臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第二七○號
上 訴 人 壬○○右 六 人訴訟代理人 李振生律師上 訴 人 甲○○右 一 人訴訟代理人 簡志富右 六 人訴訟代理人 陳淑真律師上 訴 人 己○○右 一 人訴訟代理人 謝清福律師上 訴 人 巳○○上訴人 即庚○○ 之承受訴訟人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北縣榮民服務處法定代理人 楊為平追加 被告 丙○○被 上訴人 簡子欽右 四 人訴訟代理人 卯○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年四月三日、八十六年五月二十二日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一一八七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於九十二年九月九日辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
追加訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人壬○○、辛○○、辰○○、戊○○、丁○○、寅○○（下簡稱壬○○等六人）方面：
聲明：
㈠原判決不利於上訴人壬○○等六人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，請准供擔保免假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠系爭地原所有權人已訂有分管契約：
⑴系爭坐落臺北縣樹林市○○段五六六－五、六、九、十等四筆土地原為簡烈、
簡蔥、簡金、簡房、簡龍五人所共有，除簡蔥持分三分之一外，其他共有人各應有部分六分之一。簡烈應有部分為未○○繼承，嗣出賣予被上訴人卯○○；簡蔥應有部分贈與簡玉女，簡玉女應有部分於八十四年轉讓與被上訴人丑○○；簡房應有部分為簡藤繼承，簡藤將其中五六六之五轉讓與其子即被上訴人簡子欽；簡龍應有部分為被上訴人酉○○繼承；簡金應有部分迄未辦理繼承登記。
⑵前開土地四筆，共有人有五人，各人於各筆土地上應有部分相同。彼等為便於
各人之管理使用，自日據時代即就上述四筆土地訂有分管契約，在上述四筆土地上各占有土地之一方使用收益，並分別建有房屋，其未自行建有房屋者，則分別將基地出租與人建屋。查系爭地五六六─九及十號地上建有一三合院即臺北縣樹林市文化鎮依仁巷九號與十號，九號基地為簡房分管部分，現由簡房繼承人即簡藤及簡藤之子簡子欽使用。又簡金於系爭地五六六─五地上原蓋有另一三合院，因房屋老舊，而由其己○○拆除重建。再簡烈應有部分由被上訴人未○○繼承，由其分管依仁巷九號基地部分。由此足證系爭地原所有權人確已就上述土地訂有分管契約，各自占有其分管部分使用收益，否則系爭地上絕不可能建有不同所有權人之房屋。
⑶簡房（簡藤之父、簡子欽之祖父）將其分管之五六六─五號部分土地即依仁巷
十七號基地出租與上訴人丁○○及寅○○之前手王國棟。簡房分管之依仁巷七─二號基地則由簡房之繼承人簡藤出租與上訴人巳○○。簡房分管之依仁巷七號基地則由其子簡藤出租與龍益謙，嗣出租與李富金，最後再出租與上訴人辛○○及庚○○。簡金分管之依仁巷十五號部分基地則由其繼承人林阿成之養女林陣出租與上訴人戊○○及辰○○之被繼承人宋友芳。如彼等未分管各該地，豈可將各該基地出租與人建屋，且各該基地租約分別訂定於五十年左右，並續約多次，且均已在各該基地上建屋居住長達三十餘年，上訴人並長年居住於各該房屋，竟無人出面阻止，亦無人出而主張任何權利，寧非怪事？由此亦足證原共有人就系爭地確有分管契約之存在，否則，絕無任憑數人在其所有土地上建造數楝房屋居住三十多年，明知其事，竟相安無事之理。
⑷系爭土地由上訴人及被上訴人分別建有房屋，房屋眾多，使用多年，被上訴人
大都因繼承而取得所有權，且其所居住之房屋已建於系爭土地多時，彼等對系爭地原所有權人訂有分管契約，約定各就分管部分基地建屋或出租，依經驗法則，理應知之甚詳，謂其不知有分管契約，殊違經驗法則，令人難以置信。又查被上訴人丑○○居住於系爭地鄰近之依仁巷十一號，其為受讓而取得系爭地之應有部分，揆之常情，購買土地應有部分者，必於受讓之際詳閱系爭地土地謄本，以明瞭產權歸屬及是否設有負擔外，並親赴現場觀察基地上共有人使用收益情形以視是否有使用收益價值而決定是否購買。系爭土地上既有多人建有房屋使用多時，理應追究各占有者之權源，於釐清疑點後始予買受。因之依上訴人均在系爭地上建屋使用多時之事實，足見受讓人實可得而知有分管契約之存在，因之本案即為大法官會議第三四九號解釋所謂有可得而知有分管契約之情形，受讓人即應受其前手與他共有人間訂立分管協議之拘束。
㈡共有人得就分管部分土地出租：
按共有人間，就共有物之使用，收益或管理方法所訂之契約即為分管契約，分管後共有人就分管部分之土地，有依分管契約使用收益及管理之權，故凡屬契約範圍內之管理行為，該分管之共有人均得自由為之，出租出借除有特約限制外，自亦得為之。查系爭土地原共有人既已就共有之系爭地約定分管，依上述說明，自得將其分管部分出租與他人，並無需獲得其他共有人之同意，其出租行為自有效力。
㈢簡金之應有部分及分管部分土地由林阿成繼承：
⑴系爭地四筆土地登記簿仍記載簡金為共有人之一，其在各筆土地之應有部分均
為六分之一。被上訴人提出之繼承系統表已自認簡金之繼承人為林阿成，而林阿成之繼承人為林陣。原審引最高法院二十六年上字第八○五號判例認身分關係非屬當事人得自由處分之範圍，惟上述判例未如原審所謂身分關係非屬當事人得自由處分之範圍。因之原審未採信被上訴人之自認，似與法不合。
⑵次查系爭地之原共有人均已死亡，除簡金部分外均由其繼承人繼承，除被上訴
