臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第二九號
上 訴 人 秦義仁訴訟代理人 吳嘉榮律師被上訴人 呂養順共 同訴訟代理人 呂盛文被上訴人 呂金火右 二 人訴訟代理人 呂俊男被上訴人 呂洪圓右當事人間請求酌減價金事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十一日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二四一一號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開二項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外，廢棄。
被上訴人呂養順、呂金火、呂養水、呂文川應各給付上訴人新台幣參拾玖萬貳仟零肆拾元；被上訴人呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞及呂淑瓊應連帶給付上訴人新台幣參拾玖萬貳仟零肆拾元，及自八十七年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審與發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人呂養順、呂金火、呂養水、呂文川負擔五分之四，餘由被上訴人呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞及呂淑瓊連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人於原審起訴時既就被上訴人呂養順、呂金火、呂養水、呂文川及其餘被上
訴人呂洪圓等之被繼承人呂金連 (以下簡稱呂養順等)於上訴人行使價金減少形成權後所應返還溢收價金之原因事實具體之主張，已確定本件訴訟係依民法第一百七十九條規定及行使價金減少形成權後所生之效果權利關係而為請求。
㈡上訴人係於八十五年十二月間發現呂養順等於受領價金尾款後，並未依兩造契約
第十一條第二項約定，將系爭土地上之竹木等地上物剷除，履行交付系爭土地之義務。屢經催告，呂養順等始於八十六年三月八日同意將系爭土地上之竹木點交上訴人鳩工剷除，履行交付系爭土地之義務，上訴人於八十六年六月三十日提起本訴，尚未逾六個月除斥期間，自得行使價金減少請求權，並依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還溢收之價金。
㈢再系爭土地面積於兩造訂約前早已短少三十平方公尺，出賣人呂養順等自始給付
不能，則受買受人之上訴人就其溢價給付部分，即非基於有效成立之契約，是上訴人就該自始不能給付之土地價金，自出賣人而言即屬不當得利，參酌最高法院八十四年台上字第四四三號判決意旨，自亦得依不當得利法律關係請求返還。
㈣已故出賣人呂金連於八十七年九月十七日棄世，嗣由其繼承人即被上訴人呂洪圓
、呂學良、呂學士、呂淑貞、呂淑瓊於前審聲明承受訴訟在卷。而被上訴人呂養順、呂金火、呂養水、呂文川及已故呂金連出賣系爭土地時，係以伊等應有部分各五分之一享受權利及負擔義務，因此本件出賣人就該返還之不當得利，係可分之債，故上訴人自得請求呂養順、呂金火、呂養水、呂文川各給付依五之一比例之三十九萬二千零四十元，請求呂金連之繼承人呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞、呂淑瓊連帶給付三十九萬二千零四十元。
三、證據：除援用原審立證方法外，另聲請訊問證人黃傳芳、吳金炭，及勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人呂養順、呂金火、呂養水、呂文川方面：㈠聲明：上訴駁回。
㈡陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
⒈不同意上訴人追加或變更依不當得利之法律關係請求。
⒉土地面積之短少屬數量不足問題，與物之瑕疵屬品質問題者不同。
⒊依本件契約第十一條第二項約定，呂養順等應於上訴人交付尾款前，將地上物清
理點交上訴人，呂養順等於八十五年八月十八日將系爭土地連同地上物交付上訴人，上訴人於同月間交付尾款，呂養順等於同年九月十二日辦理所有權移轉登記。上訴人於八十八年六月始告知系爭土地有瑕疵而行使減少價金請求權，已逾六個月之除斥期間，上訴人之契約解除權及價金減少請求權已消滅。
⒋本件辦理所有權移轉登記時之土地面積與契約書之記載相同，兩造並曾鑑界，亦
無不符。呂養順等已將系爭土地交付上訴人，被上訴人無須承擔事後土地面積變更之危險。
二、被上訴人呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞、呂淑瓊方面：被上訴人未於本院言詞辯論期日到場，亦未於本院提出書狀作何聲明或陳述，其於前言詞辯期日所為聲明陳述則與被上訴人呂養順等同。
