台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一七一號
上 訴 人 太一營造有限公司法定代理人 陳慶詳訴訟代理人 潘正芬律師
楊正綺被上訴人 內政部營建署法定代理人 柯鄉黨訴訟代理人 葉子超律師
盧靜儀律師李薇薇律師複代理人 路雅如律師
李孟融律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國八十七年四月七日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，併為訴之追加，本院於九十三年九月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾參萬玖仟參佰陸拾元，及自民國八十六年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另應給付上訴人新台幣貳拾萬柒仟伍佰參拾壹元，及自民國九十一年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二（不含追加之訴部分）審除確定部分外訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔；第二審追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前
當然停止，該承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項之規定自明。查本件被上訴人於起訴時原名稱為「臺灣省政府住宅及都市發展局」，旋因臺灣省政府組織規程部分條文修正，於民國八十六年四月二日更名為「臺灣省政府住宅及都市發展處」，業經臺灣省議會審議通過，並經行政院八十五年十月七日臺八十五內字第三四五０七號函復准予備查，復於八十八年七月一日因精省組織調整之故更名為「內政部營建署」，法定代理人同時變更為林益厚，此有林益厚檢具內政部八十八年七月九日台
（八八）內人字第八八０四一一號為被上訴人聲明承受訴訟後（見最高法院九十年度台上字第一００五號卷第三三至四十頁），嗣於九十一年八月二日被上訴人之法定代理人變更為柯鄉黨，且經柯鄉黨檢具內政部營建署公告之資料一件（見本院卷㈡第一五二頁），聲明承受訴訟，要無不合，先予敘明。
㈡上訴人於原審起訴時，基於兩造間承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程
尾款新台幣（下同）四百四十五萬六千零五十三元之本息 (見原審卷第六頁），原審判決上訴人全部敗訴（見原審卷第二二五頁），上訴人提起第二審上訴後，本院前審判決被上訴人應給付上訴人七十五萬九千三百七十四元及其利息部分（被上訴人就此敗訴部分，未上訴聲明不服，已告確定。），而駁回其餘上訴（即三百六十九萬六千六百七十九元之本息部分），上訴人就此敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院發回本院更審（見本院卷㈠第五頁），嗣於本院準備程序中，上訴人九十二年四月二十二日基於同一承攬契約之法律關係，擴張聲明請求被上訴人應再給付工程款短計之金額、被上訴人遲延估驗計價之遲延利息款、工期延長期間之擋土排水、勞安及交通維持之費用共計三百零九萬四千八百六十一元（見本院卷㈠第一一九、一二０頁），業經本院於九十二年八月五日裁定予以准許（見本院卷㈡第二八六、二八七頁），此裁定依法不得抗告（民事訴訟法四百六十三條準用同法第二百五十八條第一項），合此指明。
㈢被上訴人於原審以上訴人逾期完工，上訴人應給付違約金二百九十六萬七千八百
一十六元，及溢領材料款三十七萬五千二百八十二元，經抵銷上訴人應得之工程款後，上訴人尚應給付被上訴人一百四十萬零一百三十一元，因而提起反訴，經原審判決駁回被上訴人請求溢領材料費部分，而違約金部分除抵銷上訴人應領之工程尾款（即上訴人本訴請求之金額）後，上訴人尚應給付被上訴人四十二萬四千二百一十九元違約金之本息，而上訴人就反訴敗訴部分並未聲明不服，則就被上訴人提起反訴部分，其中上訴人應給付被上訴人違約金四十二萬四千二百一十九元之本息部分，已告確定，且此違約金之本息確定判決部分，未據被上訴人主張與工程尾款抵銷，本院自不得就此違約金四十二萬四千二百一十九元之本息部分予以審究與工程尾款抵銷。另就違約金抵銷工程尾款之本訴部分，因上訴人就本訴敗訴部分聲明不服提起上訴，是被上訴人主張違約金抵銷工程尾款部分，尚無既判力（民事訴訟法第四百條第二項），本院就本訴部分被上訴人主張違約金抵銷之範圍，自應予以審究，併此說明。
二、上訴人主張：上訴人於七十九年十二月四日向被上訴人標得「桃園市○○路道路工程」（下稱系爭工程），總價為一千七百六十六萬五千五百七十元，兩造並於同月二十一日簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約）。嗣因系爭工程變更設計追加金額五百八十二萬二千八百八十九元，追減金額三百六十萬三千一百三十二元，及按物價指數調整工程款二百七十三萬四千九百三十一元，故系爭工程結算總價為二千二百六十二萬零二百六十四元。上訴人自八十年六月二十日開工，至八十一年十一月六日竣工，且於八十四年二月十七日經被上訴人全部驗收合格及完成工程結算。雖系爭契約之完工期限定為二百四十個日曆天，而上訴人施作達五百零六個日曆天，但此係因砂石風波、地上物拆遷、系爭工程變更設計、颱風豪雨及工地泥濘等事由致影響工程進度，依約應展延工程，扣除展延之日數後，上訴人實際施工日數並未逾系爭契約約定完工之期限。又因工期展延，應再加計按物價指數調整工程款二百七十三萬四千九百三十一元。惟被上訴人竟僅支付上訴人系爭工程款一千七百九十三萬八千零八元，扣除百分之一工程保固款，尚有工程款四百四十五萬六千零五十三元迄未付清，併追加被上訴人應再給付上訴人因工程款短計、被上訴人遲延估驗計價之遲延利息、工期延長期間之擋土、勞安、交通維持費用等合計三百零九萬四千八百六十一元，為此依系爭契約之法律關係，請求被上訴人如數給付等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人四百四十五萬六千零五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四百四十五萬六千零五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。本院前審判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人七十五萬九千三百七十四元，及自八十六年一月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，併准兩造供擔保後得或免為假執行。㈢駁回上訴人其餘之上訴「含餘假執行之聲請」。被上訴人就其敗訴部分「即被上訴人應給付上訴人七十五萬九千三百七十四元違約金之本息部分」，未據聲明不服，已經確定。上訴人就其敗訴部分「即被上訴人應給付上訴人三百六十九萬六千之百七十九元工程款之本息」，聲明不服提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院更審中，上訴人復為訴之追加。