人自認林阿成為簡金之繼承人外，己○○亦主張其祖父林阿成為簡金之繼承人，其占有系爭地即依仁巷十六號，係簡金分管部分土地，且林阿成甚至其養女林陣，分別將依仁巷十五號土地出租與宋友芳、袁月波、辛○○有如上述，其他共有人竟不加阻止，任由上訴人在其共有之土地上建屋居住，寧非怪事？凡此均足證林阿成確為簡金之繼承人。
㈣上訴人提出之土地租賃契約書均屬真正：
上訴人提出之土地租賃契約書大都訂立於五十年代，距今已三十餘年，紙質泛黃，並均蓋有出租人之印章，且均逐次轉手，部分基地之出租人亦由繼承人為之，如簡藤部分，依經驗法則，各該契約書均為真正，至堪認定，自不容被上訴人隨意否認。
㈤當事人不適格部分：
○○○鎮○○路依仁巷十五號違章建築房屋係上訴人辰○○、戊○○之被繼承人宋友芳向其前手購得。宋友芳業已死亡，其繼承人除上訴人外尚有案外人多人，其他繼承人本於繼承關係亦繼續占有使用系爭房屋，惟被上訴人僅請求上訴人自該房屋遷出，卻置該房屋之其他繼承人於不顧，其起訴當事人顯不適格。又系爭房屋既為上訴人繼承所得並繼續使用至今，在該房屋未依法拆除前上訴人均繼續有權使用該房屋，被上訴人並非系爭房屋所有權人其訴請上訴人自該房屋遷出，於法似有未合。
㈥不同意被上訴人之追加。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈠上證㈠：三合院照片三幀、門牌證明書十五紙。
聲請履行勘驗現場、訊問證人簡金枝。
乙、上訴人甲○○、、午○○、乙○○、申○○、子○○受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其等於準備程序、前言詞辯論期日到場，與最後言詞辯論期日到場之戌○○（下簡稱甲○○等六人）所為之聲明、陳述：
聲明：
㈠原判決不利於上訴人甲○○等六人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人甲○○等六人居住使用坐落本件系爭土地上之文化路依仁巷十號房屋係甲
○○等六人之被繼承人簡橋所有，經當時土地所有人簡房、簡能同意簡橋於系爭五六六-二地號土地上設定地上權，經核發他項權利證明書，該屋結構係日據時期遺留到今之三合院型態，上訴人甲○○等六人非無權占有。該三十八年十二月七日臺灣省臺北縣政府發給上訴人等之被繼承人簡橋之地上權他項權利證明書既屬公文書依法應受真正之推定，不容懷疑，且經本案其他上訴人亦同樣提出由臺北縣政府於三十八年間核發之第三人林阿成他項權利證明書，益證明此地上權之真正。
㈡現存土地登記謄本雖未記載該地上權登記，顯係當時地政機關轉載時遺漏，不影
響地上權登記確係真正且存在之事實，蓋依三十五年公布之土地登記規則第四十九條第一項規定「土地所有權或土地他項權利登記完畢後，應發給聲請人以土地所有權或土地他項權利之證書，土地所有權如係共有，應分發其各共有人以圖狀保持證（現行土地登記規則第五十九條）」，足證已領得土地他項權利證書者，該權利必係已完成登記。上訴人之地上權遭地政事務所轉載遺漏登記，雖土地法第六十九條規定：「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正」，惟此規定僅係行政程序事項，若未聲請更正或不符不妨害登記同一性之更正條件，僅係不得對抗善意第三人而已，於當事人間該利仍不因登記遺漏而消滅，此參諸行政法院四十八年判字第七十二號判例意旨：「：：：此種登記錯誤之更正，應不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人，對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機審判：：：」至明，是以上訴人等繼受之地上權權利並不因遺漏而自動視為權利消滅。
㈢另本件系爭房屋十號是日據時代所興建，歷經數十年當會增建及翻建，不容該屋
係自五十七年一月起課徵房屋稅即謂系爭房屋非建造於日據時期，且按課稅乃稅法行政事項，不能作為判斷私權之依據。抑有進者，依民法第八百四十一條規定：「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。」，系爭房屋雖因時間久遠歷經翻修及增建，依法不會影響地上權之存在。又該屋之興建從上訴人子○○於三十八年四月二十九日自系爭房屋內除籍，可反推系爭房屋於三十八年四月之前即已存在之事實，且有簡子欽於原審陳述：「九號、十號係日據時代的房子，我們住九號，戌○○他們住十號，十號房子有增建並翻成磚造」，益證系爭土地上早有地上物存在。被上訴人嗣辯稱該十號房屋係於四十年倒塌後，由簡房出資興建，與事實不合。
㈣被上訴人另主張上訴人有地上權拋棄之意思，亦有未合。蓋依民法第八百三十四
條規定：「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限。前項拋棄，應向土地所有人以意思表示為之。」，上訴人甲○○等六人從未向被上訴人為拋棄地上權之意思表示，雖該地上權為地政事務所遺漏登記，惟並不影響地上權確係存在之事實。
㈤綜上所述，上訴人甲○○等六人非無權占有，被上訴人請求上訴人甲○○等六人拆屋還地，非有理由。
㈥不同意被上訴人之追加，對卯○○承當訴訟無意見。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈠上證㈠：他項權利證明書。
更㈠上證㈡：現場照片兩張。
更㈠上證㈢：戶口謄本。
丙、上訴人己○○方面：聲明：
㈠原判決不利上訴人己○○敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人起訴請求上訴人己○○拆屋還地之法律關係，係依據民法第八百二十一
條之規定請求。惟該條規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」。即該條文規定僅適用於「各共有人」對「第三人」之間，對共有人相互之間之爭執，應無適用之餘地。
