十二月左右，上訴人因石材掉落請其至「民生社會」察看，但石材掉落的原因為何，伊不知道。又上訴人就其主張之瑕疵，所提出照片僅八十七年十二月至八十八年七月間之照片十七幀（見原審卷第五七至六五頁），除其中日期為八十八年七月十四日之照片（原審卷第六四頁），證人梁勇證稱不知為何瑕疵外，其餘依證人梁勇之估價及前揭承包承攬書所附之標單所載（本院卷第一０八、一０九頁、原審卷第一四八頁），合計為七萬五千元。至前揭承攬書所載之工程部分甲、乙、丙梯部分損壞最嚴重，但均非上訴人所提之照片內容（見上揭案卷），而八十八年九月二十一日臺灣大地震致臺北市多處大樓外觀毀損，再衡諸上訴人所提出之前揭照片日期為八十七年十二月至八十八年七月間，及前揭八十七年度訴字第四六０號訴訟係於八十八年三月二十三日因判決終結，於訴訟期間上訴人未曾為工程瑕疵之抗辯，足見在八十八年九月二十一日地震前，並無前揭甲、乙、丙梯之損壞，上訴人復除其所提之照片外，自始未能舉證證明前揭損壞係發生於000年0月000日地震之前，且係因國王公司施工不良所致，自難認上訴人該部分瑕疵之抗辯為有據。是上訴人依國王公司與上訴人所訂工程契約條文之第十二條、第二十二條第一項約定，上訴人就國王公司之工程瑕疵所致之損害賠償，僅得請求七萬五千元之賠償。而前揭工程保留款扣除前揭游陳寶珍之房屋買賣價款四百三十三萬一千二百二十四元及前揭七萬五千元，尚有一百九十七萬七千六百四十二元，亦逾被上訴人請求之一百七十三萬三千三百一十元，是被上訴人之請求洵屬有據。
㈢又前揭國王公司簽發，發票日各為八十三年十月十三日、八十三年十月二十日，
未載到期日，金額分別為一百一十六萬元、一百七十三萬九千九百九十六元之本票二紙，均係臺灣士林地方法院前揭扣押命令核發之前所簽發，作為履約保證之用，為兩造所不爭執，並有前揭本票、授權書（原審卷第一八六、一八七、一八八頁）在卷可稽。又前揭本票之到期日雖係上訴人所填載，惟本票未載到期日，依票據法第一百二十條第二項之規定，視為見票即付之本票，是該二紙本票依所載之發票日係於前揭扣押命令核發前即已存在，足信為實在。又依兩造間前揭契約條文第十六條約定：「⒈本工程如乙方（即國王公司）未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰按合約總價千分之一及所造成甲方之一切損失，其金額在乙方應得工程款或履約保證金內扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責。」、第二十六條第二項約定：「上述解除本契約之通知送達後，：：：如甲方（即上訴人）為完成工程所支付之一切費用，大於乙方依約可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還。如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方可得工款，甲方將差額付給乙方，並『發還履約保證金』。：：：。」，以及前揭授權書所載：「茲特聲明立書人有任何違約或履行合約之條款時，授權貴公司（即上訴人）得就該本＼支票隨時填寫到期日＼發票日兌現受償：：：。」，足見前揭履約保證票於工程完工後，國王公司如未有違約或應負之損害賠償金額小於應獲得之工程款時，上訴人即應返還前揭本票，而如前述，國王公司業已履約完工，且上訴人所抗辯之瑕疵，於損害賠償金額七萬五千元之範圍內，堪信為實在，所應得之工程款遠大於該金額，依前揭約定，上訴人有返還前揭本票之義務，徵諸該二紙本票之票面均蓋有「作廢」二字，足見該等本票業已因國王公司履約完畢，且與上訴人結算後，未逾應得之工程款後，上訴人予以作廢，是該二紙本票之票據債權業已消滅，堪予認定。上訴人雖抗辯該「作廢」戳記係其職員謝齡玉所誤蓋，嗣經謝齡玉發現錯誤，謝齡玉乃塗銷「作廢」戳記，並交由業務部門持向付款行庫提示，但因發票人存款不足而退票，未獲兌現云云，證人謝齡玉並到庭證稱：「：：；當時業務單位送來一張撤票單，約是八十九年三月，我依一般正常程式，在保固票上蓋作廢。後來沒過幾天業務單位又告知我這票是有糾紛的，不能蓋作廢，我就用立可白塗掉。」等語，見原審卷第一七九─一八０頁），惟依證人所云之撤票單（即原審卷第一八七頁附之票據退回申請單）所載，惟票據退回之原因多端，票據退回申請單「退回理由欄」載十三項理由及一項空欄，即並非解除履約責任為惟一，且票據退回申請單退回理由欄未有任何勾選項目，說明欄係以書寫記載：「新莊民生社會石材工程廠商『國王實業』開立之工程履約保證本票及保固本票，擬先撤出填寫到期日再予提示。」等語，明顯與其他印刷字體不同，而證人謝齡玉係上訴人之財務課長，職掌財務事務，衡諸常理，自無可能未注意該申請書退回理由欄記載係空白，及該說明欄書寫字體加載之事由，而誤為作廢該二紙本票，況其為上訴人之職員，其證詞亦難免偏頗不實，從而其證詞難認實在，該申請單亦難作為上訴人抗辯該二紙本票作廢係錯誤之證據，上訴人關此抗辯尚屬無稽，亦不足採。
十、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。依強制執行法第一百二十條第二項規定，被上訴人自得請求上訴人給付前揭扣押命令所扣押之工程款被一百七十三萬三千三百一十元。從而，被上訴人依前揭強制執行法之規定，請求上訴人給付上訴人給付被上訴人一百七十三萬三千三百一十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本依原本作成。
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。