被上訴人就其敗訴即被上訴人應給付上訴人七十五萬九千三百七十四元工程款之本息部分，則未聲明不服，已經確定。）。併為聲明（含追加之訴）：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人六百七十九萬一千五百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程達五百零六日曆天，依序扣除原定工期、不計日曆天之國定例假日、被上訴人准予展延之工期、變更設計所延宕之工期各為二百四十、三十二、六十六、二十五個日曆天，尚逾期一百三十四天，依系爭契約約定須每逾一日按系爭工程總價款一千七百六十六萬五千五百七十元之千分之一計算違約金，上訴人應給付違約金共二百三十六萬七千一百八十六元，其中部分經與系爭工程之尾款一百九十四萬二千九百六十七元抵銷（其餘違約金部分，於原審反訴請求上訴人給付），被上訴人無須再給付上訴人任何工程款。且包括物價指數調整價款在內之工程施作數量及金額，兩造於結算時既經達成合意，由上訴人蓋章確認，上訴人不得再為不同之主張；又系爭工程為可歸責於上訴人而逾期完工，上訴人不得依情事變更請求工期延長期間之擋土排水、勞安、交通維持等費用；依系爭契約第四條第二款約定上訴人應提出書面並附工程進度之照片申請估驗，但上訴人並未舉證申請估驗，而被上訴人有逾期未予估驗計算，逕請求被上訴人應負遲延給付責任，自不可取；工程款金額業經上訴人蓋章簽認，不容上訴人事後翻異，且上訴人並未舉證實際施作之數量，徒憑推論，並不可取等語，資為抗辯（被上訴人於原審以上訴人逾期完工，應給付違約金及溢領材料費，經扣抵上訴人應領之工程尾款後，尚應給付被上訴人一百四十萬零一百三十一元，因而提起反訴，聲明：上訴人應給付被上訴人一百四十萬零一百三十一元，及自八十五年十一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決：上訴人應給付被上訴人四十二萬四千二百一十九元，及自八十五年十一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，併准兩造供擔保後得或免為假執行。被上訴人其餘之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就反訴敗訴部分並未聲明不服，被上訴人就反訴敗訴部分，僅就其中三十七萬五千二百八十二元「即溢領之材料費部分」之本息部分聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決就駁回後開第二項所示部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人三十七萬五千二百八十二元，及自八十五年十一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。經本院前審判決：駁回被上訴人反訴之上訴。被上訴人就此敗訴部分「即三十七萬五千二百八十二元之本息部分」，未逾得為上訴第三審之利益額，依法不得上訴第三審，因之，被上訴人所提起之反訴，全部已經確定。）。併為答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執之事實部分：㈠上訴人主張：上訴人向被上訴人承攬系爭工程，總價為一千七百六十六萬五千五
百七十元，兩造並於七十九年十二月二十一日簽訂系爭契約，嗣因系爭工程變更十二元，系爭工程自八十年六月二十日開施工，已於八十一年十一月六日竣工在案，並於八十四年二月十七日經被上訴人全部驗收合格及完成工程結算，被上訴人已給付工程款一千七百九十三萬八千零八元之事實，業據上訴人提出開標記錄表、系爭契約書及營繕工程結算驗收證明書為證（見原審卷第八至一五頁），且為被上訴人自認無誤，殊堪認定。
㈡依前所述，系爭工程已結算總價為二千零八萬一千七百九十三元，於扣除被上訴
人已給付上訴人之工程款一千七百九十三萬八千零八元及工程款總價百分之一之工程保固款二十萬零八百一十八元，被上訴人尚應給付上訴人工程尾款一百九十四萬二千九百六十七元（00000000+0000000-0000000+196466=00000000。00000000-00000000-00000000x1%=0000000。)。
五、上訴部分：上訴人主張：上訴人施工期限，因有不計工期之天數及展延工期之因素，被上訴人應核給工期，上訴人並未逾期完工，被上訴人自無違約金可抵銷；且應調整物價指數工程款為二百七十三萬四千九百三十一元，被上訴人應再給付該數額之物價指數調整款等語。被上訴人辯稱：被上訴人已依約不計三十二日曆天，及核給展延工期六十六日曆天後，計算結果上訴人已逾期完工，依約上訴人應給付違約金，並以違約金抵銷系爭工程款債務；且系爭工程結算已載明物價指數調整額為一十九萬六千四百六十六元，不容上訴人事後翻異，再請求物價指數調整工程款等語。是本件兩造爭執點首要在於：上訴人施作系爭工程是否逾期完工？倘有逾期完工時，違約金如何計算抵銷；及應否再調整物價指數工程款。茲分別論述如下：
㈠上訴人施作系爭工程逾期八十七日曆天完工：
上訴人主張：系爭工程原約定工期為二百四十日曆天，加上不計工期之國定假日三十二天、被上訴人准予展延工期六十六日曆天，暨系爭工程因砂石風波、地上物拆遷、變更設計、颱風、豪雨、工地泥濘等因素，總計影響施工天數有五百三十六天，扣除被上訴人已准延長之一百三十二天，重疊天數一百二十二天，及依監工日報表，施工與不計工期因素重疊之天數九十八天，至少仍有一百八十四天可再核給工期，則系爭工程上訴人實際施工日數並未逾系爭契約約定之二百四十日曆天等語。被上訴人辯稱：上訴人施作系爭工程達五百零六日曆天，於扣除系爭工程原訂工期二百四十日曆天、被上訴人准予展延工期六十六日曆天、不計之國定例假日三十二日曆天及變更設計部分展延二十五日曆天後，上訴人已逾期一百三十四日曆天等語。經查：
⑴被上訴人已核給之不計工期及展延工期合計九十八日曆天：
①上訴人主張：系爭工程原約定工期二百四十日曆天，依系爭工程台灣省政府
府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點（下稱工期核算要點）辦理，而依工期核算要點約定，不計日曆天之工期（國定假日、民俗節日、全省選舉日等事由）共有三十二天；又上訴人於八十年十一月二十一日以民房延遲拆遷及配合水利放水期箱涵施築為由申請展延六十天，經被上訴人審核後認為「OK+673至OK+177稻田竹林未補償給市公所解決至七月十五日補辦完。OK+177右側房屋十月四日拆除完成、OK+250圍牆十月二十日拆除完成、OK+330至OK+486左側豬舍至十一月二十二日拆除、OK+583左側民房及包裝工廠十二月四日部份拆除、OK+704至OK+872建築物十二月四日部份打除即可施工」，悉數准許展延工期六十日曆天；交通部自八十一年三月一日實施砂石車車斗容積限制後，導致預拌混凝土無法正常供應而影響工程甚鉅，被上訴人已核准展延六日曆天之事實，此有系爭契約書、工期核算要點各一件（見原審卷第
一二、一三、五七至六十頁）、上訴人八十年十一月二十一日申請書、被上訴人同年十二月五日內部簽呈一件（見原審卷第七二、七三頁）、被上訴人八十五年三月二十二日85、03、22、都北工字第三０七五號函（見原審卷第七九頁）在卷可稽，且為被上訴人自認，互核無誤。是上訴人此部分之主張，洵堪認定。