㈡本件系爭第五六六之五地號土地，係被上訴人四人簡子欽、丑○○、未○○、酉
○○與「簡金」所有。依被上訴人所提出之繼承系統表，林阿成為簡金之養子，林笑為林阿成之養女，上訴人己○○為林笑之子，查簡金已死亡，林阿成、林笑亦已死亡，則上訴人己○○當然是簡金之繼承人。上開第五六六之五地號土地即簡金之遺產，迄今尚未辦理繼承登記。是系爭第五六六之五地號土地，應由上訴人己○○與被上訴人四人共有。上訴人己○○是共有人之一，被上訴人無依民法第八百二十一條起訴請求拆屋還地之餘地。
㈢簡金有無收養林阿成，在日據時期，應依當時之臺灣習慣決定，既然被上訴人在
原審自承林阿成為簡金之養子，且家譜亦有記載，實不得任意加以否認。原判決以現行民事訴訟法人事訴訟，不適用自認之規定即予判決上訴人己○○敗訴，對日據時期有效之習慣，置之不理，有適用法規錯誤之違誤。
㈣其次，本件臺北縣樹林市○○路依仁巷十六號（已變更為樹林市○○路○○○巷
○號，原判決附圖所示Ｏ部分）在四十七年以前即建有之房屋，係上訴人之母林笑所建供祖父林阿成居住，嗣由母林笑用以存放農具，母過世後，即由上訴人使用迄今，該土地雖然於六十五年間由上訴人之叔父未○○繼承部分應有部分，但繼承後土地及房屋仍由上訴人繼續使用，且均繳納稅金，又因歷經數十年時間，房屋老舊，常常漏水，上訴人乃予修繕，無另建。上情已經臺灣板橋地方法院刑事庭調查明確，認定：「：：足認被告（己○○）使用上開土地應係已取得其他共有人之明示或默示同意，而有其占有之正當權源。」。上訴人己○○絕非無權占有。
㈤上訴人己○○與祖父林阿成及母林笑占用該地達五十年以上。且被上訴人丑○○
購買應有部分時，即已知悉。六十五年未○○辦理繼承登記時亦無異議，延至八十五年被上訴人才提起本訴，如貫徹其請求權之行使，將令上訴人陷於窘地，其違反誠信原則甚明。依據被上訴人之積極行為，均足以使上訴人信其不行使請求權，應認被上訴人物上請求權，已罹於「權利失效」，不得再行使請求權。
㈥依他項權利證明書、建物附表所示，與樹林地政事務所函覆本院所附相關資料相
符。他項權利證明書、建物附表均屬真正，確係當時政府所核發公文書推定其為真正。亦即林阿成確實擁有地上權，且經登記。本案地上權之登記，基地所有權人，並無異議確定登記。與民法地上權之登記，完全相同。上訴人己○○就系爭土地確屬有權占有。
㈦不同意被上訴人之追加，對卯○○承當訴訟無意見。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈠上證㈠：照片、門牌證明書等。
更㈠上證㈡：門牌號碼證明書、地價稅單五紙。
丁、上訴人巳○○、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北縣榮民服務處（下簡稱北縣榮民服務處）方面：
上訴人巳○○、北縣榮民服務處受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，據上訴人巳○○及北縣榮民服務處、被繼承人庚○○於發回前本院所為聲明、陳述與前述壬○○等六人同。北縣榮民服務處並以函載援引庚○○生前答辯意旨。
戊、追加被告丙○○方面：聲明：被上訴人追加之訴駁回。
陳述：
㈠不同意被上訴人之追加。
㈡追加被告丙○○與宋來春均已拋棄繼承，系爭房屋現歸丁○○所有。相關資料已提出遺產分割協議書、臺北縣稅捐稽徵處函、丁○○房屋課稅現值表。
己、追加被告宋來春方面：追加被告宋來春受合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到庭及所提書狀：
不同意被上訴人之追加。追加被告宋來春已放棄繼承系爭臺北縣樹林市○○路○○○巷○號房屋。依九十一年六月二十六日申請變更及遺產分割協議書。並提出遺產分割協議書、臺北縣稅捐稽徵處函、丁○○房屋課稅現值表。
庚、被上訴人簡子欽、丑○○、未○○、酉○○方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡追加被告丙○○、宋來春應與上訴人寅○○、丁○○共同將坐落臺北縣樹林市○
○段五六六之五地號土地上之建物即門牌臺北縣樹林市○○路○○○巷○號（整編前為臺北縣樹林市○○路依仁巷十七號），如原判決附圖所示Ｐ部分面積九十一平方公尺，遷出拆除後將基地返還被上訴人及其他共有人全體。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠系爭土地原在山邊，交通不便，任由上訴人搭建房屋未加干涉，今因開闢道路，
土地有利用價值方提起拆屋還地，被上訴人無分管之約定。縱有出租他人亦未經全體共有人同意，不生效力，且其中共有人一人出租亦不能證明分管。
㈡被上訴人僅請求辰○○、戊○○遷出，拆屋還地部分另請求宋友芳之繼承人為之
。上訴人主張十七號房屋為宋米所有，繼承人另有宋來春、丙○○，茲追加該二人為追加被告。
㈢己○○非簡金之後代。被上訴人所提出之系統表係依據
認己○○為簡金之後代，實無足採。林阿成收養林笑與己○○之生母林笑非屬同一人。上訴人己○○所提出之他項權利證明，被上訴人否認真正，縱屬真正，林阿成之建物已消滅並已拋棄其權利五十多年，況林阿成非己○○之被繼承人，且林阿成地上權權利範圍四十四平方公尺，己○○占用面積為三十二‧三六坪即一○七平方公尺，二者亦不相符。簡橋所建十號房屋於四十年倒塌，其繼承人均已搬離，後由簡橋之兄簡房出錢興建房屋供簡橋妻小居住，房屋所有權人實際上為被上訴人，上訴人乙○○等人非以行使之意思占用系爭土地。其主張取得地上權時效遭駁回，再主張有地上權存在，可見原有地上權已拋棄不存在。
㈣未○○應有部分已出售予卯○○，卯○○聲明承當訴訟。
㈤被上訴人否認甲○○等六人所提出地上權證明之真正。且其等建物跨四筆土地面
