臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第二七八號
上 訴 人 甲○○被上訴人 日靖遊樂事業股份有限公司法定代理人 須賀井一子右當事人間返還印章等事件，上訴人對於中華民國八十五年十月十五日臺灣臺北地方法院八十四年度訴更字第一六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人返還如附表二所示之簿冊、文件部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審，及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，於清算範圍內，視為尚
未解散，公司法第二十五條定有明文。查被上訴人固為經濟部於八十六年七月二十八日以經00000000號函命令解散，有該函附卷可稽（本院更㈠卷第二八頁），然被上訴人未向法院聲報清算事宜，亦有臺灣高雄地方法院八十九年四月十二日八十九高貴民忠八十八訴二九一一字第一四一四二號函、臺灣臺北地方法院十九年四月十八日北院文民科日字第二四六二九號函在卷可憑（本院更㈠卷第三０、三二頁）。本件被上訴人請求返還之物品為其印章、簿冊、文件等，均屬清算範圍所需，在清算必要範圍內，公司仍視為存續，上訴人抗辯被上訴人已喪失當事人能力，即非可採。
㈡次按股份有限公司之董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無
副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第二百零八條第三項定有明文。另被上訴人公司章程第二十三條亦明定：董事長請假或因故不能行使職權時由董事長指定董事一人代理之，有被上訴人公司章程可稽（見原審訴更字卷九二頁）。查被上訴人公司董事除董事長為金靖外，另有董事石川哲也、須賀井一子及上訴人共四人，並無副董事長及常務董事之設置，有該公司變更登記事項卡及董事、監察人名冊可稽（見原審訴更字卷八一、八二頁）。金靖業經訴外人楊欽銘聲請原審裁定准許假處分，禁止其為被上訴人公司之董事行為（見原審訴字卷一三四頁－原審八十二年度全字第二九一五號民事裁定），並於八十二年八月三十日執行在案，為被上訴人所不爭執，是金靖已不得為被上訴人公司之法定代理人。至上訴人為本件之當事人，因與被上訴人公司利害相反，本不宜擔任被上訴人公司之法定代理人。石川哲也與須賀井一子雖同經上訴人聲請原審裁定准許假處分，禁止其為董事行為，石川哲也部分亦已執行完畢，惟須賀井一子部分則尚無法送達該假處分裁定，為兩造所不爭執，並有原審八十三年一月十三日北院八二民執全地六六四字第一五三六號函足按（見本院八十二年度抗字第二０七九號卷二二頁），且經調閱原審八十二年度全字第九四二號假處分事件全卷查明屬實，可知尚未對之執行假處分，亦即原審准許假處分停止董事行為之裁定，對須賀井一子部分並未發生執行假處分之效力。又訴外人楊欽銘固向台灣台北地方法院聲請對金靖為假處分，禁止其行使董事行為，惟該假處分案之執行命令於八十二年九月六日始因送達金靖而生效力，有原法院八十二年度執全字第二０九一號案可按，被上訴人主張金靖係於假處分執行禁止其為董事行為之前之八十二年九月二日，已經依前開公司法規定，以其本人如因故不能執行職務時，指定須賀井一子代理，已預先合法指定代理人之事實，業據其提出經台北駐日經濟文化辦事處認證之指定書為證（見原審訴字卷一四九、一五０頁），而依該公司法規定意旨，被上訴人公司董事除上訴人外，亦僅董事須賀井一子仍得執行公司董事長之職務而得為公司之法定代理人（詳如后述）。被上訴人於原審所定補正期限內以董事須賀井一子為法定代理人聲明承受訴訟，並無不合，是上訴人辯稱須賀井一子業經裁定准許假處分，禁止其為被上訴人公司之董事行為，不得為被上訴人公司之法定代理人，金靖指定須賀井一子為被上訴人之法定代理人，為不合法云云，殊無足取。