②上開九十八日曆天之工期，既經兩造合意不予列計或展延之，本院自無重新
審究是否適當，均應不予列計或展延之；又兩造就系爭工程是否遲延完工，係以上訴人自開工日起至完工日止，經扣除工期核算要點所列不予列計工期及應展延之工期後，計算是否逾期完工。則本件自應依兩造此約定之計算方式，以為認定上訴人是否有遲延完工，合此指明。
⑵颱風、豪雨因素應展延九日曆天部分：
上訴人主張：工程慣例颱風、豪雨均依中央氣象局公布資料，系爭工程施工期間颱風八次共計二十五天，應予扣除二十五天；又八十一年三月二十八、二十
九、三十一日下雨三天，雨量達十九．五mm，致工地需抽水，以此為豪雨之基準，則施工期間連續大雨或一天雨量達十九．五mm時，即應予扣除工期，因之，扣除重疊之颱風天，即應再扣除豪雨三十四天等語。經查：
①按系爭契約附件之工期核算要點第七條規定：「應計『日曆天』：除『不計
日曆天』外，均應計『日曆天』（包括雨天在內）即為工程期限之總『日曆天』數。不計日曆天：指依習俗不工作之假日或因本局（即被上訴人）原因致全部工程無法進行而停工之日，並經核准者。」以觀，足見，系爭契約之工程期限，不論晴、雨天均需計入應完工之日曆天數內。是監工日報表上記載或依氣象局發佈當日為陰、雨天、工地泥濘等情，除因可展延工期或不計工期之因素外，該日曆天仍應計入施工天數。
②系爭工程為施作道路工程，於八十年七月十八、十九日二天，八十一年八月
二十八、二十九、三十、三十一日四天、九月四、五日二天，九月二十二日一天遭遇颱風侵襲，無法施工，有兩造所不爭之監工日報表可稽（見證物外放），且監工日報表為被上訴人所記載，既經載明於監工日報表上加強防颱工地安全措施等情，即應推認符合得展延工期之情事。是依工期核算要點第十條第二項規定：「因颱風．．．之因素，遭受災害致影響全部或部分工程之施工時，得．．．展工期」，則被上訴人應予展延此部分工期九天。③上訴人主張：另有十六天颱風天，亦應展延工期等語，固有中央氣象局公布
之颱風資料為據。但查，上訴人所指另十七天之颱風天（即八十年八月十六、十七、十八日、九月二十二、二十三日、十月二十七、二十八、二十九、三十日、八十一年六月二十六、二十七、二十八日、八月二十七日、九月三、四日、同月二十、二十三日），依中央氣象局之資料顯示，形式上觀察尚不足以確認影響系爭工程之施工，則徒憑中央氣象局上開資料，洵難憑認系爭工程確有「遭受災害致影響全部或部份工程之施工」之事實；且於監工日報表並未載明上訴人有防颱措施，亦難逕認確有影響系爭工程之施工。上訴人雖主張監工日報表不實，惟監工日報表均有兩造簽署，自應推定為真實，且本院依上訴人之聲請訊問證人即被上訴人負責系爭工程監工之蔣先京證稱：監工日報表係依實際情形記載等語（見本院卷㈠第一四０頁），未能證明監工日報表係屬偽造；又上訴人主張監工日報表為不實之積極事實，即應負舉證證明之責（見民事訴訟法第二百七十七條本文規定），上訴人既未舉證證明監工日報表確係不實，自難採信。是上訴人此部分之主張，尚乏依據，要不可採。
④依工期核算要點第十條第二項規定：「因．．．豪雨．．．遭受災害致影響
全部或部份工程之施工」，固得聲請展延工期。惟所謂「豪雨」究何所指，系爭契約兩造並未有明白約定，自應採依中央氣象局之定義，則「豪雨」係指日降雨量達１３０mm以上、「大雨」為日降雨量達５０mm（見台灣省土木技師公會之鑑定報告書第六頁，證物外放）。上訴人主張依連續大雨或日降雨量達１９．５mm時，即應予扣除工期云云，尚乏依據，要不足採。依中央氣象局公布系爭工程期間之雨量表，並未達到日降雨量達１３０mm以上之事實（見鑑定報告書附件十六、十七，證物外放）。又系爭工程是否確實因雨致無法施工，並未於監工日報表載明，則上訴人就因系爭工程因雨致無法施作之積極事實，負有舉證證明之責（見民事訴訟法第二百七十七條本文規定），上訴人既未舉證證明系爭工程確實因雨致無法施工之情事，洵不可取。
上訴人請求因「豪雨」需展延工期三十四天云云，尚乏依據，要不可取。
⑶因雨天因素致積水、工地泥濘，應展延十七日曆天部分：
上訴人主張：因雨天因素致積水、工地泥濘，依投標須知補充規定第十四條、系爭契約第七條、道路工程及下水道工程之施工說明書有關施工面不得積水等規定及工期核算要點第八條第三項、第十條第二項規定，應給計六十三天等語。被上訴人則辯稱：系爭工程為道路工程，上訴人於投標前應知悉現場之情況，得預見可能發生積水及工地泥濘，排水及除去工地泥濘為系爭工程施作之內容，非上訴人得請求展延工期之事由等語。經查：
①按工期核算要點第七條規定：「應計『日曆天』：除『不計日曆天』外，均
應計『日曆天』（包括雨天在內）即為工程期限之總『日曆天』數。」，是雨天原則上不在展延或不計工期之內，但如雨天施工影響工程品質時，自得依同要點第八條第三項規定不計工期至明。
②依系爭契約第七條約定：「．．．施工說明書、契約有關附件．．．應切實遵照辦理。」、依系爭契約之附件投標須知補充規定第十四條約定：「．．
．按契約之施工說明書辦理。」，而道路工程及下水道工程之施工說明書、摻砂石料或級配料基層施工說明、級配粒料底層施工說明、下水道工程施工說明書等有關施工固不得有積水現象之規定，瀝青粘層施工說明書、熱拌瀝青混凝土面層及底層施工說明書則規定須在晴天方可施工，此有該投標須知補充規定及各該說明書可稽（見上訴人提出之更上證五、八，證物外放）。
足見此等約定，為上訴人應遵照辦理之施工方法。是工地積水或工地泥濘，達到無法施工，或強予施工，必造成影響施工品質，得依工期核算要點第八條第三項規定：「其他特殊原因或情況，嚴重影響施工品質經甲方（按指被上訴人）認可者，可依工地實際影響情形，酌實報准不計工期。」，予以不計工期。
③依監工日報表記載八十年八月十三、十四日、十一月二十日工地泥濘，揆諸
上開規定，為無法施工期日，應不計工期三日曆天。又八十一年二月十至十三日、同年月二十四、二十五日、同年三月三日、三月十二日至十六日、三十一日、九月七日因積水而實施抽水，為無法施工期日，應不計工期十四日曆天。是上訴人此部分之請求，為有理由。其餘期日監工日報表並未載明工地有泥濘、積水或抽水之事實，無從依中央氣象局公布桃園地區下雨量，逕以推測工地必係泥濘、積水而無法施工之情事，上訴人就系爭工程因雨致積水、工地泥濘無法施作之積極事實，負有舉證證明之責（見民事訴訟法第二百七十七條本文規定），上訴人既未舉證證明系爭工程確實因雨致積水、工地泥濘而無法施工之事實，自不可取。
④工期核算要點第十條第二項規定：「因颱風．．．豪雨．．．之因素，遭受
災害致影響全部或部分工程之施工時，得．．．展工期」。上訴人除上述期日外，其餘期日，就工地積水、泥濘是否產生遭受災害影響施工之積極事實，未舉上訴人舉證證明，自乏依據。則上訴人主張除上開期日外，其餘期日因工地積水、泥濘，應展延工期云云，殊不足憑。
⑤基上，上訴人此部分之主張，於工地泥濘、積水，致無法施工應不計工期十七日曆天，為有理由；逾此部分，為無理由，不應准許。
⑷∮2000mm RCP水泥管之變更設計，不應核給工期部分：