積一六四平方公尺，證書僅有其中五六六之二地號土地，權利範圍三十、八二○坪與簡房共有。證書與實際面積均有不符。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈠被上證㈠：
更㈠被上證㈠－一：土地謄本二份。
更㈠被上證㈡：簡全、林阿成繼承系統表。
更㈠被上證㈢：他項權利證明書。
更㈠被上證㈣：稅單。
更㈠被上證㈤：宗族表。
更㈠被上證㈥：他項權利證明書。
更㈠被上證㈦：決定書。
辛、本院依職權函地政事務所查甲○○等六人所提出之他項權利證明書地上權設定情形、本件系爭房屋等之稅籍資料。
理 由
甲、程序方面：按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一
項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於本院追加被告丙○○、宋來春，係主張「查樹林市○○段五六六之五地號為被上訴人其他共有人共有，因上訴人之被繼承人宋米無權占用被上訴人之土地搭建違章建物即樹林市大安巷三八六巷二號房屋使用，後來宋米死亡，該建物由宋米之繼承人繼承但未辦理繼承登記，按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，公同共有財產有關之訴對共有人全體有合一確定之必要，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺所以追加宋米之繼承人丙○○、宋來春為上訴人：：」，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」之規定，依前開規定，被上訴人之追加應予准許，上訴人及追加被告丙○○、宋來春辯稱不同意被上訴人之追加云云，尚無足採。
本件上訴人庚○○於九十二年三月十二日死亡，有庚○○之
院卷㈡第二○七頁），已經本院於九十二年五月二十六日裁定命行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北縣榮民服務處為庚○○之承受訴訟人，續行訴訟，有該裁定在卷足憑（本院卷㈡第二一六頁）。
按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三
人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。」民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項定有明文。本件承當訴訟人卯○○主張原被上訴人未○○就本件系爭土地之應有部分均已移轉登記予卯○○，固據卯○○提出之本件系爭土也登記謄本為證（本院卷㈢第四十六頁以下），卯○○據而聲請承當訴訟。然本件系爭土地為坐落臺北縣樹林市○○段第五六六－二、五、六、十地號等四筆土地，依卯○○提出之該四筆土地登記謄本，除未○○原非系爭第五六六－二地號土地所有權人外，餘僅系爭第五六六－六地號土地共有人包括卯○○（本院卷㈢第五十頁），其他第五六六－五、十地號二筆土地共有人均不包括卯○○（九十一年四月十六日列印之第五六六－五、十地號土地共有人雖包括卯○○〔本院卷㈠第二一五頁、第二一七頁〕，惟九十二年十二月四日列印之第五六六－五、十地號土地共有人已無卯○○〔本院卷㈢第四十七頁、第四十八頁、第五十三頁、第五十四頁﹞，另按被上訴人前所提出之土地登記謄本無第五六六－六地號土地部分），則卯○○就系爭第五六六－五、十地號土地部分聲請承當訴訟，於法不合，該第五六六－五、十地號土地部分，未○○亦不能因卯○○之承當訴訟而脫離訴訟關係，為使本件訴訟關係趨於單純，本院認本件無由卯○○就其中系爭第五六六－六地號土地承當訴訟之必要，故本件仍列未○○為被上訴人。
上訴人甲○○、午○○、乙○○、申○○、子○○、巳○○、北縣榮民服務處、追
加被告宋來春經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張坐落臺北縣樹林市潭底第五六六－二地號土地為簡子欽與訴
外人簡能共有，同段五六六－五及五六六－十地號土地為酉○○、簡子欽、未○○、丑○○（下稱酉○○等四人）與訴外人簡金、簡籐共有，五六六－六地號土地為未○○、酉○○、丑○○（下稱未○○等三人）及其他共有人共有。上開土地上如原判決附圖（下簡稱附圖）所示Ｈ、Ｊ、Ｋ部分之未辦所有權登記建物即臺北縣樹林市○○街依仁巷一○號房屋（下稱一○號房屋）為上訴人子○○、申○○、乙○○、戌○○、午○○（下稱子○○等五人）共有，戌○○、午○○、甲○○三人現發生、庚○○（下稱辛○○等二人）所有同巷七號房屋（下稱七號房屋）占有附圖
Ａ、Ｂ部分，上訴人寅○○所有同巷七之一號房屋（下稱七之一號房屋）占有附圖
Ｃ、Ｄ部分，上訴人巳○○所有同巷七之二號房屋（下稱七之二號房屋）占有附圖Ｅ部分，上訴人辰○○、戊○○（下稱辰○○等二人）所有同巷一五號房屋（下稱一五號房屋）占有附圖Ｌ部分，上訴人己○○所有同巷一六號房屋（下稱一六號房屋）占有附圖Ｏ部分，上訴人丁○○、寅○○、追加被告丙○○、宋來春（下稱丁○○等四人）所有同巷一七號房屋（下稱一七號房屋）占有如附圖Ｐ部分土地，均屬無權占有等情，被上訴人本於土地共有權，請求㈠子○○等五人將Ｈ、Ｊ、Ｋ部分土地上之房屋拆除，戌○○、午○○、甲○○自該屋遷出，返還Ｈ、Ｊ土地予酉○○等四人、Ｋ部分土地予簡子欽並其他共有人全體。㈡壬○○將Ｆ部分土地上之房屋拆除後遷出，返還土地予未○○等三人及其他共有人㈢辛○○等二人將Ａ、Ｂ部分之房屋拆除後遷出，返還Ａ部分土地予酉○○等四人、Ｂ部分土地予簡子欽並其他共有人全體。㈣寅○○將Ｃ、Ｄ部分房屋拆除後遷出，返還Ｃ部分土地予酉○○等四人、Ｄ部分土地予簡子欽並其他共有人全體。㈤巳○○將Ｅ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人。