臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第一七七號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○
甲○○丁○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年五月八日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第四四一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應連帶給付上訴人新台幣︵下同︶二百七十七萬一千六百九十元，並自起訴書狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之五計算利息。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)本件係因被上訴人故意過失，濫用假處分保全程序超越法律所允許之範圍，為不當之聲請假處分，故意阻止上訴人興建房屋，致上訴人已開工之建築，被迫停工，延續至上訴人之建築執照被撤銷，無法完成建造房屋，造成損害，自屬權利濫用，上訴人自得就被上訴人假處分之擔保金求償。
(二)被上訴人於上訴人申請核發建照時即曾於民國︵下同︶八十一年十月二十四日以不實理由函請台北縣政府暫緩核發，待上訴人所申請之建照核發後，又利用保全程序禁止上訴人建造廠房，假處分執行程序於八十一年十二月一日完成指封，並選任被上訴人為管理人，惟斯時上訴人業已進行打地椿之工程，故被上訴人辯稱係上訴人申請延展開工，顯非合理。
(三)被上訴人雖辯稱本件假處分裁定已被廢棄而失去執行力，或上訴人應主動聲請法院撤銷假處分裁定，但查，台灣板橋地方法院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定，雖經上級審法院廢棄發回，惟日後再經原審法院以八十二年全速字第八八四號假處分裁定命提供擔保金六百五十萬元，仍係依附原假處分之裁定或係延續原假處分，並確定在案，經原審法院以八十四年三月二十七日八十二年度民全速字第八八四號函通知被上訴人提供擔保金六百五十萬元以便繼續執行，可見本件原假處分之效力一直繼續，直至八十四年三月二十七日仍處於執行之狀態，嗣因被上訴人未依法提出擔保金，始由原審法院於八十四年五月二十五日發函通知被上訴人撤銷執行命令，而上訴人之房屋建築執照於假處分期間內之八十四年五月十六日因逾期而遭台北縣政府撤銷，顯然該建築執照係因被上訴人之故意不當假處分，且一再拖延而遭撤銷，則在假處分裁定經法院裁定後，即非屬債務人之上訴人得以聲請撤銷。
(四)又本件假處分已於被上訴人供擔保金一百五十五萬元後，於八十一年十二月一日實施假處分執行，並由執行法院囑託地政事務所查封登記完畢，即已執行完畢，故上訴人即不得再就已執行之假處分，聲請法院命停止強制執行，而日後法院雖有增加擔保金裁定，但並無停止假處分之執行，自非上訴人得以聲請撤銷。
(五)上訴人於建造房屋時，已留有地界線空間，足供被上訴人所請求０．五公尺之通行道路之用，且假處分面積如為０．五公尺而非二．五公尺，即無須變更設計或修改建築線，亦不致造成上訴人之合法建造執照因假處分無法施工而逾期撤銷，足証被上訴人係故意而為，其聲請假處分超過０．五公尺寬度以外顯非適當，而有侵害上訴人權利之故意或過失甚明。
(六)上訴人於八十一年三月十八日申領建造執照，且即雇工並購買建築材料開工，因被上訴人之假處分，而致已開工之工作及建築材料均受損失，迫使興建房屋工程全部停工，造成重大損害，顯與被上訴人之聲請假處分有故意或過失行為有相當因果關係。
參、證據：援用歷審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)駁回上訴。
(二)若受不利之判決，被上訴人等願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)依據民事訴訟法第五百三十一條規定，僅在因自始不當而撤銷假處分裁定；未於第五百二十九條第二項之期限內起訴；債權人聲請法院撤銷假處分裁定，債務人始得請求損害賠償，本案上訴人迄今均未表明其係依何種情形而請求，如係依侵權行為而為請求，亦未表明其相關要件，更何況被上訴人之本案訴訟並非全部敗訴。