上訴人主張：被上訴人於八十一年四月十五日將原設計之ＲＣ箱涵改為ＲＣＰ水泥管施築，且有關變更設計後之議價程序於八十一年九月二十四日始完成，因此自八十一年四月十五日起至八十一年九月二十四日止共有一五六天，若計算至八十一年八月八日止共有一百一十五天，應自工期中扣除等語。經查：①按系爭契約第六條約定：「被上訴人在系爭工程原計劃範圍內，有隨時變更
方協議合理單價，若雙方無法達成協議，得交由仲裁機構議定價格，被上訴人並有要求先行緊急施工之權，上訴人不得異議。」，準此以觀，上訴人在∮2000mm RCP水泥管變更設計之議價程序完成前，或變更預算書經審核完畢准予施工之日前，即得要求被上訴人先行施作∮2000mm RCP水泥管之變更設計工程。
②依∮2000mm RCP水泥管之變更設計圖所載，∮2000mm RCP水泥管之變更設計
圖於八十一年四月十六日核准完成，此有該設計圖在卷可稽（見本院前審卷第一五三頁）。上訴人雖否認此變更設計圖之真正，但查上訴人應配合被上訴人現場工程人員之指示，此有系爭契約之施工圖記載甚明可稽（見本院卷㈡第一一五、一一六頁），且依系爭契約之附件台灣省政府住宅及都市發展局施工須知（下稱施工須知）第三條規定：「本工程施工說明、圖樣、與詳細表等如遇不符，或有疑問之處，應即詢問，並遵照本局工程人員之解釋辦理。設計圖上未經說明但為工程習慣上所不可或缺者，承包商應依照工程司指示辦理，不得藉此推諉或要求加價。」、第四條規定：「圖樣如有不明晰之處，應以工程司之解釋為準。」（見本院卷㈠第一七八頁）以觀，縱令圖示有誤屬實，上訴人仍應配合依被上訴人現場工程人員指示，自不得事後以圖示有誤推托展期；且上訴人自承∮2000mm RCP水泥管係依工程師指示施工等情（見本院卷㈠第五六頁）；況上訴人確已完成系爭工程，並未因圖示有誤，而未能完成系爭工程。足見，圖示有誤與否並未影響上訴人之施作，洵堪認定。
③上訴人先後於八十一年四月二十六日、四月二十七日、五月三日、五月五日
、五月十四日、六月十二日、六月十五日、七月三日、七月二十日、七月二十七日、八月九日、九月十五日共計十二次催促上訴人趕工，且在此期間內僅偶有施工，大部分時間並未施工之情節，此有監工日報表可按（見外放證物）。顯見，系爭∮2000mm RCP水泥管之變更設計，並未影響上訴人之施作。
④上訴人確於八十一年五月二十、二十四、二十五、二十七至二十九日、六月
一至三日、七月二十八至三十一日、八月一至三、六、七日施作ＲＣＰ水泥管之埋設施工，有系爭工程監工日報表可稽（見外放證物），而上訴人施作此等ＲＣＰ水泥管之時日，均在∮2000mm RCP水泥管之變更設計圖核准完成（八十一年四月十六日）後，於第一次修正（變更設計）施工預算書所載預算經審核完畢准予施工之日期八十一年八月八日之前，遑論議價程序完成（八十一年九月二十四日）之前。顯見，被上訴人並非於∮2000mm RCP水泥管變更設計之預算經審核（八十一年八月八日）後，甚或議價程序完成（八十一年九月二十四日）後，始施作∮2000mm RCP水泥管變更設計之工程。是上訴人主張：在議價完成後或變更預算書經審核完畢准予施工之日期八十一年八月八日之後，始得施作∮2000mm RCP水泥管變更設計之工程云云，尚難採信。
⑤兩造於八十一年七月二十日召開系爭工程趕工協調會，決議：「上訴人願繼
續趕工，變更設計完成後辦理新增單價，並核定追加工期」等情，固有被上訴人八十一年七月二十八日八一住都工字第四六九八四號會議記錄一紙在卷可考（見本院前審卷第八六頁）。但此所謂「變更設計完成後辦理新增單價，並核定追加工期」，係就變更完成後辦理新增單價，且核定追加工期，並非決議必須變更設計完成『後』，上訴人始得施作變更工程。又兩造雖於八十一年九月二十四日簽訂∮2000mm RCP變更工程之新增單價議定書，惟自八十一年九月二十五日至同年十一月六日止，依監工日報表顯示，均未有∮2000mm RCP或∮500mm RCP施工之記載。足見，是上訴人主張變更設計完成後，上訴人始配合施作云云，尚乏依據，要不可取。
⑥台灣省土木技師公會固就∮2000mm RCP水泥管之變更設計應否不計工期數，
鑑定認應不計工期六十七日曆天，但查該鑑定並未考量系爭契約第六條之約定，且鑑定事實之基礎，核與本院上開認定有異。是就此部分之鑑定為本院所不採。
⑦上訴人僅於八十一年五月二十、二十四、二十五、二十七至二十九日、六月
一至三日、七月二十八至三十一日、八月一至三、六、七日施作ＲＣＰ水泥管之埋設施工，有系爭工程監工日報表可稽（見外放證物），雖並未載明究係施作∮2000mm RCP或∮500mm RCP，惟依兩造之估驗結算明細表載明∮2000mm RCP結算九十八支，∮500mm RCP（含接頭）結算六十七點四支，此有該估驗結算明表可稽（見原審卷第一九九、二○二頁），而依台灣省土木技師公會就∮2000mm RCP水泥管之施工每段埋設估計需三天（依設計圖示共有四座連接井，共有四段埋設水泥管。），則∮2000mm RCP水泥管埋設之施工天數僅需十二天，平均一天施作埋設八至九支；準此以觀，則∮500mmRCP水泥管之埋設天數充其量約需八至九天；則上開監工日報表所載明施作ＲＣＰ水泥管之埋設施工之天數，應已包含∮2000mm RCP及∮500mm RCP，要堪認定。且依監工日報表所載明自八十一年八月八日後至完工日止，均未載明施作ＲＣＰ水泥管工程，上訴人亦未舉證明該期間有施作ＲＣＰ水泥管工程之事實，則自八十一年八月八日後至完工日止並無施作ＲＣＰ水泥管工程之事實，應可認定。因之，∮2000mm RCP水泥管變更設計作業，難認對系爭工程之施作確有遲延之影響。
⑧上訴人自認∮2000mm RCP水泥管之變更設計於施工之前既已包含，不需再計算延長工期之期間之事實（見本院卷㈢第一二八頁）。
⑨基上，上訴人主張：∮2000mm RCP水泥管改變設計後至議價程序或預算審核完成之期間，不應計入工期等語，為無理由，不應准許。
⑸∮2000mm RCP水泥管及變更新增連接井實際施工，應不計三十一日曆天部分：
⑴上訴人主張：∮2000mm RCP水泥管及變更新增連接井實際施工，應給計工期三十九天等語。
⑵查依系爭工程監工日報表顯示，上訴人埋設RCP水泥管之時間分別為八十一
年五月二十日、五月二十四日及五月二十五日，五月二十七日至五月二十九日，七月二十八日至八月三日，八月五日至八月十一日，合計共為二十五日，有監工日報表足憑，而∮2000mm RCP水泥管變更後連接井、水泥管之挖埋、灌漿及拆模之情形以觀，確會對系爭工程之施作造成影響。又依台灣省土木技師公會之鑑定以觀，∮2000mm RCP水泥管變更工程每座連接井五天可完成、依一般土木工程之施工規範鋼筋混凝土之構造物養護七天可拆模，再以重疊施工方式，以節省工期，評估合理之工期為三十一天，此有該公會出具之鑑定報告書可稽（見鑑定報告書第九、一０頁，證物外放。），此為被上訴人所未爭執。因之，依工期核算要點第十條第三項規定，就∮2000mm RCP水泥管變更工程新增施工期限三十一天，應予以展延。
⑶基上，上訴人主張∮2000mm RCP水泥管及變更新增連接井實際施工，應展延三十一日曆天之範圍，為有理由；逾此部分，殊乏憑據，要不可取。
⑹就OK+673至OK+728段地上物拆遷之影響，應不計十五日曆天部分：
上訴人主張：OK+673至OK+728段，因桃園市公所建物未拆除，應展延工期三十六天等語。經查：
①上訴人於八十年十一月二十一日向被上訴人聲請展延工期，被上訴人依系爭