㈥辰○○等二人應自Ｌ部分房屋遷出。㈦己○○將Ｏ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人。㈧丁○○等二人將Ｐ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人之判決。㈨追加被告丙○○、宋來春應與上訴人寅○○、丁○○共同將坐落臺北縣樹林市○○段五六六之五地號土地上之建物即門牌臺北縣樹林市○○路○○○巷○號（整編前為臺北縣樹林市○○路依仁巷十七號），如原判決附圖所示Ｐ部分面積九十一平方公尺，遷出拆除後將基地返還被上訴人及其他共有人全體（被上訴人請求如附表一所示，又被上訴人超過上開請求部分，經原審為其敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人壬○○、辛○○、庚○○、巳○○、辰○○、戊○○、寅○○、丁○○（下
稱壬○○等人）則以：系爭土地原由被上訴人之被繼承人與其他共有人定有分管契約，而分別出租予伊前手建築房屋，為不定期租賃關係。另寅○○、丁○○對上述七之一號、一七號房屋並無處分權，被上訴人不得請求其二人拆屋，追加被告丙○○、宋來春已拋棄繼承，該房屋屬丁○○所有。上訴人己○○以：一六號房屋坐落土地之共有人簡金為伊祖父林阿成之被繼承人，伊有權使用該分管之土地，且該屋係伊母親林笑所建，並繳交稅金多年，應係取得土地共有人同意而使用，甚至有地上權存在，自非屬無權占有，且被上訴人經年不行使權利亦屬權利失效而不得主張。上訴人子○○等五人及甲○○以：一○號房屋係子○○等五人之父母王簡橋、王好所有，王簡橋、王好及子○○等五人均係以行使地上權之意思占有該土地，子○○等五人已因時效取得地上權，且僅就Ｋ部分建物有處分權，不及於Ｈ、Ｊ部分之地上物。又子○○等五人經年替被上訴人繳交房屋稅，就系爭土地亦存有不定期租賃關係，有使用系爭土地之權利各等語資為抗辯。
本件系爭土地上之房屋，原編門牌號碼為臺北縣○○鎮○○路依仁巷，嗣改編為臺
北縣樹林市○○路，其號碼對照詳如附表一房屋門牌號碼欄舊址、新址所示，此有門牌證明書在卷可憑（本院卷㈠第一七八頁至第一九二頁），又原審附圖測量時之系爭房屋仍為舊址，為配合附圖之記載及說明之方便，本院仍以舊址之門牌號碼區別各系爭房屋。
被上訴人主張坐落臺北縣樹林市潭底第五六六－二地號土地為簡子欽與訴外人簡能
共有，同段五六六－五及五六六－十地號土地為酉○○等四人與訴外人簡金、簡籐共有，五六六－六地號土地為未○○等三人及其他共有人共有。上開土地上如附表一所示房屋，各為附表一所示拆除者所有，房屋占有系爭土地之地號、面積各如附表一所示，其中編號５之十號房屋，戌○○、午○○、甲○○三人現屋等之事實，已據被上訴人提出土地登記簿謄本在卷可參（原審卷㈠第十頁以下），另各該系爭房屋為各該拆除者所有，占用如附表一所示之地號土地、面積，戌○○、午○○、甲○○並號６之十五號房屋等情，已據上訴人（不包括追加被告丙○○、宋來春）、上訴人北縣榮民服務處之被繼承人庚○○自認在卷，並經原審命地政事務所測量繪有複丈成果圖一紙在卷屬實，被上訴人所主張之上開事實堪認為實在。
被上訴人另主張上訴人所有、居住各如附表一所示之房屋均屬無權占有系爭土地，
上訴人有拆除系爭房屋將房屋占有基地返還被上訴人及其他共有人全體，或自系爭房屋遷出云云，則為上訴人所否認。壬○○等人辯稱系爭土地原由被上訴人之被繼承人與其他共有人定有分管契約，分別出租予其等前手建築房屋，為不定期租賃關係。另寅○○、丁○○對上述七之一號、十七號房屋並無處分權，被上訴人不得請求其等二人拆屋，追加被告丙○○、宋來春已拋棄繼承，該房屋屬丁○○所有。上訴人己○○以十六號房屋坐落土地之共有人簡金為其祖父林阿成之被繼承人，己○○有權使用該分管之土地，且該屋係其母親林笑所建，並繳交稅金多年，係取得土地共有人同意而使用，甚至有地上權存在，自非屬無權占有，且被上訴人經年不行使權利亦屬權利失效而不得主張。上訴人子○○等五人及甲○○辯稱十號房屋係子○○等五人之父母王簡橋、王好所有，王簡橋、王好及子○○等五人均係以行使地上權之意思占有該土地，子○○等五人已因時效取得地上權，且僅就Ｋ部分建物有處分權，不及於Ｈ、Ｊ部分之地上物。又子○○等五人經年替被上訴人繳交房屋稅，就系爭土地亦存有不定期租賃關係，有使用系爭土地之權利等語。
查系爭第五六六－二、五、六、十地號計四筆土地及第五六六－九地號土地之所有
權人如附表二所示，系爭四筆土地上除有如附表一所示之房屋外，另有舊址門牌號碼臺北縣○○鎮○○街依仁巷九號之房屋，於八十六年一月七日尚住有簡籐、被上訴人未○○，而簡籐即為被上訴人簡子欽之父，有二一九頁、第二二一頁），而簡籐或簡子欽為上開五筆土地之共有人。另參酌系爭土地原共有人簡房（簡房為簡籐之父－見原審卷㈠第二一九頁簡籐之子欽之祖父）將其分管之五六六－二、－五地號部分土地「坐樹林鎮潭底里依仁巷十三號門口前水圳後水圳左龍益諶先生房屋右龍大章先生房屋為界」出租與王國棟，有出租合約可參（原審卷㈠第一○三頁），查斯時依仁巷十三號房屋即如附表編號５之十號房屋（本院卷㈠第一八○頁、第一八一頁），左龍益諶為龍益謙之誤，龍益謙之房屋嗣出賣予李富金，李富金再將之出賣予辛○○、庚○○，有房屋買賣契約附卷足考（原審卷第一五○頁、第一五一頁），另龍大章之房屋嗣讓渡劉元南，劉元南將房屋出賣予吳月娥，吳月娥又將房屋讓渡巳○○，亦有租地合約可考（原審卷㈠第一三九頁），則簡房出租予王國棟之土地即七之一號房屋基地，該出租土地左邊以辛○○、庚○○之房屋為界，右邊以巳○○之房屋為界（見本院卷㈡第六－一頁放大之附圖）。簡房另將分管之第五六六－五地號部分土地「坐落樹林鎮潭底里依仁巷十三號門口前水圳後水圳左王國棟先生房屋右水圳為界」，出租予龍大章建造房屋（原審卷㈠第一三八頁），龍大章之房屋嗣讓渡劉元南，劉元南將房屋出賣予吳月娥，吳月娥又將房屋讓渡巳○○，有如前述，簡房此部分出租之土地即為七之二號巳○○房屋之基地。