上訴人雖又辯稱須賀井一子已於八十一年七月二十一日將其所持有之被上訴人公司股份全部轉讓予他人，並經投審會於八十一年十一月二十一日核准撤銷其投資，依公司法第一百九十七條規定，其董事資格當然解任，不得再擔任被上訴人公司之董事及法定代理人，惟其以上揭理由，對金靖、須賀井一子提起停止董事會違法行為等之訴訟，業經臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第一一八六號判決駁回其訴，亦經本院以八十七年度上更㈠字第一二五號判決駁回上訴人之上訴，最高法院並駁回上訴人之上訴確定在案，須賀井一子仍為被上訴人之董事，上訴人指須賀井一子已非被上訴人之董事，不得受金靖指定為被上訴人董事長之代理人，亦屬無據。
㈢又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造
辯論而為判決，民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段定有明文。被上訴人經合法送達，且無同法第三百八十六條各款之情形，上訴人請求由其一造辯論判決，核無不合。
二、被上訴人起訴主張：上訴人原為被上訴人之總經理，嗣經被上訴人董事會於民國八十二年三月十九日經半數決議予以解任，並以存證信函通知上訴人，限其於文到後三日內，將因業務持有被上訴人及董事長印章、銀行往來暨業務上各項印章及簿冊、文件返還被上訴人，惟上訴人迄未返還等情，求為命上訴人將如附表一所示之印章及附表二所示簿冊、文件返還被上訴人之判決（被上訴人另請求上訴人應將如原判決附表三所示之物品及臺南市第五信用合作社第0000000號帳號存摺暨印鑑返還部分，業據原判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人公司上開董事會並未通知同具董事身分之上訴人出席，且於董事會決議當時出席董事業已將渠等所持有之被上訴人公司股份全部轉讓，並經投審會核准撤銷渠等投資，而喪失董事資格，該董事會決議顯非合法，上訴人仍為被上訴人公司總經理。㈡上訴人否認占有系爭附表一、二所示之物，應由被上訴人舉證證明之，況附表二編號五所示之物品，被上訴人雖主張由兩造共同委託安侯協和會計師保管，但事實上，該等物品乃被上訴人自行委託前揭會計師事務所保管，上訴人僅在場知悉此一事實，並未委託該事務所保管此一物品，多年亦未曾支付分文保管費用，此由被上訴人另案控告上訴人侵占乙案，被上訴人乃以其委託該事務所查帳，並依該查帳之結果，對上訴人提出告訴，而上訴人無法自行查閱原告委託前揭事務所保管，而須請求法官至現場勘驗，並於判決載明：「該存摺本身亦由日靖公司於委託安侯協和會計師事務所查核帳務時，一併交付查核保管，業據證人蔡文惠證述在卷。」等語。㈢上訴人乃被上訴人之總經理，於業務上亦有權持有系爭印章及簿冊、文件，自非無權占有，況被上訴人未曾證明上訴人占有系爭印章及簿冊、文件云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決關於命上訴人返還如附表一所示之印章及附表二所示之簿冊、文件部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張上訴人之總經理職務，業經其董事會合法解任等語。被上訴人則抗辯該董事會之決議違法云云。查被上訴人公司章程第二十五條規定：本公司得設總經理一人、副總經理、協理、經理、副經理若干人，其任免依公司法第二十九條之規定行之（見原審訴更字卷九二頁），而依公司法第二十九條第二項規定，股份有限公司之經理人之委任、解任及報酬，須有董事過半數同意。