工程OK+673至OK+177稻田竹林未補償洽桃園市公所解決，至八十年七月十五日補辦完，至OK+177右側房屋十月十四日拆除完成，OK+250圍牆十月二十日拆除完成，至OK+330至至OK+486左側豬舍至十一月二十二日拆除，OK+583左側民房及包裝工廠十二月四日部分拆除，OK+704至OK+872建築物十二月四日部分打除，合計被上訴人給予上訴人展延工期六十天，此有上訴人八十年十一月二十一日申請書、被上訴人同年十二月五日內部簽呈一件可稽（見原審卷第七二、七三頁），此為兩造所不爭執之事實，應堪認定。
②OK+673至OK+728段建物未拆除並非上訴人工程延宕的主因，觀諸兩造於八十
一年七月二十日召開工程趕工協調會之決議：「上訴人願繼續趕工．．．系爭工程OK+673至OK+728段地上物無影響，非工程延宕之主因，市公所承諾如本週內未拆除，同意減做。」自明，此有被上訴人八十一年七月二十八日八一住都工字第四六九八四號會議記錄一紙在卷足憑（見本院前審卷第八六頁）。再參酌上訴人先後於八十一年四月二十六日、四月二十七日、五月三日、五月五日、五月十四日、六月十二日、六月十五日、七月三日、七月二十日、七月二十七日、八月九日、九月十五日共計十二次催促上訴人趕工，且在此期間內有部分施工、部分未施工之情節，亦有監工日報表可考。則兩造均同意系爭工程因遲延原因並非在於OK+673至OK+728段地上物之拆除，核非無據。從而，上開趕工協調會既決議：「上訴人願繼續趕工．．．系爭工程OK+673至OK+728段地上物無影響，非工程延宕之主因，市公所承諾如本週內未拆除，同意減做。」，則上訴人應已表明要施作OK+673至OK+728段，否則殊無該決議之理。然OK+673至OK+728段地上物直至八十一年七月二十九日拆除完畢，此為兩造所不爭之事實，則自上訴人表明施作之八十一年七月二十日起至同月二十九日拆除之日止共計十天，此部分非可歸究於上訴人之事由，且被上訴人負有拆除地上物之義務使上訴人得進行施工之程度，因該期間未拆除OK+673至OK+728段地上物，影響上訴人之施工，應予上訴人展延工期十日曆天；又上開OK+673至OK+728段地上物於八十一年七月二十九日始拆除完畢，且自同年八月六日始管制交通讓上訴人施工，此有八十一年八月十五日監工日報表（證物外放）、被上訴人八十一年八月五日八都北工字第八二九三號函可稽（見本院前審卷第八七頁），且為兩造所不爭執之事實，則自七月三十日至八月五日之間，上訴人實際上即無從施作OK+673至OK+728段工程，顯然影響上訴人之施工，應再予上訴人展延工期五日曆天，庶符衡平事理。
③再工期之展延，乃係針對因人力不可抗拒等因素，致無法施工部分之天數予
以展延，對於未受外力干擾、工程正常施作中之工期，並無展延工期之餘地。上開OK+673至OK+728段地上物拆除完畢後，上訴人自八十一年八月六日開始施工，此工期本即為上訴人所應施工之範圍，此部分施工工期自無從展延。
④台灣省土木技師公會固就OK+673至OK+728段地上物拆除完畢後，上訴人自八
十年八月六日後至同年九月六日止，鑑定認應予展延（鑑定就八十年七月二十日至同年八月五日止，認應予展延與本院認定結論相同），但查該鑑定並未考量此部分之施工本即係上訴人依約應施作之範圍，不符工期核算要點得展延之規定，核與本院上開認定有異。是就此部分之鑑定，為本院所不採。
⑤基上，上訴人此部分之主張，於展延十五日曆天工期之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，尚乏依據，不應准許。
⑺電力桿遷移影響，不予重複展延一日曆天；及其他電信、電力公司挖埋管線致影響工程進度，不應核給展延工期部分：
①上訴人主張：電力桿遷移影響，應展延一日曆天等語。查依兩造於八十一年
七月二十日召開工程趕工協調會之決議結果，即載明電力桿於八十一年七月二十一日遷移完成，此亦屬工期核算要點第十條第一項所列展延工期之因素，自應准予展延一日曆天，此為兩造所不爭執，則上訴人此部分主張展延一天，固非無據，但此應展延之期日，業已包含在前述OK+6 73至OK+728段地上物拆遷之影響，應不計之十日曆天範圍內，自不應予重複展延；上訴人亦自承此部分不再計展延工期（見本院卷㈠第七一頁）。是上訴人此部分之主張，尚乏依據，要不可採。
②上訴人主張：其他電信、電力公司挖埋管線致影響工程進度，應展延四十日
曆天等語。惟為被上訴人所否認。經查，原審向桃園市公所函查系爭工程相關電信、電力公司管線遷移之資料，桃園市公所覆稱：並無相關文件資料，此有桃園市公所八十六年八月十五日桃市工都一字第八六０三二二０一號函在卷可稽（見原審卷第一一一一頁），且上訴人主張電信、電力公司管線遷移影響系爭工程施作之積極事實，即應負舉證證明之責（見民事訴訟法第二百七十七條本文規定），惟上訴人並未舉證以實其說，自不可取；又上訴人亦自承此部分不再計展延工期（見本院卷㈠第七一頁）。是上訴人此部分之主張，尚乏依據，要不可採。
⑻就全線地上物拆除緩慢，已不計六十日曆天，不應再核給工期部分：
①上訴人主張：就全線地上物拆除緩慢，直至八十年十二月四日始大部完成，
造成上訴人僅得先作Ｕ型溝渠及集水井，如一次施工上訴人僅需三十六天，除被上訴人不計六十天外，應再不計工期二十九天等語。被上訴人辯稱：被上訴人已核准不計六十天工期，上訴人重複請求，為無理由等語。
②查如前述，上訴人於八十年十一月二十一日以民房延遲拆遷及配合水利放水
期箱涵施築為由申請展延六十天，經被上訴人審核後認為「OK+673至OK+177稻田竹林未補償給市公所解決至七月十五日補辦完。OK+177右側房屋十月四日拆除完成、OK+250圍牆十月二十日拆除完成、OK+330至OK+486左側豬舍至十一月二十二日拆除、OK+583左側民房及包裝工廠十二月四日部份拆除、OK+704至OK+872建築物十二月四日部份打除即可施工」，悉數准許展延工期六十日曆天等情，此有上訴人八十年十一月二十一日申請書、被上訴人同年十二月五日內部簽呈一件（見原審卷第七二、七三頁）在卷可稽，且為被上訴人自認無誤。則就上開地上物之拆除，上訴人於先前已請求被上訴人不計工期六十天，且被上訴人亦全部同意，則該工期既經兩造合意，且確實於八十年十二月四日按原預定期間完成拆除，並無特殊原因影響上訴人施工之情事，既無再有其他新生之事由發生，上訴人再為請求不計工期，尚乏依據。且台灣省土木技師公會鑑定報告亦認定上訴人就此部分重複請求，不應再核計工期（見鑑定報告第七頁）。是上訴人此部分之主張，為無理由，不應准許。
⑼「沙石風波」已核給不計六日曆天，應再展延九天工期部分：
上訴人主張：交通部自八十一年三月一日實施砂石車車斗容積限制後，導致預拌混凝土無法正常供應而影響工程甚鉅，被上訴人僅核准展延六天，並不合理，應再延展二十六天等語。被上訴人辯稱：已依監工報表延長六天，上訴人並未舉證確有再延長之必要，自不可取等語。經查：
①依系爭契約第五條第三點約定，如因被上訴人之原因，或人力不可抗拒等因