再如附表編號１之七號房屋係龍益謙將房屋出賣予李富金，李富金再將之出賣予辛○○、庚○○，亦如前述，據龍益謙與李富金之買賣契約載：「前開房屋基地係甲方（龍益謙）向簡籐、林陣兩家租用：：」雖無租約在卷，惟依前述簡房將土地出租予王國棟時，出租土地左邊以龍益謙房屋為界，即簡房將土地出租予王國棟時，七號房屋已存在，故以七號房屋為界，堪認龍益謙與李富金之買賣契約載：「前開房屋基地係甲方（龍益謙）向簡籐、林陣兩家租用：：」係屬真正。另簡金分管之依仁巷十五號部分基地則由其繼承人林阿成之養謄本、契約書在卷可按（原審卷第一一六頁、第一一七頁、第一一八頁）。至上訴人壬○○之四號房屋，據壬○○提出給付租金予午○○之收據（原審卷㈠第二六二頁），壬○○於七十二年十一月十日即查壬○○所居住之四號房屋之「納稅義務人確為楊慶明、葉以華之名義，謝龍芳」，有北縣稅捐稽徵處函可考（本院卷㈡第二七二頁），可認四號房屋原為楊慶明、葉以華所興建，嗣出賣予謝龍芳，此有壬○○提出出賣人為葉以華、承買人為謝龍芳之杜賣證書可按（原審卷㈠第一三二頁），嗣謝龍芳又將四號房屋出賣予壬○○，故壬○○將至少在民國五十四年以前，其中歷經將房屋出賣予謝龍芳，謝龍芳將房屋出賣予壬○○，年代久遠，應認楊慶明、葉以華在系爭土地上興建四號房屋時，亦得分管人同意出租土地供楊、葉二人興建房屋。
證人簡金枝到庭證稱：（系爭地原共有人簡烈等五人是否自日據時代即已分管，各
共有人並就分管部分土地占有使用？）是。共有，是隨人管。」、「（己○○、丁○○房屋及中間空地以前是否有一土造三合院？未拆除前由何人居住？）是。未倒時，一邊是林成住，一邊是簡烈，簡烈只住在一個角落。」、「（〔提示附圖所示原依仁巷七之二號基地〕是否由簡房及其子簡籐租與巳○○建屋？）簡房給一個外省人建，建好後再賣給寅○○。」、「（〔提示附圖所示原依仁巷七號基地〕是否由簡籐出租與龍益謙，嗣租與李富金再出租與辛○○、庚○○建屋？）外省人建好，賣給寅○○，現在是外省人在住。」、「（何人建？）那是簡房給外省人建的，外省人叫什麼名字我不知道。」、「（〔提示附圖所示依仁巷十五號基地〕是否由林阿成之養女林陣出租與宋友芳建屋？）那是光復後，林成也是給外省人建的，建好後蔡錦祥（霞）跟他買。」，有簡金枝筆錄附卷足考（本院卷第二十三頁、第二十四頁、第二十五頁）。查系爭第五六六－五地號土地上另有一老舊三合院，嗣拆除重建，有現場新建房屋與舊三合院拆除後之平臺、臺階遺留舊址（見本院卷第一七七頁編號３之照片），則簡金枝上開證言堪認與事實相符而足可採。簡烈為未○○之父親（原審卷㈠第二二二頁），依上開簡房將部分土地出租予他人建屋，及簡烈居住舊三合院一角、未○○、簡籐居住於依仁巷九號房屋，上訴人辛○○、被上訴人庚○○、寅○○、巳○○、壬○○、辰○○、戊○○、丁○○等人均居住各該房屋多年，被上訴人及其他共有人未出面阻止，亦未見任何人主張權利，足認系爭土地原共有人已有分管之協議，經各共有人將分管部分之土地出租予辛○○等人之前手興建房屋被上訴人否認系爭土地有分管之協議云云，非屬可採。系爭土地經各共有人協議分管，各自占有其分管部分使用收益，否則簡房無法將其共有土地部分出租予他人建屋，系爭土地上亦不可能有不同共有人之房屋。系爭土地上由兩造分別建有房屋，房屋眾多，使用多年，被上訴人或為原共有人，或因買賣、繼承等原因取得系爭土地應有部分，則被上訴人對系爭土地原共有人訂有分管契約，約定各就分管部分基地建屋或出租予他人建屋等情，應知之甚稔，參諸丑○○之地址「臺北縣樹林市○○街依仁巷十一號」，其受讓而取得系爭土地之應有部分，丑○○又時知有分管契約，依司法院大法官會議第三四九號解釋，受讓人丑○○仍受其前手與他共有人間訂立分管協議之拘束。按共有人間，就共有物之使用、收益或管理辦法所訂之契約即為分管契約，分管後共有人就分管部分之土地，有依分管契約使用、收益、管理之權，凡屬契約範圍內之管理行為，該分管之共有人均得自由為之，出租出借除有特約限制外，亦得為之。系爭土地之原共有人既已就系爭土地約定分管，自得將分管部分出租予他人，其出租行為自有效力。
上訴人辛○○、北縣榮民服務處之被繼承人庚○○、上訴人寅○○、巳○○、壬○
○、辰○○、戊○○、丁○○等人之房屋，或係向系爭土地原共有人承租原共有人分管部分之土地，或輾轉受讓向共有人承租分管土地建屋之房屋，其等之房屋均係有權占用其房屋之基地，該等上訴人無自所居住之房屋遷出之義務。從而，被上訴人請求㈠壬○○將Ｆ部分土地上之房屋拆除後遷出，返還土地予未○○等三人及其他共有人、㈡辛○○、北縣榮民服務處（被繼承人庚○○）將Ａ、Ｂ部分之房屋拆除後遷出，返還Ａ部分土地予酉○○等四人、Ｂ部分土地予簡子欽並其他共有人全體、㈢寅○○將Ｃ、Ｄ部分房屋拆除後遷出，返還Ｃ部分土地予酉○○等四人、Ｄ部分土地予簡子欽並其他共有人全體、㈣巳○○將Ｅ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人。㈤辰○○、戊○○應自Ｌ部分房屋遷出、㈥丁○○、寅○○將Ｐ部分房屋拆除後遷出（被上訴人請求寅○○拆除Ｐ部分十七號房屋後部分無理由，另詳後述），返還土地予酉○○等四人及其他共有人，均屬無據，應予駁回。至被上訴人請求追加被告丙○○、宋來春應與上訴人寅○○、丁○○共同將坐落臺北縣樹林市○○段五六六之五地號土地上之建物即門牌臺北縣樹林市○○路○○○巷○號（整編前為臺北縣樹林市○○路依仁巷十七號），如原判決附圖所示Ｐ部分面積九十一平方公尺，遷出拆除後將基地返還被上訴人及其他共有人全體部分，經查丁○○主張十七號房屋係其父宋米所建，房屋稅籍資料亦載該屋「代表人宋米」（原審卷㈠第一六八頁），而依卷內丁○○等二人（原審卷㈡第十頁至第十二頁），該十七號房屋固為宋米之全體繼承人公同共有。