查被上訴人公司之董事有金靖、須賀井一子、石川哲也及上訴人共四人，已如前述，被上訴人公司於八十二年三月十九日（即上訴人於八十二年三月二十六日向臺灣臺北地方法院聲請命金靖、石川哲也、須賀井一子，及被上訴人公司董事會，停止董事及董事會行為前）召開董事會，董事金靖、須賀井一子及石川哲也出席該董事會，並決議解任上訴人總經理職務，而被上訴人公司於召開前開董事會前確曾通知上訴人出席，事後並以存證信函通知上訴人有關解任之決議等情，業據証人即原擬接任上訴人總經理職務而於前揭董事會擔任記錄之陳明燦到場證述屬實（見原審訴更字卷一九一頁背面），並有董事會議事錄、被上訴人公司於八十二年三月十一日寄發之董事會開會通知書、回執、存証信函及限時掛號函件收據可憑（見原審訴更字卷一五０頁及訴字卷八－十三頁），被上訴人公司董事會解任上訴人總經理職務既經董事過半數決議，則該決議自屬合法有效，是上訴人辯稱上開董事會未通知伊出席及董事會解任伊總經理職務之決議違法云云，亦不可取。
五、被上訴人主張上訴人之總經理乙職既被解任，自應返還因該職所占有如附表一所示之印章及附表二所示之簿冊、文件等語。上訴人否認前揭物品係由其占有中，且稱其係被上訴人總經理，亦有權占有前揭物品云云。上訴人擔任被上訴人公司總經理之職務既經董事會決議合法解任，業如前述，則其自應將擔任總經理職務任內所持有之物品返還被上訴人。查：
㈠附表一所示之印章現由上訴人保管占有中，為上訴人所自認（原審卷㈠第一二三
頁背面倒數第一行、第一六一頁正面第七行、原審卷㈡第二一八頁正面），被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。上訴人嗣翻異其詞，否認持有前揭印章，復未能舉證上開自認有何錯誤，委無可取。
㈡上訴人所有如附表二所示之簿冊、文件，現為訴外人安候協和會計師事務所保管
中，為兩造所不爭執。上訴人抗辯該等簿冊、文件雖係由金靖與上訴人於八十二年三月四日共同簽認委託訴外人安侯協和會計師事務所保管，惟實係由被上訴人自行委託該會計師事務所保管等語。按自認之事實與法院顯著之事實相反，或其自認之事實依現有之訴訟資料，顯與事實不符者，自難認有拘束法院之效力。本件被上訴人於八十五年六月十四日向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提告訴時稱：「：：：告訴人（即被上訴人）：：：不得已：：：將扣留所得帳簿送往安侯協和會計師事務所鑑定查帳，甫於日前經該所查帳所得初步所得：：：。」等語，自認係其將附表二所示方簿冊、文件送前揭會計師事務所查帳（見臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一四五三二號卷第一頁背面、第五三頁背面）。又依前揭會計師事務所八十七年六月十八日安字第五０一號函臺灣臺北地方法院刑事事庭稱其係受告訴人金靖（係被上訴人之誤）委託就附表二所示之簿冊、文件進行審查等語，有前揭函附臺灣臺北地方法院八十六年度易字第一七五０號卷可稽（該刑事卷㈡第六六頁），核與訴外人蔡文惠於前揭刑事案件證述係被上訴人委任前揭事務所查核並保管相關簿冊文件等語相符（臺灣臺北地方法院八十六年度易字第一七五０號刑事判決第二十頁），是顯見前揭簿冊、文件均被上訴人委託前揭會計師事務所保管並查核，是上訴人雖自認前揭簿冊、文件係由其與被上訴人共同委任前揭會計師事務所保管，惟該陳述，與被上訴人於前揭偵查案件之陳述、前揭會計師事務所函及蔡文惠之證述不符，顯與事實不符，是上訴人嗣後更正前揭陳述，抗辯實係由被上訴人委任前揭會計師事務所保管等語，堪可採信。是被上訴人請求上訴人返還該簿冊、文件部分，尚嫌無據。
六、綜上所述，上訴人既無權占有被上訴人所有如附表一所示之印章，則被上訴人請求上訴人返還如附表一所示之印章，自屬應予准許；至被上訴人請求上訴人返還如附表二所示之簿冊、文件，即屬不應准許。又上開准許部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，分別酌定相當之擔保金額予以宣告。原審就返還如附表二所示之簿冊、文件部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就返還如附表一所示之印章部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。