(二)上訴人之建照係以本件系爭基地上無通行道路存在做為條件，如有權利人提出道路通行權異議，則整個建造執照必須重新申請，無法就原照使用，應為上訴人所明知，亦應已將之列為申請建照之評估中，而本件被上訴人已經以袋地通行權為由，合法提出訴訟且判決確定，則上訴人所取得之本件系爭建築執照本應經過它項申請方得繼續施工，因此原建照本無法使用而不能興建。
(三)系爭建物核准開工日為八十一年十月二十三日，但在八十一年十月二十日上訴人即申請延展開工期日至八十二年四月二十二日，理由為資金困難，本件假處分係在八十一年十二月，至八十二年二月十五日即遭廢棄，此期間上訴人未開工，再於八十三年五月十三日以資金不足聲請延展工期，故假處分對上訴人並無影響。
(四)原法院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定，已遭廢棄確定，被上訴人之假處分強制執行亦因假處分裁定被撤銷而失所附麗，故在八十二年二月十五日原假處分裁定及執行均已被廢棄而失其效力，被上訴人日後亦未阻隢上訴人開工或進行工程行為，自斯時起至八十四年五月間逾二年之時間，上訴人均可施工，但並未為之，則其未興建即難認與被上訴人之行為有因果關係。
(五)再者，被上訴人依法為假處分及訴訟行為請求確認通行地役權之行為，乃合法主張權利，上訴人申請執照時，即已預期被上訴人會提出通行權之異議，而工務單位之核准條件亦註明，如有權利人提出道路通行權異議，整個建造執照必須重新申請，但被上訴人並未重新申請，故其未能完成建築，與被上訴人合法主張權利所為之假處分無關。
參、證據：援用歷審所提立證方法。理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人以其對伊所有坐落台北縣新莊市○○段營盤邊小段二一九之四號土地︵下稱系爭土地︶有通行權，於八十一年十一月十七日聲請原法院就其中面積四十三平方公尺（臨接道路寬二‧五公尺）土地為假處分，經原法院以八十一年度全明字第一九八七號裁定准許，禁止伊建築房屋、工作物及其他一切妨礙通行之行為，惟兩造間之通行權訴訟，經本院八十二年度上字第五０五號判決，確認被上訴人就系爭土地僅有面積０‧０００八七九公頃（臨接道路寬
０．五公尺）有通行權存在並確定在案，是被上訴人聲請假處分超過上開判決准許之部分，顯有不當，伊因被上訴人不當之假處分，受有支出建築師酬金、建築材料、工人費用、預定建築工廠之價值損失、建築材料及工資依物價指數上漲之差價等損害共計二百七十七萬一千六百九十元，被上訴人並構成侵權行為等情，依侵權行為及民事訴訟法第五百三十一條請求命被上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊就系爭土地有通行權，因上訴人於八十一年間擬在該土地建築房屋，且不預留通道讓伊出入，伊乃依法起訴確認袋地通行權存在之訴，且為免上訴人在該土地建築，造成伊無法進出之損害，聲請原法院以八十一年度全明字第一九八七號裁定，准許伊提供一百五十五萬元為擔保後，禁止上訴人在系爭土地建築房屋、工作物及其他一切妨礙通行之行為，伊訴請之袋地通行權存在之訴，亦經原法院八十一年度訴字第四五二號判決，確認伊在系爭土地面積四十三平方公尺範圍有通行權存在，該判決雖經本院改判，伊得通行之面積以０‧０００八七九公頃為適當並確定在案，惟不能據以認定伊聲請假處分不當等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張依台北縣政府八十一年莊字第七一一號建造執照，系爭建物之起造人為敬輝鐵工廠，而敬輝鐵工廠之負責人除上訴人外，另有三人，而敬輝鐵工廠顯非上訴人獨資經營之商號，故上訴人並非起造人，從而上訴人以自己名義請求被上訴人連帶賠償其不能依上開建造執照興建房屋所受之損害，於法不合云云。查台北縣政府八十一年莊字第七一一號建造執照記載起造人：「敬輝鐵工廠，負責人：丙○○等４廠」（見本院卷第三三頁），依台北縣政府八十八年十月一日八八北府政三字第三一三八五七號函送八十一莊建字第七一一號建造執照案卷內資料，該建物之起造人為敬輝鐵工廠等四家工廠，各有其負責人，上訴人丙○○為敬輝鐵工廠之負責人，且為原法院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定之債務人，則上訴人以自己名義為自己提起本件訴訟，當事人適格尚無欠缺。