素須延長完工日期時，應由上訴人以書面向被上訴人提出申請，被上訴人則視實際影響之情形酌予延期。而系爭工程之監工日報表顯示，預拌混凝土廠無料供應之情形僅有八十一年四月七日、四月八日、四月十四至十六日，以及四月二十一日等六天，此有監工日報表足憑，則上訴人既已需混凝土施作，而預拌混凝土廠無料供應，顯足影響系爭工程進度，應予展延工期為六日曆天，被上訴人已依實際影響情形准予展延六天，此有被上訴人八十五年三月二十二日85、03、22都北工字第三０七五號函可稽（見原審卷第七九頁），並無不合。再者，依監工日報表所載，上訴人已於八十一年四月七日即需混凝土施築，但因「砂石風波」而無混凝土可供施築，且就預拌混凝土廠無料供應之情形，雖監工日報表僅載明上開六日，但前、後數日緊接均無混凝土可供施築，足見，自八十一年四月七日迄至二十一日確因「砂石風波」致無混凝土可供施築，此要非可歸責於上訴人，自應予展延因「砂石風波」致無混凝土可供施築之工期。是上訴人主張此期間十五日曆天無混凝土可供施築，影響系爭工程之進行，自應予展延十五日曆天之工期，核屬有據，要堪採信。
②系爭工程雖砂石需求量所占比重甚大，但自八十一年四月二十二日後迄至同
年五月十三日止，長達二十多天，上訴人均未有出工施作之事實，是否確因「砂石風波」不可歸責於上訴人之事由，致無混凝土可供施築，而影響系爭工程施工，未據上訴人舉證以實其說，且依監工日報表所載明以觀，亦無從認定確有影響上訴人之施工，自不得徒憑上訴人之空言，遽以採信。
③台灣省土木技師公會固就「砂石風波」應否展延工期，鑑定結果認應給予二
十六天，但查該鑑定並未考量監工日報表及自八十一年四月二十二日後迄至同年五月十三日止，長達二十多天，上訴人並未出工施作，是否確因「砂石風波」致無混凝土可供施築而影響系爭工程之事實，則鑑定之基礎事實，核與本院上開認定有異，是此部分之鑑定為本院所不採。
④基上，上訴人此部分之主張，應再展延九日曆天之工期，為有理由，應予准許；逾此範圍之部分，尚乏依據，不應准許。
⑽綜上所述，系爭工程原約定工期二百四十日曆天，加上兩造已合意不計工期之
國定假日三十二天及被上訴人准予展延工期之六十六日曆天（即拆除地上物六十日、無法供應砂石六日，合計六十六日），另依上開不予列計或應展延之工期有：OK+673至OK+728段地上物拆遷之影響應不計十五日曆天、因颱風不可抗力因素應予展延工期九日曆天、雨天因素致積水、工地泥濘應展延十七日曆天、∮2000mm RCP水泥管變更設計之施工應予展延三十一日曆天、因「沙石風波」除已核准部分外，應再展延九日曆天，則合計上訴人得為施工日數應為四百一十九日曆天，惟上訴人自八十年六月二十日開工起至八十一年十一月六日完工時止，共施作五百零六日曆天，顯已逾期八十七日曆天。是上訴人主張：未逾系爭契約約定之期限二百四十日曆天完工云云，自不足採。
㈡上訴人不得主張同時履行抗辯：
上訴人主張：被上訴人未能依合約約定付款，在被上訴人付款前，上訴人得依民法第二百六十四條第一項之規定暫時拒絕自己之給付（施工），被上訴人不得主張上訴人逾期完工等語。經查：按民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，查依系爭契約第四條第二款約定，上訴人需先行施作後，始得就已施作完成之工程每十五天向被上訴人申請估驗一次，請求被上訴人給付工程款，足見，上訴人有先為給付即施工之義務，自無從依上開同時履行抗辯之規定拒絕施工，上訴人此部分之主張，殊無足取。
㈢被上訴人得請求之違約金數額部分：
被上訴人辯稱：依兩造系爭契約約定，上訴人應按逾期日數每逾一日償付被上訴人系爭契約原總價00000000元千分之一違約金等語。經查：
⑴按違約金之目的既僅在督促上訴人按時完工，且約定之違約金是否過高，應就
債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第十九號判例意旨參照）；又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。而衡量違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準（最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨參照）。
⑵依系爭契約附件之投標須知補充規定第五條約定：「．．．可供施工路段達百
分之三十以上者，承包商（上訴人）接獲．．．（被上訴人）正式函告開工時，應即行開工，不得要求俟全部用解決後再開工．．．」（見上訴人提出之更上證五，證物外放），則系爭工程於約定可供施工路段達百分之三十以上時，即可開工情況下，上訴人接獲通知後應即開工，而開始起算工期，應可認定。
又依系爭契約第十八條約定：「逾期賠償：乙方（上訴人）倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方（被上訴人）契約總價千分之一違約金，．．．。」、第四條第一項第三款約定：「全部工程完工，經正式驗收合格後，給付尾款．．．。」、第五條約定：「全部工程限於二百四十日曆天完工。」（見原審卷第一二頁）以觀，上訴人應以系爭工程「全部完工」，始合履行系爭契約所約定應「全部完工」之約定。是本件計算工期，應自開工時起算，倘完工期限屆至，系爭工程尚未完工，上訴人即負有給付違約金之義務。如前所述，上訴人施作系爭工程逾期八十七日曆天始完工，則上訴人自負有依系爭契約第十八條約定按遲延八十七日曆天計算給付違約金予被上訴人之義務，自屬明確。經本院審酌，系爭工程為道路工程，被上訴人於八十年六月二十日僅提供百分之三十可施工之情事；又因系爭工程用地之地上物徵收補償問題，遲未完成拆除地上物，其中OK+673至OK+728段於八十一年七月二十九日始拆除地上物（電力桿亦於八十一年七月二十一日完成遷移），被上訴人復有變更∮2000mm RCP水泥管設計；再上訴人於八十一年三月一日起遭遇「砂石風波」（交通部取締砂石車超載），因實施車斗容積限制載運量，而增加預拌水泥運費成本，且實際上造成每日所能供應水泥量大幅減低，足以影響系爭工程，且被上訴人於八十一年十一月六日完工系爭全部工程時即開放通車使用，被上訴人雖辯稱系爭工程係屬道路拓寬之公共工程，工程逾期完工所增加之社會成本乃不言可喻，則逾期完工按日處罰契約總價之千分之一，應屬合理範圍云云，惟無法舉證證明其所受之損害，尚乏依據。是被上訴人辯稱按每逾期一日以千分之一計算違約金，誠屬過高，尚不合理。基上，本院認應依民法第二百五十二條規定，酌減違約金為每逾期一日以千分之０．五計算為相當，則被上訴人辯稱上訴人應給付之違約金在七六八四五二元（計算方式：八十七乘千分之零點五乘00000000等於七六八四五二元，小數點以下採四捨五入。
）範圍內，為有理由，應可採信。上訴人主張未逾期完工，被上訴人無違約金請求云云，自不可取。
㈣系爭工程計價時之物價指數調整款部分：
上訴人主張：被上訴人應給付系爭工程計價時之物價指數調整工程款為二百七十三萬四千九百三十一元，被上訴人應再給付該數額之物價指數調整款等語。被上訴人辯稱：系爭工程結算已載明物價指數調整額為一十九萬六千四百六十六元，不容上訴人事後翻異，再請求物價指數調整工程款等語。經查：
⑴被上訴人上開所辯，業經提出上訴人所不爭執之系爭工程結算明細表一紙為證
，依系爭工程結算明細表上已載明「按物價指數調整工款：一十九萬六千四百六十六元」，且經上訴人簽認同意，此有營繕工程結算明細表在卷可稽（見本院卷第一九六頁至二０四頁），則被上訴人辯稱：系爭工程之物價指數調整工程款兩造均同意為一十九萬六千四百六十六元等語，洵屬有據，應可採信。⑵按依系爭契約第四條第一項前段約定：「本工程付款辦法，依．．．．併按『