三、證據：援用原審立證方法，補提死亡證明書、戶籍謄本各乙件。
理 由
甲、程序方面：
一、原被上訴人呂金連於八十七年十月六日發回前第三審繫屬中死亡，呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞、呂淑瓊為其繼承人，有死亡證明書、戶籍謄本在卷可稽，伊等聲明為呂金連承受訴訟，核無不合。又伊等經合法通知，無正當理由未到場，查無民事訴訟法第三百八十五條第一項所列各款情形，應准上訴人之聲請，由上訴人一造辯論而為判決，均應先敘明。
二、再，上訴人於原審起訴主張其向被上訴人呂養順、呂金火、呂養水、呂文川及其餘被上訴人呂洪圓等之被繼承人呂金連買受系爭土地，已辦理所有權移轉登記，茲因發現系爭土地面積短少，依民法第三百五十九條前段規定請求減少買賣價金，並請求返還所受領上訴人已給付超過部分之價金。上訴人於本院未變更其訴之聲明，再主張其行使價金減少請求權後，出賣人呂養順等前所受領上訴人給付超過實際土地面積部分之價金，即屬不當得利。其另又主張系爭土地於訂約前客觀上即已短少，出賣人呂養順等就短少部分自始給付不能，所收取該部分之價金，係本於未有效成立之契約，亦屬不當得利，被上訴人應依不當得利法則返還上訴人等語，經核均屬補充法律上之陳述，尚不發生訴之變更或追加問題。被上訴人表示不同意上訴人變更或追加依不當利之法律關係請求，容有誤會。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於八十五年五月二十七日與呂養順、呂金火、呂養水、呂文川及已故呂金連簽訂不動產買賣契約書，向呂養順等人購買坐落臺北縣土城市○○段○○○段○○○○○號面積○．一三二九公頃土地所有權全部（應有部分各五分之一），約定總價金八千六百八十三萬六千三百二十元（即每平方公尺六萬五千三百四十元）。上訴人已給付全部價金，呂養順等亦將系爭土地移轉登記予上訴人及上訴人指定之第三人陳素月，應有部分各四分之三及四分之一。嗣上訴人與陳素月辦理分割系爭土地時，經臺北縣板橋地政事務所通知，始知系爭土地面積有誤，應更正為○．一二九九公頃，計短少三十平方公尺。是上訴人除得依物之瑕疵擔保責任，按每平方公尺之買賣價格，請求減少價金一百九十六萬零二百元，並請求出賣人呂養順等返還受領之不當得利外。另系爭土地面積於訂約前既已短少，為自始之給付不能，呂養順等所溢收之價金，非基於有效成立之契約，亦屬不當得利。為此亦依不當得利法則請求呂養順、呂金火、呂養水、呂文川與呂金連給付一百九十六萬零二百元，及自八十六年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審駁回上訴人全部之訴，上訴人提起上訴，經本院前審駁回其自八十六年三月十二日起至同年月十七日止利息請求之上訴，此部分業已確定。嗣呂金連於訴訟中死亡，由其繼承人呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞、呂淑瓊聲明承受訴訟。上訴人除減縮利息自八十七年三月十八日起算外，不變更請求數額，而依出賣土地時應有部分各五分之一之比例，並請求呂養順、呂金火、呂養水、呂文川各給付三十九萬二千零四十元；呂金連之繼承人呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞、呂淑瓊連帶給付三十九萬二千四十元）。
二、被上訴人則辯稱：依兩造契約書第十一條第二項約定，呂養順等應於上訴人交付尾款前，將地上物清理點交上訴人。呂養順等係於八十五年八月十八日將系爭土地連同地上物交付上訴人，上訴人於同月間交付尾款，惟上訴人遲至八十八年六月始告知系爭土地有瑕疵而行使減少價金請求權，已逾六個月之除斥期間。又呂養順等已將系爭土地交付上訴人，且所移轉登記予上訴人之土地面積與契約書之記載相同，並不知有面積不足情事。至系爭土地面積短少三十平方公尺，系經上訴人與陳素月同意地政機關之更正登記始發生，與被上訴人無涉；況系爭土地縱有面積不足情形，亦係肇因地政機關之錯誤，被上訴人無須承擔事後土地面積變更之危險等語。
三、上訴人主張於八十五年五月二十七日與呂養順等簽訂不動產買賣契約書，以每平方公尺六萬五千三百四十元，總價金八千六百八十三萬六千三百二十元向呂養順等買受系爭土地，已交付全部價金，呂養順等亦於八十五年九月十二日將系爭土地所有權移轉登記與上訴人及其指定之人陳素月，應有部分各四分之三、四分之一。嗣上訴人與陳素月辦理分割登記時，因系爭土地面積登記有誤，經臺北縣板橋地政事務所為更正登記，更正後較契約約定短少三十平方公尺之事實，業據提出不動產買賣契約書、收據、土地登記簿謄本附卷為證，且為呂養順等所不爭執，自堪信為實在。