三、查上訴人向台北縣政府工務局就系爭土地（該地號因地籍圖重測，已改編為台北縣新莊市○○段○○○○號，面積為０‧０一六五二七公頃）聲請建造執照，經該局於八十一年三月二十八日發給八十一莊建字第七一一號建造執照，被上訴人主張就系爭土地有通行權存在，向原審法院聲請假處分，經原法院於八十一年十一月二十日以八十一年度全明字第一九八七號民事裁定，准許被上訴人供擔保一百五十五萬元後，禁止上訴人就系爭土地上面積０‧００四三公頃（臨接道路寬二‧五公尺）部分為建築房屋、工作物及其他一切妨礙通行行為，且經被上訴人供擔保予以執行在案；兩造間關於確認系爭土地通行權存在之訴，經原法院於八十二年二月二十三日八十一年度訴字第四五二號民事判決，確認被上訴人就系爭土地上面積０‧００四三公頃（臨接道路寬二．五公尺）部分有通行權，惟該判決經本院於八十四年十二月二十六日八十二年度上字第五０五號民事判決部分廢棄，改判確認被上訴人僅就系爭土地上面積０‧０００八七九公頃︵臨接道路寬０‧五公尺︶部分有通行權存在，嗣經最高法院於八十六年一月二十三日八十六年度台上字第二０七號民事裁定駁回兩造之上訴確定在案；至前開假處分民事裁定，嗣經本院於八十二年二月十五日以八十二年度抗字第二五五號裁定廢棄，發回原法院，經原法院另以八十二年度民全速字第八八四號民事裁定，准許被上訴人供擔保六百五十萬元後准予假處分，惟被上訴人未提供擔保，原法院於八十四年五月二十五日以民執明字第一三六八號通知撤銷前開假處分等情，為兩造所不爭執，並有建造執照、原法院八十一年度全明字第一九八七號民事裁定、原法院八十一年度訴字第四五二號民事判決、本院八十二年度上字第五０五號民事判決、最高法院八十六年度台上字第二０七號民事判決、確定證明書、本院八十二年度抗字第二五五號民事裁定等影本附卷可稽。
四、按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文，依同法第五百三十三條之規定，於假處分準用之。本件上訴人主張因系爭假處分不當而依民事訴訟法第五百三十一條請求被上訴人賠償伊因此所受之損害，惟所謂自始不當而撤銷者，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經假處分裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言（最高法院六十九年台上字第一八七九號判例參照）。查本院八十二年度抗字第二五五號裁定，係以原裁定「所定擔保金額新台幣一百五十五萬元，未據敘明其核定之依據，．．．遽以假處分標的土地之公告現值作為命供擔保之金額，自嫌疏略。」為由，廢棄原法院八十一年全明字第一九八七號裁定，將該案發回原法院，另為適當之裁定（見本院卷第一七五頁），並非認為該裁定自始不當而撤銷之，與民事訴訟法第五百三十一條所定條件有間，故上訴人依該法條為本案請求，尚屬無據。
五、次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，及損害之發生與責任原因之事實，二者間有相當之因果關係為其成立要件。本件上訴人主張其所受損害乃因被上訴人意欲阻止伊興建房屋，不當聲請假處分，致使伊已開工之建築，因無法施工致建造執照逾期被主管機關撤銷，而受有建築師酬金、建築材料、工人費用、預定建築工廠房屋之價值損失、建築材料與勞工工資依物價指數上漲之差價等損害。經查：
(一)本件被上訴人就系爭土地主張有通行權向原法院聲請假處分，經原法院於八十一年十一月二十日以八十一年度全明字第一九八七號民事裁定，准許被上訴人供擔保一百五十五萬元後，禁止上訴人就系爭土地上面積０‧００四三公頃部分為建築房屋、工作物及其他一切妨礙通行行為，且經被上訴人供擔保予以執行在案，兩造間之通行權訴訟固經本院確認被上訴人之通行權僅其中之０‧０００八七九公頃部分︵臨接道路寬０‧五公尺︶，惟以被上訴人主張之０‧００四三公頃之面積︵臨接道路寬二‧五公尺︶，衡以一般道路寬度，難謂被上訴人在假處分之初主張就路寬二‧五公尺有通行權，違反常情。況且，其所主張者，雖經本院判決被上訴人僅就０‧０００八七九公頃面積︵即臨接道路寬０‧五公尺︶有通行權並經最高法院維持而告確定，惟查，依前開台北縣政府八八北府政三字第三一三八五七號函送本院八十一莊建字第七一一號建造執照案卷內資料，系爭土地面寬一０二０公分，上訴人建築面寬九六二公分，各在兩旁保留通道寬二十九公分，即０．二九公尺（見該卷第一二八頁基地面積計算索引圖、配置圖；本院卷第一四０頁），上訴人亦自承當時留地界線大概僅０．三公尺（見本院卷第一五六頁），較確定判決確認之通行寬度０．五公尺，不足０．二公尺，則被上訴人聲請假處分，亦屬權利之正當行使，難謂被上訴人有侵害上訴人權利之故意或過失。