臺灣省政府住宅及都市發展局辦理工程按物價指日數調整計價要點』調整計價算。」，而依臺灣省政府住宅及都市發展局辦理工程按物價指日數調整計價要點（下稱物價指數調整計價要點）第八條規定：「凡工程未能按照契約規定期限完工者，其逾期部分，悉按契約原約定單價計價，惟如因本局原因獲准延期完工者，不在此限。」，則系爭工程因獲准延長部分，固得按物價指數調整工程款數額至明。依物價指數調整計價要點第五條規定：「每期估驗計價先按契約單價計算基本工程款核付，俟物價指數於次月公布後，再據以核算調整部分之工程款予以補發或扣減。」，則如前述，系爭工程就八十一年三、四月估驗計價之物價指數調整各增加四萬零四百七十元、一十五萬五千九百九十六元，合計為一十九萬六千四百六十六元，尚非無據。又物價指數調整計價要點第十一條規定：「完工未次估驗計價，其按物價指數調整後之工料價款，如增加時，其增加部分經承包商出具拋棄同意書後，得前辦理完工結算、驗收，如有減少者，其減少部分於辦理驗收證明書、竣工計價時應予扣回。」，雖系爭工程於八十一年十一月六日完工，八十四年一月十七日驗收，同年二月十七日複驗合格，此有卷附營繕工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷第一四頁），而系爭工程兩造於八十一年四月十五日末期估驗計價，且末期估驗計價單上載明「展延工期中暫不調整物價款」（見本院前審卷第七八頁），可見於末期估驗計價時，兩造就系爭工程之展延工期尚有爭執，尚未決定調整物價指數工程款；又被上訴人並未舉證證明上訴人有就物價指數調整增加工程款部分出具「拋棄同意書」，則上訴人並未就物價指數調整增加工程款部分有拋棄之意思，亦堪認定。惟嗣於八十二年五月二十八日結算明細表上，載明「本工程結算數量及金額本商同意特此簽認」之長戳章，且經上訴人簽署（見本院前審卷第一九六頁），是上訴人已就「物價指數調整工程款」並未再保留「展延工期中暫不調整物價款」，亦即先前保留「物價指數調整工程款」之權利，已經意思更改而不存在至明。則上訴人既已更改為未保留「物價指數調整工程款」之權利，自不得再為主張先前所保留之權利。
⑶上訴人主張：系爭工程之估驗計價單，兩造係約定展延工期中暫不調整物價，
而非上訴人同意不調整物價等語。但查：系爭工程估驗在前，結算在後，兩造對此均不爭執，則兩造於估驗計價時，縱約定展延工期中暫不調整物價屬實，然系爭工程結算時已係在展延工期之後，被上訴人於結算明細表上並未就物價款部分再為保留『暫不調整』之意思表示，上訴人就物價指數之調整計算復非不知（見本院卷㈢第一二六頁），且上訴人已於結算明細表蓋章確認，足見，兩造於結算時已就包括物價款在內之工程施作數量及金額達成合意，應認兩造就系爭工程按物價指數應調整之工程款數額已達成新協議，則上訴人既同意物價指數調整工程款為一十九萬六千四百六十六元，上訴人自不得再予翻異。是上訴人此部分之主張，尚不可取。
⑷上訴人主張：系爭工程結算明細表上雖蓋有「本工程結算數量及金額本商同意
特此簽認」之長戳章，然該長戳章係在上訴人蓋好公司章及負責人章後始蓋上，且該結算明細表僅有金額而無數量記載，足證該長戳章之內容並非兩造合意約定，而係被上訴人補蓋偽填等語。惟查：上訴人就系爭工程結算書上上訴人公司章及負責人印文之真正並不爭執；且依系爭工程結算明細表於首頁載明系爭工程之施工費、物價指數調整工程款及總計金額二千零三百一千七百九十三元，自第二頁開始則載有系爭工程各項目之詳細施作數量及金額；又上訴人之印文緊接在首頁蓋有「本工程結算數量及金額本商同意特此簽認」長戳章之下（見本院前審卷第一九六頁至二○四頁）；準此以觀，上訴人應係於確認系爭工程款含物價指數調整工款各項費用額後，始蓋章於結算明細表之首頁上，應堪認定。而上訴人就主張「本工程結算數量及金額本商同意特此簽認」之長戳章係被上訴人偽填之積極事實，並未舉證以實其說，則上訴人此部分之主張，自乏依據，要不足採。
⑸兩造既經合意系爭工程之物價指數調整工程款調整為一十九萬六千四百六十六
元，縱令工期結算有誤，應再依物價指數調整工程款屬實，亦係上訴人就同意結算調整之數額所為之意思表示，得否主張撤銷或是否有其他法律規定得請求被上訴人給付之另一問題。系爭工程結算物價指數調整數額既經兩造合意，則被上訴人自負有依結算數額給付上訴人之義務，上訴人僅得以結算之數額請求被上訴人給付之權利。是上訴人主張：被上訴人應給付物價指數調整工程款二百七十三萬四千九百三十一元等語，殊不可取，應予駁回。
㈤基上所述，系爭工程結算總價為二千零八萬一千七百九十三元，於扣除被上訴人
已給付上訴人之工程款一千七百九十三萬八千零八元及工程款總價百分之一之工程保固款二十萬零八百一十八元，被上訴人尚應給付上訴人工程尾款一百九十四萬二千九百六十七元（00000000+0000000-0000000+196466=00000000；00000000-00000000-00000000x1%=0000000)。而被上訴人得請求之違約金七六八四五二元扣除已判決確定上訴人應給付被上訴人之四二四二一九元（原審已確定判決上訴人應給付上訴人之違約金債權四二四二一九元部分，係被上訴人在原審提起反訴請求，且未據被上訴人以此違約金債權主張抵銷系爭工程尾款，因之，此部分違約金債權四二四二一九元，既未經被上訴人主張抵銷，自應予扣除。），則被上訴人所得主張抵銷之違約金債權僅為三四四二三三元，經抵銷後，則被上訴人尚應給付0000000元，扣除本院前審已確定判決被上訴人應給付上訴人七五九三七四元外，被上訴人應再給付上訴人八三九三六０元。從而，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款八十三萬九千三百六十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年一月十二日（見原審卷第一七頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、上訴人於本院所為追加之訴部分：上訴人主張：被上訴人應給付系爭工程之工期延長期間之擋土排水、勞安、交通維持等費用八七五八八六元，依情事變更上訴人應增加給付工程款；被上訴人計價遲延，應給付遲延利息金額七十四萬四千四百三十八元；及被上訴人應給付結算差額一百四十七萬四千五百三十七元等語。被上訴人辯稱：系爭工程為可歸責於上訴人而逾期完工，上訴人不得依情事變更請求工期延長期間之擋土排水、勞安、交通維持等費用；依系爭契約第四條第二款約定上訴人應提出書面並附工程進度之照片申請估驗，但上訴人並未舉證申請估驗，而被上訴人有逾期未予估驗計算，逕請求被上訴人應負遲延給付責任，自不可取；工程款業經上訴人蓋章簽認，不容上訴人事後翻異，且上訴人並未舉證實際施作之數量，徒憑推論，並不可取等語。經查：
㈠系爭工程因工期延長期間之擋土排水、勞安、交通維持等費用之部分：
⑴按八十八年四月二十日修正公布施行之民法第二百二十七條之二第一項規定：
「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，依民法債權編施行法第十五條規定：「修正之民法第二百二十七條之二之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。」，是系爭契約雖係七十九年間簽署成立，亦適用上開規定。