惟宋米之繼承人寅○○、丁○○、丙○○、癸○○○已於九十一年六月二十六日協議就被繼承人宋米所遺之遺產，經全體繼承人協議分割，將系爭十七號房屋歸丁○○一人所有，有遺產分割協議書、臺北縣政府稅捐稽徵處函附系爭十七號房屋（新址大安路三八六巷二號）納稅義務人變更為丁○○之房屋現值核計表在卷可憑（本院卷㈡第一三二頁、第一三三頁、第一三四頁），則上訴人寅○○、追加被告丙○○、癸○○○已非系爭十七號房屋之所有人，其三人就十七號房屋無拆除權能，被上訴人請求上訴人寅○○將Ｐ部分房屋拆除，返還土地予酉○○等四人及其他共有人、追加被告丙○○、宋來春應與上訴人寅○○、丁○○共同將坐落臺北縣樹林市○○段五六六之五地號土地上之建物即門牌臺北縣樹林市○○路○○○巷○號（整編前為臺北縣樹林市○○路依仁巷十七號），如原判決附圖所示Ｐ部分面積九十一平方公尺拆除，將基地返還被上訴人及其他共有人全體部分，於法無據，應予駁回。另Ｐ部分即十七號房屋非屬無權占用系爭土地，有如前述，則被上訴人寅○○本於丁○○之家屬身分（原審卷㈠第七十九頁，寅○○是丁○○之養母）居住於其內，有權居住於該屋內而無遷出之義務，追加被告丙○○現縣樹林市○○街○○○巷○弄○號三樓、宋來春即癸○○○十四號，均有其等七號房屋之事實，則被上訴人請求追加被告丙○○、宋來春自Ｐ部分即十七號房屋遷出，仍屬無據，應予駁回。
另查上訴人甲○○等六人居住使用坐落本件系爭土地上之十號房屋係甲○○等六人
之被繼承人簡橋所有，經當時土地所有人簡房、簡能同意簡橋於系爭五六六 -二地號土地上設定地上權，經核發他項權利證明書，該屋結構係日據時期遺留到今之三合院型態（見本院卷㈠第一六三頁之照片、第一七五頁編號２之照片），上訴人甲○○等六人非無權占有。該三十八年十二月七日臺灣省臺北縣政府發給上訴人甲○○等之被繼承人簡橋之地上權他項權利證明書既屬公文書依法應受真正之推定，不容懷疑，且經本案其他上訴人亦同樣提出由臺北縣政府於三十八年間核發之第三人林阿成他項權利證明書，益證明此地上權之真正。現存土地登記謄本雖未記載該地上權登記，顯係當時地政機關轉載時遺漏，不影響地上權登記確係真正且存在之事實，蓋依三十五年公布之土地登記規則第四十九條第一項規定「土地所有權或土地他項權利登記完畢後，應發給聲請人以土地所有權或土地他項權利之證書，土地所有權如係共有，應分發其各共有人以圖狀保持證（現行土地登記規則第五十九條）」，足證已領得土地他項權利證書者，該權利必係已完成登記。上訴人之地上權遭地政事務所轉載遺漏登記，雖土地法第六十九條規定：「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正」，惟此規定僅係行政程序事項，若未聲請更正或不符不妨害登記同一性之更正條件，僅係不得對抗善意第三人而已，於當事人間該權利仍不因登記遺漏而消滅（最高行政法院四十八年判字第七十二號判例意旨：「：：：此種登記錯誤之更正，應不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人，對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機審判：：：」參照）。上訴人甲○○等六人繼受之地上權權利並不因遺漏而自動視為權利消滅。另簡子欽以申○○、乙○○、戌○○、午○○、子○○為被告，提起確定地上權登記請求權不存在之訴，雖經判決勝訴確定（本院八十六年度上字第一七九四號卷第二一三頁以下），然該判決係指子○○等人向地政事務所申請之時效取得地上權登記請求權不存在，與本院前開認定上訴人子○○等人係據三十八年十二月七日臺灣省臺北縣政府發給上訴人甲○○等之被繼承人簡橋之地上權他項權利證明書，屬有權占有無涉，本院不受臺灣板橋地方法院八十七年度簡上字第一五六號民事判決拘束。
該系爭十號房屋為日據時代所興建，歷經數十年當會增建及翻建，不容該屋係自五
十七年一月起課徵房屋稅即謂系爭房屋非建造於日據時期，蓋課稅乃稅法行政事項，不能作為判斷私權之依據。況依民法第八百四十一條「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。」之規定，系爭房屋雖因時間久遠歷經翻修及增建，不影響地上權之存在。又該屋之興建自上訴人子○○於三十八年四月二十九日自系爭房屋內除籍，可反推系爭十號房屋於三十八年四月之前即已存在之事實，再乙○○、申○○之記事欄均載「參八年拾貳月貳貳日遷出本縣：：」、「參八年拾貳月貳貳日隨同弟乙○○遷出」（原審卷㈡第一九五頁），足證至少於三十八年十二月二十二日以前即有系爭十號房屋存在。另有簡子欽於原審自認「九號、十號係日據時代的房子，我們住九號，戌○○他們住十號，十號房子有增建並翻成磚造」，益證系爭土地上早有地上物存在。被上訴人嗣辯稱該十號房屋係於四十年倒塌後，由簡房出資興建，與事實不合。被上訴人另主張上訴人甲○○等六人有地上權拋棄之意思，亦有未合。蓋依民法第八百三十四條「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限。前項拋棄，應向土地所有人以意思表示為之。」之規定，上訴人甲○○等六人從未向被上訴人為拋棄地上權之意思表示，雖該地上權為地政事務所遺漏登記，惟並不影響地上權確係存在之事實，被上訴人亦未舉證證明甲○○等六人有拋棄地上權之意思表示。綜上所述，上訴人子○○、陳春火、乙○○、戌○○、午○○所有之之十號房屋非無權占有系爭土地，戌○○、午○○、甲○○係屬有權居住於該十號房屋，無遷出之義務，被上訴人請求上訴人子○○、申○○、乙○○、戌○○、午○○將附圖Ｈ、Ｊ、Ｋ部分土地上之房屋拆除，戌○○、午○○、甲○○自該屋遷出，返還Ｈ、Ｊ土地予酉○○等四人、Ｋ部分土地予簡子欽並其他共有人全體，即屬無據，應予駁回。
如附表一所示編號７之十六號房屋，為四十七年以前即建有之房屋，有門牌號碼證