(二)上訴人雖主張被上訴人於伊申請核發建照時即曾於八十一年十月二十四日以不實理由函請台北縣政府暫緩核發，待伊所申請之建照核發後，並已進行打地椿之工程，又利用保全程序禁止伊建造，假處分執行程序於八十一年十二月一日完成指封，並選任被上訴人為管理人，致伊無法興建，顯係故意阻止其興建房屋云云，惟觀之被上訴人前開暫緩發照之聲請函文內容係以其就系爭土地有通行權或地役權，且正涉訟中為由 (見本院卷第三九、四十頁)，核與被上訴人聲請假處分所主張及確認通行權之本案訴訟之主張均相符，而兩造間之確認通行權訴訟亦經法院確認被上訴人就系爭土地中面積０．０００八七九公頃部分有通行權存在，則被上訴人以此理由聲請台北縣政府暫緩核發建造執照，及利用保全程序，均屬合法主張權利，尚難認係故意阻止上訴人興建房屋。
(三)查前開原法院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定經上訴人抗告後，於八十二年二月十五日為本院八十二年度抗字第二五五號裁定將原裁定廢棄，發回原法院 (日後並經最高法院於八十二年四月九日八十一年度台抗字第一三七號裁定駁回被上訴人之再抗告而確定) ，固與單純廢棄原裁定或不准強制執行之裁判有別，惟前開假處分裁定既經廢棄，且復經原審法院另為八十二年度民全速字第八八四號民事裁定，准許被上訴人供擔保六百五十萬元後准予假處分確定在案，則執行法院依據前開八十一年度全明字第一九八七號執行名義所為之強制執行程序即失所附麗，上訴人自可據以請求原法院撤銷該假處分之執行程序，繼續依原建築執照施作工程。上訴人既未聲請撤銷假處分之執行，任令假處分執行命令存續，則其無法施作工程，即非被上訴人不法侵害其權利所致。至原法院嗣雖另裁定命被上訴人以供六百五十萬元擔保金准予假處分裁定，然該假處分裁定必待被上訴人供擔保後始有執行名義，故原假處分之執行程序與該裁定無關，被上訴人未依該裁定供擔保為強制執行之聲請，對上訴人並不造成任何損害。
(四)再者，依照本件系爭八十一年莊建字第七一一號建築執照卷宗上台北縣工務局所核准之建築線上面記載事項第六點「本案申請基地內前經本局派員勘查無法確認有無道路，如經其他權利關係人提出異議，並經確定有通路事實應向本局依法申請廢止後始得建築」︵見本院卷第九二之一頁︶，足証工務局現場勘查時已發覺有袋地事宜，而被上訴人亦以袋地通行權為由提出訴訟且經判決確定，則依上說明，上訴人所取得之前開建造執照於本案判決確認被上訴人有通行權後，即應再向工務局申請始得建築，惟上訴人於原審已自承其於取得上開建造執照後，並未依八十四年十二月二十六日本院八十二年度上字第五０五號民事判決後，保留被上訴人得通行之系爭面積做為道路，委請建築師變更設計後，再重新聲請建造執照 (見原審卷第三二頁) ，則縱令被上訴人於原假處分裁定被廢棄後，主動聲請撤銷假處分之執行，上訴人亦無法依據前開建造執照興建，是其不能建築之損害，與被上訴人前開聲請假處分之執行，無相當因果關係存在。
(五)再按，法院裁定准許假處分而命債權人預供之擔保，係擔保債務人因假處分所應受損害之賠償，故其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，本件被上訴人為保全其就系爭土地之通行權而聲請假處分，其聲請假處分查封之通行面積為０．○四三頃（即路寬二．五公尺），雖比本案判決所准許之通行面積０．０００八七九公頃（即路寬０．五公尺）為大，但被上訴人既係主張通行權，則以目前汽機車或腳踏車等交通工具之普遍，一般道路之寬度以二．五公尺來計算面積，尚符合目前社會之一般需要，而難認有過度假處分之過失，此部分上訴人並未能舉証以資証明，其主張自不足取。
(六)綜上，上訴人依侵權行為之法律關係訴求被上訴人賠償損害，亦非正當。原審所為駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞求為改判，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
書記官 應 瑞 霞