⑵系爭契約約定之工程款，上訴人固就其成本及利潤均已預估在系爭契約約定之
工程款內而為投標系爭工程，本不得任意要求增加工程款，惟就系爭工程因非可歸責於上訴人之事由，而准予延長之工期，依一般工程慣例，「一式」性之工程項目，為延長逾三個月以上工期之部分，致上訴人因此增加工期延長期間之成本及減少之利潤，核與工期有直接關係者，基於上開情事變更之規定，應准上訴人請求增加給付工程費及利潤，始符合事理之公平，此亦為台灣省土木技師公會鑑定報告所是認（見鑑定報告第一六頁，證物外放。）。是系爭工程工期因非可歸責於上訴人之事由，准予延長工期逾三個月以上部分，且工期延長與上訴人之成本與利潤具有直接關係者，即應准上訴人請求增加給付。
⑶上訴人請求系爭契約「一式」工程項目中之Ａ擋土排水部分，尚難認定與上
訴人之成本利潤與工期具有直接關係，此為台灣省土木技師公會鑑定報告所是認（見鑑定報告第一六頁，證物外放。），而上訴人就此部分如何具有直接關係，亦未舉證證明，是上訴人此部分之請求尚乏依據，應予駁回。
⑷上訴人請求系爭契約「一式」工程項目中之Ａ原有構造物維護費九千四百一
十一元、Ａ交通安全維護費九千四百一十一元、Ａ環境維護費一萬七千七百七十六元、Ｂ路燈設備運什費七千九百五十六元、交通維護費之４交通安全設施折舊及維護費三萬二千九百三十七元、施工中勞工安全衛生費一十五萬二千四百五十二元、稅捐管理及利潤費一百九十九萬五千八百三十元，除其中施工中勞工安全衛生費應依按兩造合意變更後之一十三萬九千八百零七元計算，不得以系爭契約變更前之價額計算，及稅捐管理及利潤費兩造合意變更後為一百八十三萬零二百四十九元，不得以系爭契約變更前之價額計算，且此稅捐管理及利潤費用額係包含工程費稅捐百分之五，而稅捐與工期之延長無涉，應予扣除，則僅計算利潤額為一百一十一萬零七百零三元。準此，依系爭工程一式之工程項目金額乘（施工天數除｛系契契約工期加三個月加國定假日｝）減系爭工程一式之工程項目金額之公式（見鑑定報告書第一七頁，證物外放），計算上訴人得請求之金額為二十萬七千五百三十一元。
⑸基上，上訴人請求系爭工程因工期延長期間之勞安、交通維持等費用於二十萬七千五百三十一元之範圍內，為有理由；逾此部分，為無理由，應予駁回。
㈡估驗計價給付遲延之利息部分：
按系爭契約第四條第二款約定：工程開工後乙方每十五天得以書面附工程進度照片申請估驗一次，經甲方核實給付該期內完成工程價值百分之九十，初驗合格後，付足實作工程總價百分之九十五。」，是每十五天上訴人固得「以書面附工程進度照片申請估驗一次，經甲方核實給付該期內完成工程價值百分之九十。」，則就上訴人於每十五天申請估驗之積極事實，上訴人負有舉證責任，惟未據上訴人舉證以實其說。雖依台灣省土木技師公會就估驗日期與上訴人簽發之統一發票日期相距達十五日以上，固認被上訴人應給付計價遲延之利息。惟查該鑑定並未考量系爭契約第四條第二款約定之事實，則鑑定事實之基礎，核與本院上開認定有異，此部分之鑑定為本院所不採。是上訴人請求被上訴人給付計價遲延之利息云云，殊乏依據，要不可取。
㈢結算差額部分：
被上訴人抗辯：被上訴人所發包之系爭工程結算數量及金額業經承包商同意者，被上訴人均會要求承包商於結算書之結算明細表上蓋章確認，承包商對結算數量及金額若有異議，亦可不蓋章確認而交由法院判定，被上訴人完全聽任各承包商之自由等語，並提出二份結算明細表為證（見本院卷第一三○頁、第一三一頁）。上訴人則主張：系爭工程結算明細表上固蓋有「本工程結算數量及金額本商同意特此簽認」之長戳章，惟該長戳章係在上訴人蓋好公司章及負責人章後始蓋上，且該結算明細表僅有金額而無數量記載，足證該長戳章之內容並非兩造合意約定，而係被上訴人補蓋偽填等語。查：
⑴被上訴人上開所辯之事實，業已提出工程結算明細表為證，而上訴人對系爭工
程結算書上上訴人公司章及負責人印文之真正亦不爭執，且系爭結算明細表僅係系爭工程結算書之首頁，自第二頁開始則載有系爭工程各項目之詳細施作數量及金額（見本院前審卷第一九六頁至二○四頁）；況上訴人主張：該長戳章之內容並非兩造合意約定，而係被上訴人補蓋偽填之積極事實，並未舉證以實其說，尚難採信。是上訴人應係於確認數量及金額後，始將章蓋於首頁之結算明細表，應堪認定。
⑵系爭工程估驗在前，結算在後，此為兩造均不爭執之事實。則上訴人於結算明
細表上並未就結算之數額部分為保留之意思表示，既經上訴人蓋章確認，足見，兩造於結算時已就系爭工程施作數量及金額達成合意，應認兩造就系爭工程數量及金額已達成新協議。上訴人既同意系爭工程結算之數量及金額，除有法律上規定可得撤銷之外，上訴人自不得再予翻異，應認被上訴人此部分之抗辯為可採。
⑶按依系爭契約第三條約定：「．．．，工程結算總價，依照實做工程數量結算
。」，則縱令結算有誤屬實，亦係上訴人就同意結算之數額所為之意思表示，得否主張撤銷或是否有其他法律規定得請求被上訴人給付之另一問題。系爭工程結算數額既經兩造合意，則被上訴人自負有依結算數額給付上訴人之義務，上訴人僅得以結算之數額請求被上訴人給付之權利。是上訴人此部分之主張，要不可取。
㈣基上，上訴人追加之訴，除依情事變更請求被上訴人給付系爭工程之工期延長期
間之勞安、交通維持等費用二十萬七千五百三十一元部分，為有理由；其餘追加之訴部分，均無理由，不應准許。又上訴人係於九十一年四月二十二日始為訴之追加（見本院卷第㈠第一一九頁），且被上訴人於同日收受追加之訴狀（見本院卷㈠第一六四頁反面），則依民法第二百二十九條第二項規定，被上訴人應自翌日即同年月二十三日起始負遲延給付責任，則上訴人請求自同年月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息，為有理由；逾此部分請求之利息，尚乏依據，應予駁回。從而，上訴人就追加請求之債權部分（上訴人此部分追加請求之債權，未據被上訴人主張以違約金債權予以抵銷。），於被上訴人應給付上訴人二十萬七千五百三十一元，及自九十一年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付八十三萬九千三百六十元，及自八十六年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，並未逾一百五十萬元以上之利益額，為不得上訴第三審，上訴人雖陳明願供擔保請求宣告准為假執行，尚有未洽，不應准許。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於第二審為追加之訴部分，依系爭契約情事變更原則，請求被上訴人應給付系爭工程之工期延長期間之勞安、交通維持等費用二十萬七千五百三十一元，及自九十一年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分所為訴之追加部分，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴勝訴部分，並未逾一百五十萬元以上之利益額，為不得上訴第三審，上訴人陳明願供擔保請求宣告准為假執行，尚有未洽，不應准許。至於上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一正本係照原本作成。
上訴人敗訴部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。