四、查系爭不動產買賣契約第一條約定：「土地之面積為０．一三二九公頃，買賣價款為捌仟陸佰捌拾參萬陸仟參佰貳拾元」等語，即契約內並未明載是否按每坪若干元為計算買賣價金之標準。惟系爭土地買賣係經買賣雙方先談妥以每坪二十一萬六千元之價格乘以所有權狀所載面積計算出總價款，並於不動產買賣契約書第十二條第二項約定：「尾款交付前，乙方（即出賣人）應鑑界，連同地上物清理點交甲方（即買受人）」等語。本件呂養順等亦已依此約定申請地政機關辦理鑑界事宜，地政機關人員雖依地籍圖訂界樁，惟並未測量面積，其後呂養順等即依約按土地現況交與上訴人等情，除經呂養順等提出地政事務所規費徵收聯單及複丈定期通知書各乙件為憑外，復為兩造所不爭執，並分別經證人即辦理本件買賣過戶事宜之代書江本郎，及本件買賣介紹人陳盛煌於原審證述屬實（見原審卷六二頁）。再查，系爭坐落臺北縣土城市○○段○○○段○○○○○號土地面積短少，係早於六十五年由同小段二一一地號分割而出時，面積計算有誤所致。地政事務所遂依地籍圖測量實施規則第二百四十七條規定，須經權利人同意，依法更正有關地籍圖冊，將該地號面積０．一三二九公頃辦理更正為０．一二九九公頃等情，亦有台北縣板橋地政事務所八十六年北縣板地字第七五四七號函，及地籍圖謄本、土地更登記同意書、複丈結果通知書、更正後土地登記簿謄本等在卷可按（見原審卷四六至五四頁）。再參酌證人黃傳芳於本院前審證稱：「六十五年間二一一母號分割二一一─三時就有誤差，八十五年十二月間他們聲請分割二二一─九時發現，因面積有誤差，無法分割，要更正後才能分割：：現在我們已找不到民國六十五年的配賦原始資料」等語，及另證人即板橋地政事務所測量課長吳金炭所證稱：「二一一─二地號原先登記面積二八九０平方公尺，其實日據時代已經少掉了，我們根據圖上來推，後來二一一號割出二一一─二及二一一─三地號，其中二一一地號及二一一─二地號被分割成道路」等情，足證系爭土地面積之短少情事，係早於兩造訂立系爭買賣契約書前之六十五年間即已存在之客觀事實。
五、出賣人呂養順等固曾依買賣契約聲請地政事務所人員辦理系爭土地之鑑界事宜，惟地政事務所人員僅依地籍圖釘界樁，並未測量面積，是可認本件買賣雙方於訂立買賣契約時，就系爭土地面積短少部分，其客觀上並不存在之事實，均不知情。且土地法第六十八條係就地政機關因登記錯誤、遺漏或虛偽致當事人受損害時，始應負損害賠償之相關規定，其屬地政機關與當事人間之求償規定，與上訴人依民法買賣等相關規定提起本件訴訟無涉。是被上訴人所辯系爭土地面積短少，係上訴人及指定登記名義人陳素月聲請辦理分割登記時發生，與被上訴人無關，且系爭土地縱或面積計算錯誤，亦係公務員執行公務造成當事人之損失，上訴人應依土地法第六十八條規定向地政機關求償，不應由被上訴人負擔等語，自無足採。
六、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第二百四十六條第一項前段、第一百十一條定有明文。故一部之原始不能，亦可使契約一部無效。此一部無效之行為，在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此一部無效行為取得任何權利。買賣契約如一部無效，而出賣人就該無效部分已收取價金受有利益，致買受人受有損害，仍可成立不當得利，本件發回前之最高法院八十九年度台上字第二八七七號判決意旨指示明確。本件系爭土地面積，於兩造訂立買賣契約前已客觀上短少三十平方公尺，此部分之買賣即屬原始之不能，依前揭法條所定，自屬無效。而參諸系爭土地買賣之約定交易總面積為一三二九平方公尺，其短少部分三十平方公尺，約僅佔總面積百分之二，事屬些微。而兩造亦未爭執因短少三十平方公尺，則原契約之目的無法圓滿或無成立之實益，且系爭土地實際上於本院前往勘驗時，已闢建為加油站（見前審八十八年七月十四日勘驗筆錄），並無礙預定目的於使用，自可認除去該一部分之無效，他部分仍為有效。是上訴人主張該原始不能部分之一部無效所溢收之價款，屬不當得利，伊自得依不當得利法律關係請求返還（更一審卷第六九、一一八頁），尚非無據。
七、查系爭土地之買賣價金折合每平方公尺為六萬五千三百四十元，三十平方公尺計一百九十六萬零二百元，為兩造自始所未爭執。而被上訴人呂順養、呂金火、呂養水、呂文川及已故呂金連出賣系爭土地時，係以伊等應有部分各五分之一享受權利及負擔義務，為系爭不動產買賣契約書第十一條第一項所約明，是本件出賣人就該返還之不當得利，屬可分之債。故上訴人原聲明請求出賣人共同返還不當得利一百九十六萬零二百元，及自八十七年三月十八日起算之法定遲延利息，嗣改為請求呂養順、呂金火、呂養水、呂文川各給付依五之一比例之三十九萬二千零四十元；請求呂金連之繼承人呂洪圓、呂學良、呂學士、呂淑貞、呂淑瓊連帶給付三十九萬二千零四十元，及均自八十七年三月十八日起至清償日止之法定遲延利息，尚無變更請求情事，於法自應准許。原審上訴人就此部分之請求予以駁回，容有未合，上訴意旨指摘不當求予廢棄改判，為有理由，應予准許，並判決如主文第二項所示。
八、本件上訴人前述不當得利法律關係之請求既有理由，其另依物之瑕疵擔保等法律關係所求為同一聲明之訴部分，即無一一審酌之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。