明書載「原門牌依仁巷十四號於四十二年五月一日經本所整編為依仁巷十四號，再於五十六年八月一日整編為文化街依仁巷十六號（本院卷㈠第一九七頁），足證系爭十六號房屋至遲於四十二年五月一日即已存在。該土地之地價稅向由己○○之母親林笑繳納（原審卷㈠第八十六頁之等在卷可參（本院卷㈠第一九八頁以下）。系爭十六號房屋前由己○○之母林笑使用並繳納地價稅，該房屋基地即第五六六－五地號土地共有人之一未○○係於六十五年間辦理繼承登記（原審卷㈠第十四頁）亦未曾對之表示異議，丑○○於八十四年間向簡玉女購買第五六六－五地號土地應有部分亦應知悉而無異議而購買，堪認己○○使用上開十六號房屋基地已取得其他共有人之明示或默示同意，其占有即有正當權源。上訴人己○○並提出他項權利證明書（最高法院九十年度臺上字第一七二九號卷第六十六頁）主張其占用十六號房屋基地係屬有權占用，查該地上權係屬真正，現存土地登記謄本雖未記載該地上權登記，顯係當時地政機關轉載時遺漏，不影響地上權登記確係真正且存在之事實等均同前所述。雖臺北縣樹林地政事務所於九十年十二月二十六日以九十北縣樹地登字第二○七六七號函載「經查本所登記相關檔案資料，旨開土地（指第五六六－五地號土地）無地上權之記載。惟查：：臺灣省政府於三十七年：：訂頒『各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點』，作為各縣市政府辦理建物登記之依據。明文規定若建物、土地所有權人非屬同一人者，須由土地所有權人蓋章證明，同時申請地上權登記。嗣又以三十八年－戍徵府綱地甲字第０一九八一號代電訂定－『臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項』，第一點規定如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，單獨申請地上權登記。再者，依內政部七十年九月十六日台（七０）內地字第三五六三五號函所示：「因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所對於建物與土地非屬同一人或共有土地上之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，既經查明當時係為保障建物所有權人之權宜措施」，可知本案他項權利證明書核發當時，有關建物、土地非屬同一人之坐落基地地上權登記制度係有別於民法物權編規定之權宜措施。」（本院卷㈠第九十七頁、第九十八頁），依該函載「可知本案他項權利證明書核發當時」，足證林阿成之他項權利證明書確係地政事務所所核發，益證該他項權利證明書為公文書而屬真正，依前所述，林阿成於系爭第五六六－五地號土地之地上權，確屬真正，本院不受前開樹林地政事務所函拘束。
再前開樹林地政事務所函所引內政部七十年九月十六日台（七○）內地字第三五六
三五號函所稱「因光復初期尚無建物登記簿之設置：：」，惟地上權之登記與土地登記簿有關，非與建物登記簿有關，上開內政部函謂因無建物登記簿之設置，故無他項權利之登記，與事實不符。另該函所稱「既經查明當時係為保障建物所有權人之權宜措施」，其前提為經查明有為保障建物所有權人之權宜措施之必要，方發給他項權利證明，本件未經被上訴人舉證證明林阿成之他項權利證明為「為保障建物所有權人之權宜措施」，亦不得比附援引上開內政部函認林阿成之他項權利證明僅係保障建物所有權人之權宜措施，是上開臺北縣樹林地政事務所函尚不得為有利被上訴人有利之證據，而否認林阿成之他項權利證明書法律上之效力。上訴人己○○主張林阿成為林笑之養父（原審卷㈠第二四九頁），己○○為林笑之子，則上訴人己○○自得輾轉受讓林阿成之地上權。縱被上訴人否認己○○之母林笑係林阿成之繼承人屬實（本院卷㈡第九十五頁－被上訴人主張林阿成收養之林笑與己○○之生母林笑同名非同一人），然林阿成之地上權他項權利證明書已輾轉交己○○收執，應認林阿成已將地上權讓與己○○，己○○仍得主張受讓林阿成之地上權而屬有權占用系爭第五六六－五地號土地如附圖Ｏ部分，己○○之十六號房屋占用系爭土地係屬有權占用，己○○無拆除該房屋之必要，自亦無自該房屋遷出，則被上訴人請求己○○將Ｏ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人，仍屬無據，應予駁回。
綜上所述，被上訴人請求㈠子○○等五人將Ｈ、Ｊ、Ｋ部分土地上之房屋拆除，戌
○○、午○○、甲○○自該屋遷出，返還Ｈ、Ｊ土地予酉○○等四人、Ｋ部分土地予簡子欽並其他共有人全體。㈡壬○○將Ｆ部分土地上之房屋拆除後遷出，返還土地予未○○等三人及其他共有人㈢辛○○等二人將Ａ、Ｂ部分之房屋拆除後遷出，返還Ａ部分土地予酉○○等四人、Ｂ部分土地予簡子欽並其他共有人全體。㈣寅○○將Ｃ、Ｄ部分房屋拆除後遷出，返還Ｃ部分土地予酉○○等四人、Ｄ部分土地予簡子欽並其他共有人全體。㈤巳○○將Ｅ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人。㈥辰○○等二人應自Ｌ部分房屋遷出。㈦己○○將Ｏ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人。㈧丁○○等二人將Ｐ部分房屋拆除後遷出，返還土地予酉○○等四人及其他共有人，均屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。被上訴人於本院追加請求追加被告丙○○、宋來春應與上訴人寅○○、丁○○共同將坐落臺北縣樹林市○○段五六六之五地號土地上之建物即門牌臺北縣樹林市○○路○○○巷○號（整編前為臺北縣樹林市○○路依仁巷十七號），如原判決附圖所示Ｐ部分面積九十一平方公尺，遷出拆除後將基地返還被上訴人及其他共有人全體，亦屬無據，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍法 官 湯 美 玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。